2.1 – La protection des conjointes de fait : respect de la volonté ou protection de la partie vulnérable ?

14Au Québec, depuis plus de trente ans, la protection juridique des conjointes de fait contre les conséquences désastreuses de la rupture de leur union soulève la question de la liberté de choix (Jarry, 2008). Selon Statistique Canada, en 2006, plus du tiers des couples vivent en union de fait au Québec (comparativement à 13,4 % dans le reste du Canada) et 60 % des enfants naissent hors mariage. Les conjoints de fait n’ont pas droit au partage des biens patrimoniaux acquis pendant l’union ou à une pension alimentaire, comme dans le cas de la rupture de couples mariés ou unis civilement (Jarry, 2008 ; Roy, 2005). La rupture de l’union pourra changer le niveau de vie de bon nombre de femmes qui ont investi davantage dans la famille et les soins aux enfants. Pourtant, la plupart des couples non mariés se croient protégés juridiquement contre les effets de la rupture (Mathieu, 2008). Cette confusion est entretenue par l’État québécois dont les lois sociales et fiscales reconnaissent les conjoints de fait contrairement au Code civil  [2]. Au Canada de common law, toutes les provinces et territoires ont adopté des lois qui prévoient des pensions alimentaires entre conjoints de fait en cas de rupture. Un nombre important de couples de fait québécois, et de femmes dans ces unions, échappent donc à la loi, qui est en décalage avec la nouvelle réalité sociale. Par ailleurs, les conjoints de fait québécois peuvent prévoir les modalités de leur union par la rédaction d’un contrat, quoique peu le fassent (Tétrault, 2007). L’action en enrichissement injustifié (art. 1493 à 1496 C.C.Q.) est toujours disponible pour le conjoint de fait lésé, qui doit faire la preuve que l’union conjugale l’a appauvri et que son travail a enrichi son conjoint, mais avec les difficultés et les incertitudes que représente un tel recours (Senécal et Drapeau ; Tétrault, 2005).

15Par ailleurs, au Québec, depuis 1989, les couples mariés se voient automatiquement imposés le partage des biens patrimoniaux à la suite de la dissolution du lien matrimonial  [3], contrairement à d’autres provinces canadiennes où les couples peuvent choisir leur régime matrimonial  [4]. La position législative du Québec est difficile à comprendre et témoigne des différents intérêts concernés.

16En cas de rupture de l’union, les couples de fait devraient-ils être protégés sur le plan juridique de la même façon que les couples mariés ? Existe-t-il une similitude fonctionnelle entre les deux sortes de couple ? Le fait de ne pas se marier serait-il le signe clair d’un refus des conséquences juridiques du mariage par les conjoints ? Devrait-on protéger sur le plan juridique des couples qui ne veulent pas être protégés ? Les femmes ont-elles toutes besoin de la protection de la loi en cas de rupture de l’union conjugale ? Les femmes d’aujourd’hui sont-elles dans la même situation économique qu’il y a trente ans ?

17Dans l’arrêt Walsh (2002), à la suite de la rupture de son union de fait, M^me Walsh a obtenu une pension alimentaire pour elle et ses enfants (comme le prévoyait la loi de la Nouvelle-Écosse) et elle a demandé en plus le partage des biens patrimoniaux, ce que la loi réservait aux couples mariés. En réponse à la décision de la Cour d’appel qui a considéré la loi comme discriminatoire à l’égard des couples non mariés, celle-ci a par la suite été modifiée pour englober les conjoints de fait qui enregistrent leur union et leur imposer le partage des biens patrimoniaux  [5]. Au nom de la majorité de la Cour suprême, le juge Bastarache a refusé de conclure que la loi de la Nouvelle-Écosse discriminait entre les couples mariés et non mariés. Il a refusé de reconnaître une similitude fonctionnelle entre les couples mariés et non mariés ; il a plutôt conclu que les différences entre les deux formes de conjugalité étaient plus importantes que les similitudes (Walsh, 2002, par. 55). Il a préféré la liberté de choix et l’autonomie décisionnelle des couples de fait au lieu d’assurer la protection des enfants et du conjoint vulnérable, habituellement la femme, à la suite de la rupture de l’union de fait. Il a déduit que les couples qui ne se marient pas prennent la décision éclairée ne pas bénéficier des protections législatives en cas de rupture. La décision de la Cour suprême envoie le message clair aux tribunaux canadiens de freiner la tendance à l’assimilation entre les deux formes de conjugalité. Elle envoie aussi le message au législateur québécois qu’il a adopté la bonne orientation en décidant de respecter la « liberté de choix » des couples non mariés.

18Dans sa dissidence, la juge L’Heureux-Dubé remet en question l’argument de la liberté de choix des couples non mariés. « Les couples ne conçoivent pas leur union en termes de contrats » (Walsh, 2002 : par. 145). « En d’autres termes, le fait que le mariage donne lieu à des obligations juridiques n’indique pas en soi que la source de ces obligations résulte d’un échange négocié ou d’un consensus. » (Walsh, 2002 : par. 146). Elle s’inquiète de la non-reconnaissance des contributions apportées par les conjoints de fait, spécialement par la femme (soins aux enfants et entretien ménager), dans l’union conjugale lors de la rupture de celle-ci.

19Cette décision met en opposition deux idées fondamentales présentes dans le mouvement féministe et deux conceptions du droit à l’égalité. Le législateur québécois devrait-il protéger les femmes qui vivent en union libre, contre les conséquences désastreuses de la rupture de leur union, comme il le fait pour les femmes mariées (Boivin, 2004 ; Goubau, Otis et Robitaille, 2003 ; Goubau, 2003) ? Traite-t-il de façon discriminatoire les femmes mariées et celles non mariées ?

20On peut penser qu’un certain nombre de femmes non mariées n’ont pas pu négocier l’après-rupture, alors que les conséquences néfastes de la rupture conjugale sur le niveau de pauvreté des femmes sont bien documentées  [6]. Il est difficile de croire à la liberté contractuelle dans ces cas. On ne peut ignorer les contraintes sociales, religieuses ou financières qui influent sur la décision de se marier ou non. D’ailleurs, le besoin de protection législative de ces femmes est réel, puisque de nombreuses provinces canadiennes ont adopté des lois qui protègent les conjoints vulnérables vivant dans les « unions civiles » (celles qui respectent certaines formalités d’enregistrement), les mariages et les unions de fait (Jarry, 2008)  [7]. On peut considérer que les conjoints non mariés sont dans la même position que les conjoints mariés et qu’ils ont besoin de protection juridique en cas de rupture.

21Par ailleurs, on peut avancer l’argument que ces femmes n’ont pas toutes besoin d’être protégées par le législateur, parce que certaines d’entre elles sont maintenant actives sur le marché du travail, et qu’elles sont indépendantes financièrement. L’égalité entre les femmes et les hommes serait atteinte. Une telle intervention législative serait l’expression d’une attitude paternaliste qui maintient les femmes dans un rôle de victimes. Les femmes sont en mesure de prendre des décisions pour elles-mêmes. Le droit à l’autonomie de reproduction est d’ailleurs fondé sur cette idée (Morgentaler, 1988). Dans son avis de 1991, Les partenaires en union libre et l’État, le Conseil du Statut de la femme du Québec avait proposé au gouvernement de ne pas encadrer juridiquement les couples non mariés. Le Conseil misait alors sur le fait que les jeunes femmes seraient en meilleure position économique que leurs mères. L’accès au marché du travail représentait une meilleure solution que la dépendance économique des femmes envers l’ex-conjoint.

22En droit des contrats, des mesures législatives pour assurer une réelle liberté contractuelle n’ont pas été perçues comme une forme de paternalisme, mais plutôt comme la voie nécessaire pour atteindre l’égalité réelle entre les cocontractants. Des interventions législatives ont été nécessaires pour assurer un meilleur partage des biens patrimoniaux à la suite de la rupture du mariage. À mon avis, il en va de même pour la protection des conjointes de fait.

23Certain·e·s ont proposé d’imposer une obligation alimentaire (et non le partage des biens patrimoniaux) pour le parent qui s’est investi dans le soin aux enfants, habituellement la femme, en cas de rupture de couples non mariés. Ainsi, les enfants sont protégés des effets des décisions de leurs parents et la liberté contractuelle des conjoints non mariés sans enfants est respectée (Jarry, 2008 ; Goubau, 2003). La proposition a un certain mérite, mais ne nous semble pas aller assez loin. D’abord, bien que la rupture conjugale rende précaire la situation économique des femmes qui ont charge d’enfants, elle peut aussi placer des femmes sans enfants dans la gêne financière. Pourquoi le législateur devrait-il respecter davantage la liberté contractuelle de ces femmes sans enfants ? Il est difficile de croire qu’elles ont vraiment « choisi » leur statut matrimonial, à la différence des femmes avec enfants. Les femmes – avec ou sans enfants – font souvent des choix dictés par la solidarité familiale et conjugale qui peuvent avoir des effets sur leurs capacités financières. Les lois des autres provinces canadiennes ne limitent pas le versement de la pension alimentaire aux cas de rupture de couples avec enfants. Chez les couples mariés, le versement d’une pension alimentaire en cas de rupture n’est pas lié seulement à la présence d’enfants.

24À mon avis, les couples mariés et non mariés vivent des situations conjugales identiques en termes de vulnérabilité et d’attentes, malgré les différences qui peuvent exister. Les conjoints de fait ne refusent pas le mariage pour des raisons juridiques. Plusieurs raisons peuvent motiver leur décision. Il ne faut pas voir ici l’exercice de leur liberté contractuelle. Compte tenu du rôle des femmes dans la famille et des conséquences désastreuses pour elles lors de la rupture de l’union conjugale, les conjointes de fait sont victimes de discrimination fondée sur le sexe lorsqu’elles ne sont pas visées par des lois qui protègent les femmes mariées lors de la rupture conjugale. Comme le droit à l’égalité est un concept comparatif, la comparaison devrait se faire entre femmes mariées et non mariées, et non entre les couples mariés et non mariés, puisque ce sont les femmes qui supportent les effets négatifs de la rupture. Par ce traitement juridique différent qui distingue entre conjointes mariées et non mariées, leur dignité est atteinte. Le législateur envoie le message que ces personnes sont moins importantes et qu’elles méritent moins de protection que les personnes mariées. Dans l’arrêt Law c. Ministère de l’emploi et de l’immi-gration du Canada (1999), la Cour suprême a précisé qu’une loi, un comportement ou une décision discriminatoire porte atteinte à la dignité de la personne. Les tribunaux et le législateur ont reconnu la diversité des familles (entre autres, dans les lois à caractère social), l’égalité des couples de même sexe et de sexes différents, et l’égalité entre les conjoints. Ils ont reconnu que malgré leur diversité, le respect de leur dignité commandait des traitements non discriminatoires et les mêmes protections législatives et sociales. Pourquoi ne reconnaîtraient-ils pas la diversité des unions mais aussi leurs besoins de protection ?

2.2 – Une conception dépassée de la liberté contractuelle

25La même conception désincarnée de la liberté contractuelle est à l’œuvre dans les arrêts Miglin (2003) et Hartshorne (2004).

26Dans l’arrêt Miglin (2003), les ex-conjoints ont signé une entente pour régler le sort de leur séparation. L’entente comprenait une clause de libération totale et définitive de toute créance entre époux. Quelques années après leur séparation, les relations entre les conjoints s’enveniment : Madame demande alors la garde exclusive des enfants, ainsi qu’une pension alimentaire pour les enfants et une pour elle-même. Les tribunaux inférieurs ont écarté l’entente signée par les conjoints et accordé une pension alimentaire à Madame. La Cour suprême a renversé ces décisions, car Madame avait contractuellement libéré Monsieur de toute obligation alimentaire. Bien que la Cour reconnaisse « la nature particulière des accords de séparation et ce qui les différencie des contrats commerciaux » (par. 91), elle considère que les parties ont pu négocier librement et, partant, que l’entente n’est pas désavantageuse pour Madame. Le tribunal affirme, entre autres, que la présence d’avocats indépendants remédie à tout défaut de procédure ou à tout déséquilibre de force entre les parties. De plus, selon le tribunal, les conditions de vie prévalant lors de la signature de l’entente n’avaient pas changé.

27Dans l’arrêt Hartshorne (2004), le contrat est signé peu de temps avant le mariage. L’entente a été écrite par le conjoint, qui refusait de se marier si sa conjointe ne signait pas. Ce contrat prévoyait que Madame n’aurait aucun droit de partage sur les biens de Monsieur en cas de divorce, si ce n’est que 3 % de la valeur de la résidence familiale par année de mariage, ainsi qu’un droit de partage sur une voiture et les meubles du couple. La conjointe a consulté un avocat et est parvenue à faire modifier quelque peu le contrat. Elle y a fait inscrire son droit de réclamer une pension alimentaire pour les enfants et pour elle-même, et elle a fait insérer une clause stipulant qu’elle a signé le contrat sous les pressions de Monsieur, contre sa volonté. L’avocat de Madame jugeait le contrat si inéquitable, malgré les modifications, qu’il avait avisé sa cliente qu’aucune cour ne reconnaîtrait la validité du contrat en cas de divorce. Madame a donc signé le contrat, croyant que jamais il ne serait exécuté. Les parties se séparent et Madame tente de faire annuler l’entente prénuptiale. La Cour suprême maintient l’entente, car Madame avait eu l’occasion de recevoir des conseils juridiques. De plus, selon le tribunal, Madame sort enrichie de cette union de douze ans. Elle était endettée au début du mariage et quitte l’union avec 280 000 dollars, alors que Monsieur voit son capital diminué de 1,60 million de dollars avant le mariage à 1,20 million de dollars. Rappelons que Madame, avocate comme son ex-conjoint, avait quitté le marché du travail pour s’occuper des enfants.

28Comme d’autres l’ont souligné (Rogerson, 2003 ; Shaffer, 2004 ; Bailey, 2004 ; Margulies, 2003), les décisions du plus haut tribunal canadien dans les affaires Walsh (2002), Miglin (2003) et Hartshorne (2004) appliquent une conception de la liberté contractuelle qui est en décalage par rapport à la réflexion et aux développements en droit des contrats. Ces décisions ne tiennent pas compte des pressions et des vulnérabilités qui existent entre les conjoints, et qui ne peuvent pas être réduites par la présence d’un avocat indépendant. La compréhension par les deux parties des conséquences juridiques d’une entente ne la rend pas plus équitable. Le consentement peut être éclairé, sans pour autant être libre. Ces décisions envoient le message clair que les tribunaux n’interviendront pas dans les ententes, sauf si elles sont inéquitables pour le personnage mythique qu’est la personne raisonnable qui négocie de façon rationnelle. Les conjoints qui négocient les conséquences économiques de leur union ou sa fin ressemblent rarement à cette personne raisonnable (Martin, 1998).