Le fondement juridique de la coopération

12Le fondement juridique de cette coopération semble problématique car elle n’est prévue par aucun texte. Toutefois, cette coopération a été autorisée dans la pratique, avant d’être rendue obligatoire par le juge international. Aucun texte international ne permet en effet à l’Ifor [12] ou maintenant à la Sfor d’arrêter les criminels de guerre. En effet, l’arrestation d’un individu dans un État souverain pourrait être considérée comme une ingérence dans ses affaires intérieures et constituerait donc une atteinte au principe de la souveraineté de cet État. Néanmoins, en décembre 1995, le Conseil de l’Atlantique Nord a autorisé la transmission à l’Ifor de copies des actes d’accusation et des mandats d’arrêt établis par le TPIY et a convenu que toute personne accusée par le tribunal et détenue par l’Ifor serait mise en détention, immédiatement informée des charges retenues à son encontre et transférée dès que possible au TPIY. En outre, le 5 février 1996, le juge Jorda a dans une ordonnance [13] fait référence à la décision du Conseil de l’Atlantique Nord portant création de l’Ifor et a observé qu’eu égard aux résolutions 827 et 1031 du Conseil de sécurité — relatives à la création du TPIY et de l’Ifor — et à l’annexe 1-A de l’accord de Dayton, l’Ifor devra placer en détention toute personne mise en accusation par le TPIY qui entrerait en contact avec elle.

13Les détentions réalisées par la Sfor ont été l’occasion pour celle-ci de préciser les conditions de son intervention. On remarque que son argumentation a évolué.

14Dans un premier temps les interpellations se sont faites de manière fortuite. En effet, lors des premières détentions, la Sfor déclare qu’elle intervient conformément aux ordres donnés par ses supérieurs et dans le strict respect du MoU [14] de mai 1996 : les privations de liberté ont lieu lorsque des criminels entrent en contact avec les forces multinationales de manière fortuite. Le 9 mai 1996, le SHAPE (Suprême Headquarter Allied Powers Europe) et le TPIY ont en effet conclu un accord confidentiel (le Memorandum of Understanding — MoU-) relatif aux modalités pratiques de la détention et du transfert au TPIY de personnes accusées de crimes. Cet accord secret a été remis aux juges de la Chambre de première instance III afin de juger une requête aux fins d’assistance judiciaire dans l’affaire Todorovic. Le Tribunal a jugé utile d’en dévoiler certains passages et de les rendre ainsi publics [15].

15Dans un deuxième temps, la force internationale joue un rôle plus actif dans la recherche de criminels en se fondant sur le maintien de la paix en Bosnie-Herzégovine. En effet, à partir de décembre 1997, la Sfor se fonde sur le fait que la communauté internationale s’attend à ce que les parties à l’accord de paix de Dayton respectent toutes les obligations prescrites, y compris celles qui prévoient la collaboration avec le TPIY ; les manquements des parties à leurs obligations poussent la Sfor à agir, en procédant à la détention de criminels recherchés.

16Dans un troisième temps, les militaires procèdent à de véritables opérations quasi policières d’interpellation des criminels recherchés. En effet, en décembre 1998, la Sfor reconnaît son obligation de détenir les personnes faisant l’objet d’un mandat d’arrêt. De plus, des opérations planifiées sont établies en vue d’appréhender des accusés. Ainsi, d’une collaboration passive fondée sur l’aléatoire, la Sfor est passée à une collaboration de plus en plus active.

Le concept de troisième force

17Le concept de troisième force a d’abord été développé par Madeleine Albright ; cette dernière avait suggéré l’idée de créer une « troisième force », située entre le Groupe international de police [16] (GIP), dont le mandat ne prévoit pas l’arrestation des criminels de guerre, et la Sfor qui en raison de l’étendue des missions qui lui sont confiées, préférerait déléguer ses missions quasi policières [17]. Cette « troisième force » aurait eu en charge des missions de police en substitution aux forces de police locale. Javier Solana, à cette époque secrétaire général de l’Otan, avait souhaité lors d’une intervention à l’Université de Grenade le 8 septembre 1997 la création d’une véritable police internationale qui puisse mener à bien des missions de maintien de la paix que peuvent difficilement réaliser les troupes militaires après être intervenues dans un conflit [18].

18Le concept de « troisième force » préconisé par les Américains a cependant été abandonné en Bosnie-Herzégovine. Une force spéciale, la Multinational Specialized Unit (MSU) [19], a certes été créée et déclarée opérationnelle le 20 août 1998. Elle est composée de carabiniers italiens, de gendarmes argentins et de gendarmes roumains [20]. Toutefois, la MSU dépend du commandement de la Sfor et ses missions, qui concernent essentiellement le maintien de l’ordre public, s’inscrivent pleinement dans le cadre des résolutions de l’Onu et des accords de Dayton. Par ailleurs, les ordres donnés à cette unité précisent que la MSU ne doit jamais accomplir des missions de police, celles-ci restant du domaine de la police locale. Toutefois, de la même façon que la Sfor détient des criminels de guerre, alors qu’elle n’a pas, en principe, de compétence en matière policière, la MSU, force de police militaire internationale de la Sfor, agit par conséquent selon les mêmes principes.

19Il faut aussi noter que la Kfor s’est aussi dotée d’une MSU, composée d’Italiens et d’Estoniens [21]. Parmi les missions que celle-ci doit accomplir, on remarque des différences avec la MSU de Bosnie-Herzégovine puisque des missions de police (lutte contre le terrorisme, le crime organisé, etc.) lui sont attribuées [22]. La troisième force existe donc au Kosovo.

Les modalités d’interpellation

21La Sfor procède à des détentions et non à des arrestations, ces dernières ne pouvant être effectuées que par le bureau du procureur [23]. Toutefois, elle procède à ce qu’elle nomme des « contrôles » qui peuvent donner lieu à des détentions. Bien que l’Otan n’utilise pas le terme d’interpellation, nous utiliserons ce concept afin de qualifier les actes de contrôle aboutissant à des détentions. Ainsi nous distinguerons les interpellations faites par les militaires — les contrôles — des arrestations effectuées par le bureau du procureur.

22Selon le MoU de mai 1996 [24], la détention d’une personne contrôlée par la Sfor nécessite l’information immédiate du bureau du procureur du TPIY et son transfert vers le bureau local du Tribunal avant de rejoindre La Haye. Après son interpellation par des éléments spécialisés de la Sfor, le criminel est remis à des éléments de la compagnie multinationale de police militaire. L’officier de liaison de la Sfor pour le TPIY est présent. Après avoir pris en charge la personne recherchée, les policiers militaires de la Sfor assurent sa protection sur les lieux de l’interpellation et de la détention. La détention peut durer pendant 72 heures maximum jusqu’à l’arrestation effective par le bureau du procureur. L’article 3.5 du MoU précise que le chef de la prévôté de l’Ifor doit fournir au représentant du TPIY un compte rendu succinct des circonstances de la mise en détention de l’accusé, y compris tout procès-verbal ou autre relation d’éventuelles déclarations faites par l’inculpé eu égard à son acte d’accusation et à son mandat d’arrêt. Cette exigence était déjà respectée par les gendarmes français puisque, en vertu du droit qui leur est applicable, ceux-ci ont l’obligation de rédiger les procès-verbaux [25] de tous les actes qu’ils font à l’occasion de leur mission de police militaire au sein de la Sfor [26].

23Les modalités des interpellations telles quelles sont décrites par le MoU permettent ainsi de préciser la nature des missions réalisées par la Sfor. Les liens entre le Bureau du Procureur et la SFOR ont en effet été analysés par le juge Robinson dans son opinion individuelle sur l’affaire Todorovic [27]. Selon lui, l’attribution des fonctions de détention à la Sfor lui confère un rôle comparable à celui d’une force de police. Ce sont donc les pouvoirs de contrainte de la Sfor à l’égard des criminels de guerre qui permettent de qualifier la Sfor de force « quasi policière ». De plus, elle crée entre la Sfor et le TPIY, à travers le bureau du procureur, un lien analogue à celui qui unit les forces de police dans certains systèmes juridiques internes à un ministère public. Ainsi, il appartient au TPIY de juger de la légalité des interpellations, détentions ou arrestations faites par les forces multinationales.

24L’affaire Todorovic montre bien le pouvoir de contrôle du juge sur les agissements des militaires [28].

Le cas litigieux de l’affaire Todorovic

25Stevan Todorovic, ancien chef de la police de Bosanski Samac, a été mis en accusation par le TPIY le 21 juillet 1995 et des mandats d’arrêt ont été signés le même jour et communiqués aux autorités de la Republika Srpska et de la Bosnie-Herzégovine.

26Il devait répondre de chefs d’accusation multiples : celui d’assassinat, d’homicide volontaire, du fait d’avoir causé de grandes souffrances, de traitements cruels, d’actes inhumains, de traitements inhumains, de traitements dégradants et humiliants, de viols et de tortures. L’acte d’accusation a été rendu public par le biais des médias, notamment en ex-Yougoslavie.

27Stevan Todorovic, craignant de se faire arrêter en Bosnie-Herzégovine, a déménagé et s’est installé en République Fédérale de Yougoslavie. Le 26 septembre 1998, quatre personnes, armées et en tenue civile, sont venues dans son lieu de résidence, et sous la contrainte de la force l’ont enlevé, lui ont bandé les yeux, l’ont placé dans une voiture, ont traversé avec lui le territoire de la République fédérale de Yougoslavie, lui ont fait traverser la frontière par la rivière Drina, l’ont conduit à pied à travers le territoire de la Bosnie-Herzégovine, puis fait prendre un taxi pendant 10 ou 15 miles et enfin un hélicoptère pour être ainsi emmené à la base américaine de la Sfor de Tuzla au nord de la Bosnie-Herzégovine.

28Les enquêteurs du bureau du procureur de La Haye se sont immédiatement rendus à la base aérienne de Tuzla où ils ont procédé à l’arrestation de l’accusé en suivant toutes les règles et tous les principes prévus par le Règlement de preuve du TPIY. Stevan Todorovic a ainsi été transféré à La Haye. L’accusé a comparu devant la chambre de première instance III du TPIY le 30 septembre 1998 où il a été informé qu’il avait été transféré de Serbie, son pays refuge, en Bosnie-Herzégovine où son arrestation a effectivement eu lieu.

29Dès les premières audiences, Stevan Todorovic a mis en cause la légalité de son interpellation par un commando inconnu. Le juge international a donc demandé des informations à l’Otan sur la procédure employée pour arrêter Todorovic. Un arrangement entre l’accusé et le bureau du procureur a pu sauver la procédure et finalement Todorovic a plaidé coupable pour des actes de persécution pour lesquels il a été condamné à 10 ans d’emprisonnement.

30Il apparaît ainsi que, dans l’affaire Todorovic, la procédure d’interpellation de la Sfor est discutable même si la Chambre de première instance n’a pas pu en juger. La simple demande d’informations du juge en vue de contrôler la procédure d’interpellation et ses conséquences montrent l’intérêt et la force du pouvoir de contrôle judiciaire. La procédure utilisée (enlèvement du criminel dans un État souverain [29]) semblait en effet irrégulière même si un romancier a pu y voir une technique d’arrestation parfaitement légale [30].

Le droit applicable par les militaires

35Avant que la situation légale ne soit clairement définie par les textes du Représentant spécial de l’Onu, la procédure pénale était surtout le fruit de l’empirisme.

36En effet, dans un premier temps, les Forces françaises auraient dû appliquer la législation de la République Fédérale Yougoslave en matière du traitement judiciaire et pénitentiaire des personnes appréhendées [33]. Toutefois, cette législation posait de réels problèmes car elle était souvent contraire aux normes internationales pénales reconnues par les Nations Unies. C’est pourquoi, les Forces françaises ont appliqué dans la zone multinationale nord le code pénal et le code de procédure pénale français, sous le contrôle du legal advisor. Les prévenus étaient incarcérés dans des établissements pénitentiaires gardés par la gendarmerie française, sans disposer de la qualité de prisonniers de guerre car les forces régulières yougoslaves avaient quitté le Kosovo.

37La qualité d’officier de police judiciaire et d’agent de police judiciaire des gendarmes français leur a permis d’effectuer des actes de procédure en respectant les droits de la défense, tels qu’ils sont définis dans le droit interne français. Toutefois, le droit interne yougoslave ne reconnaissait pas la qualité d’officier de police judiciaire. Ainsi, les actes faits par des policiers n’avaient aucune valeur juridique devant les tribunaux yougoslaves. Il a fallu attendre la résolution du 23 mars 2000 (2000/17) du Représentant spécial du Secrétaire général des Nations Unies pour que soient validés les auditions et les témoignages faits par les gendarmes français au Kosovo.

38Au cours des trois premiers mois de présence française, ce sont près de 3 500 procès verbaux qui ont été enregistrés par les gendarmes sur des plaintes, des témoignages ou des constatations d’infractions. Au 20 septembre 1999 le détachement de gendarmerie, commandé par le colonel Vicaire, avait constaté près de 2 600 crimes et délits dont 54 meurtres, 166 disparitions ou enlèvements et découvert les corps de 48 personnes. Début septembre, on dénombrait une centaine de gardes à vue, 25 personnes avaient fait l’objet d’une détention provisoire, 70 avaient été remises en liberté et 5 avaient fait l’objet de contrôle judiciaire. La Gendarmerie nationale comprenait en septembre 1999  140 gendarmes, dont 90 gendarmes mobiles et 50 gendarmes départementaux, divisés en 5 pelotons [34].

39Aux termes de la section 3 de la résolution 1999/1 du 25 juillet 1999 du Représentant spécial du Secrétaire général des Nations-Unis au Kosovo [35] le droit applicable au Kosovo depuis le 10 juin 1999 est le droit qui était applicable avant le 24 mars 1999 tant que ce droit n’entre pas en conflit avec les droits de l’homme. Toutefois, la résolution 1999/24 du 12 décembre 1999 autorise de recourir à la pratique des juges locaux qui écartent le droit yougoslave promulgué après le 22 mars 1989, date de la suppression de l’autonomie, lorsque celui-ci est discriminant à l’égard des Kosovars d’origine albanaise [36].

Le droit applicable aux militaires

40Les militaires présents dans un pays sont responsables des infractions qu’ils pourraient y commettre. Ainsi, peuvent-ils être poursuivis pour violences, trafic de stupéfiants ou d’autres infractions prévues par le code pénal.

41Les militaires sont par essence des hommes armés et formés pour faire usage de leurs armes dans des situations de guerre. Les soldats en opération peuvent commettre des actes qui sont répréhensibles du point de vue des lois de la guerre acceptées par l’ensemble des nations. Se pose également le problème de savoir s’ils sont soumis au droit pénal lorsqu’ils font usage de leurs armes dans une opération de paix.

42La stabilisation d’un territoire peut quelquefois engendrer des violations des droits de l’homme [37] de la part des Forces armées. Emmanuelle Cerf, juriste spécialiste des droits de l’homme à la mission internationale des Nations Unies au Kosovo, cite le cas d’un pays du Moyen-Orient qui avait avancé l’heure du couvre-feu sans prévenir la population du village et qui, à la nuit tombée, avait arrêté une cinquantaine d’hommes réunis dans un bar et leur avait rasé la tête. Ces comportements de militaires sont contraires au droit international humanitaire.

43Le droit international humanitaire ou droit des conflits armés comporte un ensemble de règles que le combattant ne doit pas transgresser (interdit de tuer ou de blesser un adversaire qui se rend, respect de la dignité des civils…). Ces règles sont prévues par des traités internationaux que la plupart des États ont ratifiés [38]. Le non-respect de ces règles n’engage pas nécessairement la condamnation du contrevenant, il faut pour cela que les États aient incorporé dans leur droit national des règles pénales pour agir contre les militaires qui n’agiraient pas en conformité selon le droit international humanitaire.

44En Somalie en 1993 [39], des « bavures » ont été commises par une poignée d’individus qui faisaient partie du Régiment aéroporté du Canada de Petawawa. En mars 1993, un civil somalien, meurt des suites de ses blessures infligées, semble-t-il, par un soldat du régiment aéroporté, un autre est plus ou moins sommairement exécuté, et d’autres sont soumis à des sévices corporels ou à des actes de brutalité. Ces incidents, liés à des allégations de dissimulation de la vérité et à la destruction de preuves ainsi qu’aux révélations décrivant des soldats urinant sur leurs collègues tandis que d’autres sont soumis à des simulations de sodomie au cours d’un rite d’initiation au sein du régiment en 1992, amènent le ministre de la Défense canadien à dissoudre en janvier 1995, contre l’avis du chef d’état-major, le Régiment aéroporté de Petawawa. Entre-temps, plusieurs soldats canadiens seront traduits en cour martiale et condamnés à des peines de prison allant jusqu’à cinq ans d’emprisonnement.

45Dans ces hypothèses, la responsabilité individuelle des militaires est engagée. Soit ils doivent répondre de leurs actes devant un juge local, soit ils sont poursuivis dans leur pays. En France, les infractions commises par les membres des Forces armées déployées ou projetées hors du territoire national relèvent de la compétence exclusive du tribunal aux armées de Paris. Les violations des droits de l’homme commises par des militaires sont donc qualifiées en infractions de droit commun par le juge.

46Les cas d’ouverture du feu sont prévus par les règles d’engagement et de comportement. Toutefois, il convient de noter que les règles d’usage des armes par les militaires, dans une région comme le Kosovo, sont les mêmes que celles prévues pour la légitime défense en droit français. Ainsi, les militaires français au Kosovo ne possèdent que le droit d’utiliser leurs armes dans le cadre de la légitime défense telle qu’elle est prévue par le code pénal français. La justification de cette règle s’explique par le fait qu’il n’y a pas eu de déclaration de guerre par le Parlement, ainsi en tant que « gardien de la paix », le droit applicable par les militaires n’est pas dérogatoire à celui qui s’applique sur le territoire national. Par conséquent on peut imaginer, que si une ouverture de feu devait se produire alors que les conditions légales ne sont pas réunies, le militaire responsable serait poursuivi devant le tribunal aux armées de Paris pour homicide volontaire ou par une juridiction locale si aucun accord bilatéral n’avait prévu une immunité de juridiction pour le soldat.

47En revanche, il convient de noter que les gendarmes français possèdent un droit d’usage des armes plus étendu que les militaires de l’armée de Terre sur le territoire national. En effet, l’ouverture du feu par des militaires de la Gendarmerie nationale est prévue par le décret du 20 mai 1903. Ce texte permet notamment d’ouvrir le feu lorsque les gendarmes ne peuvent immobiliser autrement les véhicules, embarcations ou autres moyens de transports dont les conducteurs n’obtempèrent pas à l’ordre d’arrêt de « halte Gendarmerie ! ». On peut éventuellement se poser la question de son application sur un territoire où toute administration a disparu et est remplacée dans un premier temps par l’armée française.

La responsabilité des États européens

49Seule l’Onu peut à travers ses multiples résolutions condamner les agissements d’un État lorsque des militaires violent le droit international humanitaire. A moins que ces violations ne soient très graves, les condamnations ne se résument souvent qu’à des condamnations politiques de principe.

50La question a été posée de savoir si les États membres de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme pouvaient être responsables des atteintes aux droits de l’homme perpétrées lors de leurs actions militaires. La Cour européenne envisage deux situations différentes. D’une part, lorsque l’activité militaire se déroule dans l’espace européen des droits de l’homme, les individus victimes d’une opération militaire peuvent saisir la CEDH [40]. D’autre part, lorsque l’activité militaire se produit dans un État qui n’est pas partie à la Convention européenne des droits de l’homme, le juge européen se déclare incompétent [41]. Dans la dernière hypothèse, il s’agissait d’une requête présentée par les victimes yougoslaves, pays non partie à la Convention, de l’attaque effectuée par un État membre de l’Otan le 23 avril 1999 contre l’immeuble de la radio télévision serbe. Les victimes avaient saisi le Procureur du TPIY qui avait décidé de ne pas ouvrir d’information à l’encontre du personnel engagé dans la campagne aérienne. Il ne restait donc pour les victimes de l’attaque que le recours à la CEDH. Toutefois, la Cour précisa que « [son] obligation consiste à tenir compte de la nature particulière de la Convention, instrument constitutionnel d’un ordre public européen [42] pour la protection des êtres humains ». Ainsi la Cour de Strasbourg n’est pas compétente à l’égard d’une action militaire se déroulant hors de l’espace où elle est juridiquement compétente.

La responsabilité individuelle des militaires

51L’entrée en vigueur depuis le 1^er juillet 2002 de la Cour pénale internationale a beaucoup inquiété les États-Unis. Ainsi, sont-ils à l’origine de la résolution 1422 du Conseil de sécurité du 12 juillet 2002 qui prévoit que « s’il survenait une affaire concernant des responsables ou des personnels en activité ou d’anciens responsables ou personnels d’un État contributeur qui n’est pas partie au Statut de Rome à raison d’actes ou d’omissions liés à des opérations établies ou autorisées par l’Organisation des Nations Unies, la Cour pénale internationale, pendant une période de 12 mois commençant le 1^er juillet 2002, n’engage ni ne mène aucune enquête ou aucune poursuite, sauf si le Conseil de sécurité en décide autrement ». Le Conseil de sécurité déclare également son « intention de renouveler, dans les mêmes conditions, aussi longtemps que cela sera nécessaire la demande visée au paragraphe [précédent], le 1^er juillet de chaque année, pour une nouvelle période de 12 mois ». Par conséquent, cette résolution accorde une immunité de juridiction pour tous les militaires participant aux opérations de paix sous mandat de l’Onu [43].

52Il convient de rappeler qu’une telle immunité n’est pas accordée aux militaires en ex-Yougoslavie car ils peuvent répondre de leurs actes devant le TPIY ou le TPIR s’ils commettent des actes dont la répression est prévue par les statuts de ces tribunaux ad hoc. L’affaire de Sebrenica [44] montre que le comportement des militaires peut être soumis à une analyse précise de la part du pouvoir politique comme il pourrait l’être par le juge. C’est la raison pour laquelle, lors de la négociation du traité sur le statut de la Cour pénale internationale la France a décidé d’user de l’article 124 qui permet de reporter la compétence de la cour à une échéance de sept ans maximum après l’entrée en vigueur du statut en ce qui concerne les crimes de guerre. Cela n’exonère aucunement un Français qui commettrait un crime de guerre : il pourra être jugé par un tribunal français. Cependant, selon les autorités françaises, cette période transitoire permettra d’éviter les plaintes abusives qui pourraient surgir dès la mise en place de la Cour pénale internationale.