1La première fois que j’ai envisagé l’idée que notre système pénal fonctionnait comme un système de castes raciales, je l’ai écartée. Il y a plus de dix ans à Oakland, je me pressais pour attraper le bus et repérais un tract orange fluorescent agrafé sur un poteau téléphonique. Il criait en lettres larges et en gras : « La guerre aux drogues est le nouveau Jim Crow ». J’en ai parcouru le texte et murmurais quelque chose comme : « C’est ça, le système pénal est raciste de bien des façons, mais faire une comparaison aussi absurde ne fait pas avancer les choses. On va juste penser que vous êtes fous ». Et je suis montée dans le bus pour me rendre à mon nouvel emploi comme directrice du Racial Justice Project pour l’American Civil Liberties Union [2] de Californie du Nord.

2Que de changements en une décade. Après des années à travailler sur les questions de contrôle au faciès, de violences policières et de mise en œuvre de la loi sur la drogue dans les communautés pauvres de personnes de couleur, ainsi qu’à accompagner des anciens détenus se débattant pour « revenir » dans une société qui ne semblait jamais avoir besoin d’eux, j’ai commencé à considérer que j’avais tort au sujet du système pénal. Ce n’était pas juste une autre institution contaminée par les biais racistes, mais un monstre complètement différent. Les activistes qui avaient accroché le tract sur le poteau n’étaient pas fous, pas plus que la poignée d’avocats et de militants à travers le pays qui commençaient à relier les points entre le système actuel d’incarcération et les anciennes formes de contrôle racial. Très tardivement, j’en suis venue à voir que l’incarcération de masse aux États-Unis s’est en fait imposée comme un système cohérent et bien dissimulé de contrôle social racialisé qui fonctionne d’une façon étonnamment similaire à Jim Crow.

3Ce qui a changé depuis l’effondrement de Jim Crow relève moins des structures de base de notre société que du langage que nous utilisons pour justifier les dramatiques inégalités. À l’ère de la colorblindness, il n’est plus socialement admissible de recourir explicitement à la race pour justifier la discrimination, l’exclusion ou le mépris social. Nous utilisons plutôt notre système pénal pour associer la criminalité et les personnes de couleur, puis nous commettre dans les pratiques pleines de préjugés que nous étions supposés avoir abandonnées. Il est légal aujourd’hui de discriminer des ex-délinquants de la même manière qu’il a été jadis légal de discriminer les Afro-Américains. Une fois que vous êtes étiqueté comme un criminel, selon l’État où vous résidez, les vieilles formes de discrimination – dans l’emploi, le logement, le déni du droit de vote et l’exclusion de la participation à des jurys populaires – deviennent soudainement légales. En tant que criminel, vous avez à peine plus de droits et recevez probablement moins de respect qu’un homme noir vivant en Alabama au plus fort de Jim Crow. Nous n’avons pas mis fin à la caste raciale en Amérique, nous en avons seulement changé la forme.

4Plus de deux millions d’Afro-Américains sont actuellement sous le contrôle du système pénal – en prison fédérale, d’état ou locale, en probation en milieu ouvert ou en liberté conditionnelle. Au cours des dernières décades, plusieurs millions d’Afro-Américains supplémentaires sont passés par le système ; en fait, près de 70 % des sortants de prison sont arrêtés de nouveau dans les trois ans. La plupart des gens sont conscients que des millions d’Afro-Américains ont été assignés à un statut de seconde classe pendant l’esclavage et Jim Crow, et que ces systèmes antérieurs de contrôle racial ont généré un héritage d’inégalité politique, sociale et économique que notre nation s’échine avec difficultés à dépasser. En revanche, peu nombreux sont ceux capables de voir que des millions d’Afro-Américains sont soumis à un nouveau système de contrôle – l’incarcération de masse – qui produit également des effets dramatiques sur les familles et les communautés. Le préjudice est encore plus grand quand les détenus sont libérés. Comme l’a relevé le criminologue Jeremy Travis : « Dans ce meilleur des mondes, la punition pour le délit initial n’est pas suffisant ; la dette envers la société n’est jamais payée. »

5L’ampleur de la discrimination liée à l’incarcération est ahurissante. Les ex-délinquants sont régulièrement privés de leurs droits essentiels. Les lois actuelles de privation des droits civiques pour les détenus empêchent 13 % des hommes Afro-Américains de voter, faisant de fait de l’incarcération de masse un moyen très efficace pour supprimer des électeurs – une réminiscence des poll taxes et tests d’alphabétisation de l’ère de Jim Crow [3]. Les employeurs et les propriétaires discriminent régulièrement les candidats sur la base de leur histoire pénale. Dans la plupart des états, il est également légal de retirer le bénéfice des aides alimentaires aux ex-condamnés dans des affaires de drogue. Dans certaines grandes agglomérations urbaines, la prise en compte des prisonniers – qui sont exclus des statistiques de l’emploi et de la pauvreté, ce qui masque l’ampleur des inégalités frappant les Noirs – montre que plus de la moitié des hommes Afro-Américains en âge d’activité ont un casier judiciaire qui les expose à des discriminations légales pour le reste de leur vie. À Chicago par exemple en 2002, près de 80 % des hommes Afro-Américains en âge d’être en activité ont déjà eu une condamnation. Ces hommes sont assignés en permanence à un statut inférieur de second-class, ou à une caste, par la loi et les pratiques.

6Les taux de délinquance sont avancés comme explication officielle de cette situation. La population des prisons a été multipliée par sept en moins de trente ans, passant de 300 000 à plus de deux millions de détenus [4], et cette augmentation est supposée résulter de la croissance de la délinquance dans les communautés pauvres de couleur.

7Cependant, les taux de délinquance ont en réalité peu à voir avec les taux d’incarcération. Ces taux ont varié au cours des trente dernières années et sont aujourd’hui à leur minimum historique, mais les taux d’incarcération ont constamment augmenté en flèche. La plupart des sociologues et criminologues reconnaissent aujourd’hui que les taux de délinquance et d’incarcération évoluent de façon indépendante ; les taux d’incarcération ont explosé sans lien avec les variations de la délinquance, que ce soit dans un groupe particulier ou à l’échelle de la nation.

8Quelle est la cause de cette explosion de notre population en prison ? Il s’avère que les activistes qui ont accroché le tract sur le poteau téléphonique avaient raison : la « guerre aux drogues » est la principale responsable de l’incarcération de masse aux États-Unis. Les condamnations liées aux drogues comptent pour environ les deux-tiers de l’augmentation observée dans le système pénal fédéral et pour plus de la moitié de l’augmentation dans le système des états entre 1985 et 2000 – la période où la croissance du système pénal états-unien a été la plus forte.

9Contrairement aux idées communes, l’objectif de cette guerre n’était pas de neutraliser les délinquants les plus violents ou les barons de la drogue. En 2005, quatre sur cinq des interpellations pour des affaires de drogue concernaient une simple possession, alors que une sur cinq impliquaient de la vente. Un rapport du Sentencing Project de 2007 montrait que la plupart des détenus dans les prisons d’état pour des affaires de drogue n’avaient pas d’antécédents de violence ou d’activité de vente ou trafic significative. Près de 80 % de l’accroissement des interpellations pour drogue dans les années 1990, au plus fort de la guerre à la drogue, pouvait être associé à la simple possession de marijuana, un produit moins dangereux que l’alcool ou le tabac et dont la consommation est aussi répandue dans la classe moyenne blanche et les campus universitaires que dans les communautés pauvres de couleur.

10La guerre à la drogue a néanmoins été menée presque exclusivement dans les communautés pauvres de couleur, malgré le fait que les études démontraient régulièrement que les drogues illégales étaient consommées et vendues à des niveaux comparables par des personnes de toutes les races. Ce n’est pas l’impression qu’on peut avoir en regardant les prisons de notre nation qui débordent de délinquants toxicomanes noirs ou basanés. En 2000, les Afro-Américains représentaient de 80 % à 90 % des personnes incarcérées pour des affaires de drogue dans certains états.

11Les incroyables inégalités raciales de notre système pénal n’existeraient pas aujourd’hui sans la complicité de la Cour Suprême. Dans le cadre de l’inefficace guerre à la drogue, les protections apportées par le quatrième amendement contre les perquisitions et saisies excessives ont été dépecées. Les contrôles et fouilles opérés par la police dans les communautés pauvres de couleur sont devenus routiniers ; les pratiques policières arbitraires et discriminatoires que les rédacteurs de l’amendement entendaient prévenir sont désormais banales. Dans un avis dissident à l’affaire de 1989 Skinner v. Railway Labor Executive Association, le juge de la Cour Suprême Thurgood Marshall a tenu à rappeler qu’il n’y avait pas « d’exception pour la drogue » au quatrième amendement. Son avertissement est resté vain. Dans une série de cas à partir des années 1980, la Cour suprême a consciencieusement commencé à défaire les protections apportées par le quatrième amendement contre les interpellations, interrogations et saisies effectuées aux arrêts de bus, dans les gares, les écoles, les espaces de travail, les aéroports et sur les trottoirs. Ces techniques agressives de rafles dans les communautés pauvres de couleur sont maintenant acceptées comme l’étaient il y a quelques décades la séparation raciale des fontaines à eau.

12Si les biais conscients et inconscients sont si répandus dans ce système, se demande-t-on souvent, pourquoi n’y a-t-il pas plus de plaintes et de procès ? Pourquoi ne pas engager des actions collectives [5] en justice dénonçant les biais de la police ou des procureurs ? Le quatorzième amendement ne garantit-il pas l’égale protection de la loi ?

13Ce que beaucoup ne conçoivent pas est que la Cour suprême a établi qu’en l’absence de biais conscients et intentionnels – ce qui équivaudrait à reconnaître une insulte raciste – il n’est pas possible de poursuivre un cas de discrimination raciale en droit pénal. Cette doctrine a formé un obstacle quasiment insurmontable dans la mesure où les forces de l’ordre savent éviter d’émettre des préjugés raciaux à haute voix, et que l’essentiel de la discrimination qui imprègne ce système provient de l’activation inconsciente de stéréotypes racistes ou « d’intuitions » concernant certains types de personnes qui sont associées à la race. Parce que ces biais opèrent inconsciemment, la seule preuve de leur existence se trouve dans les conséquences : les traitements entre les personnes de différentes races. La Cour suprême a néanmoins décidé que quelle que soit l’importance des inégalités raciales, et aussi convaincantes et accablantes que soient les preuves statistiques, il faut produire une preuve d’un biais conscient et délibéré pour construire un cas crédible de discrimination. De cette façon, les biais raciaux du système d’incarcération de masse sont protégés du contrôle judiciaire, tout comme les lois sur l’esclavage et Jim Crow étaient à l’abri d’une contestation constitutionnelle.

14En tant que nation, nous nous sommes arrangés pour générer un système massif de contrôle qui assigne une large proportion de notre population – un groupe largement défini par la race – à un statut permanent de second-class. Ce n’est pas la responsabilité d’un seul parti politique. Cela n’est même pas la responsabilité des policiers, procureurs ou juges aux opinions biaisées. Nous sommes tous complices dans l’émergence de l’incarcération de masse aux États-Unis. Dans la soi-disant ère de la colorblindness, nous ne sommes pas tant devenus aveugles à la race qu’au retour de la caste en Amérique. Nous nous sommes détournés de ceux qui sont étiquetés comme « criminels », les voyant comme des « autres » ne méritant pas notre considération. Certains d’entre nous se rendent complices en restant silencieux, même quand nous avons un soupçon persistant que quelque chose de mal s’est produit. Nous devons briser ce silence et nous éveiller à ce cauchemar pour les droits humains qui se déroule sous nos yeux.

15Nous, en tant que nation, pouvons faire mieux que cela.