1I. — Il est important d’observer que la question soulevée à propos de cet arrêt ne présente pas d’intérêt criminologique. Non pas simplement parce qu’il s’agit d’un délit involontaire, car pour ce type de délit une criminologie particulière a pu être élaborée, mais plus directement parce que ce délit, en l’espèce, était de ceux qui sont qualifiés de « praeter-intentionnels » : l’agent ne pouvait avoir aucune représentation psychologique de sa victime finale, l’enfant in utero matris. S’il n’y avait eu la constitution de partie civile de la mère, la poursuite aurait pu être exercée sur la base de l’article 223.1 du Nouveau Code pénal ( « mise en danger de la personne » ) : en prenant le volant en état d’ivresse, l’agent avait délibérément mis en danger une collectivité indéfinie d’individus, connus ou inconnus, y compris éventuellement l’enfant dont une femme se trouvait enceinte.

2II. — L’action civile exercée par la mère appelait une analyse du dommage invoqué par elle : en termes vagues, la perte de son enfant ; pour préciser davantage, il fallait faire apparaître le statut de cet enfant au moment de l’accident qui lui a été fatal, c’était un enfant conçu mais non encore né. L’incrimination semble en dépendre : si cet enfant est considéré comme étant déjà une personne, il y a place pour une incrimination d’homicide involontaire selon l’article 221-6 du Nouveau Code pénal ; sinon, la relaxe s’impose selon le principe de légalité par interprétation stricte du texte. À ce stade, l’arrêt de la Cour de Metz en rejoint deux autres, à peu près contemporains, l’un de la Cour de Lyon du 23 mars 1997, l’autre de la Cour de Reims du 3 février 2000, qui ont tous deux retenu la qualification d’homicide involontaire. L’arrêt de Lyon a, cependant, fait l’objet d’un pourvoi et a été cassé sans renvoi par la Chambre criminelle le 30 juin 1999 au motif que les faits reprochés au prévenu (un médecin) n’entraient pas dans les prévisions de la loi.

3Toutes ces décisions ont été abondamment commentées [1], et il est rationnel de faire un ensemble de ces commentaires, fût-ce paradoxalement pour en montrer la division, car cette division doctrinale, reflet peut-être d’une division de l’opinion publique et de la société, est un élément ineffaçable du problème.

4III. — Sur l’éventail des opinions, on peut, pour clarifier, raisonner successivement sur les deux thèses extrêmes :

5a) L’enfant in utero matris n’est pas une personne ; l’incrimination d’homicide n’est donc pas applicable.

61 / Sont d’abord réfutés les arguments contraires :

7— Les articles 725, 2^o, et 906 du Code civil sur les droits de l’enfant conçu (s’il naît vivant et viable) : ces textes ont un objectif limité (neutraliser dans la dévolution successorale les hasards des venues au monde, objectif tout à fait étranger au droit pénal).

8— Les traités internationaux sur le respect dû à l’enfant dès le commencement de la vie : même quand ils sont d’application directe, ils ne peuvent techniquement créer une sanction pénale sans l’intervention du législateur national.

9— En droit interne, les textes analogues de l’article 1^er de la loi du 17 janvier 1975 et de l’article 16 du Code civil : ils n’ont qu’une portée philosophique (sinon purement tactique), sans impact sur le droit positif.

102 / Positivement, cette thèse reporte au jour de la naissance le moment décisif de l’acquisition de la personnalité (arg. art. 79-1 : il n’est pas dressé d’acte de naissance pour l’enfant mort-né). En deçà, il n’y a place que pour les mœurs, la morale, la déontologie des sciences.

11b) La thèse opposée veut qu’une personne soit présente in utero matris dès l’instant de la conception (ou de la fécondation peu de jours après) et que, dès lors, l’atteinte à l’embryon puisse être qualifié d’homicide. C’est une thèse qui prend à la lettre et au sérieux la formule inscrite en préambule à la loi Veil et à l’article 16 du Code civil : dès le commencement de la vie. Mais elle se réclame aussi de la science. C’est la conséquence d’un retournement remarquable de position qui s’est produit du côté de celle-ci. Tandis que la médecine du XIX^e siècle portait sur l’embryon un regard souvent très matérialiste, n’y voyait qu’une masse innomée, un amas de cellules, ce qui explique que, dans l’Ancien Code pénal, l’avortement était rangé sous la rubrique des blessures et des coups qui ne sont pas qualifiés meurtres – la biologie du XX^e siècle a fait prévaloir peu à peu une analyse plus fine de la gestation, décrivant en elle un processus continu de la formation de l’humain. La thèse que l’on aurait qualifiée naguère encore de traditionaliste n’a pas manqué de s’emparer de l’appui inattendu que lui apportaient les progrès scientifiques. La nouvelle image de l’enfant in statu nascendi a été assez largement vulgarisée, et elle n’est pas sans influencer l’opinion et même les comportements (comportement de deuil pour l’enfant mort-né ; parfois des prénoms lui sont déjà attribués ; pratique des parents qui le font mentionner sur le livret de famille, avalisée par le décret du 15 mai 1974, art. 9).

12c) Entre les deux extrêmes, des solutions de compromis ont été ébauchées :

13— On peut passer rapidement sur la condition de viabilité, proposée comme restriction à la reconnaissance de la personnalité de l’enfant in utero, car malgré la consécration apparente qu’elle tire du Code civil, elle fait aujourd’hui contre elle une quasi-unanimité, en raison de l’incertitude de la notion.

14— Dans un Avis du 24 mai 1984, le Comité national d’éthique avait proposé de traiter l’enfant in utero en personne humaine potentielle. Mais c’était ramener son statut à un mouvement indéfini et imprévisible, tout le contraire de la solution stable recherchée.

15— Un auteur, le P^r François Terré [2], a proposé de distinguer l’embryon et le fœtus : seul le second est une personne. Ce sont des expressions très suggestives ; la difficulté est de déterminer le nombre de semaines qui trace la frontière entre les deux états.

16— Une distinction doctrinale [3] retient l’attention en ce qu’elle prend appui sur l’article 16 du Code civil, du moins sur la lecture qu’elle en fait : la distinction, par deux phrases, de la personne et de l’être humain. La personne suppose l’action, la relation, l’entrée dans le droit, la naissance ; l’être humain, c’est la simple réalité biologique, il est sous la protection du droit pénal dès le commencement de la vie.

17IV. — Il ne faut pas se dissimuler qu’à l’arrière-plan du débat sur l’homicide involontaire se poursuit un débat plus grave sur l’IVG [4]. Bien que plusieurs auteurs récusent tout amalgame, il n’est guère contestable que la reconnaissance de la personnalité de l’embryon va de pair avec une tendance à contenir au moins l’IVG dans ses limites actuelles. Et inversement, un rejet de l’idée d’homicide semble devoir favoriser une extension de la loi de 1975, et même, au-delà, de futures « avancées » scientifiques (ex. manipulations génétiques, clonage à des fins thérapeutiques).

18La division des esprits et, sans doute, de la société explique les hésitations du législateur. Il y a au moins eu une proposition de loi tendant à conférer un statut à l’embryon ; elle n’a pas été poussée très loin. Le consensus apparent de la première loi de bioéthique n’a été obtenu que par l’ambiguïté dont témoigne l’article 16. Le préambule pro life de l’article 1^er de la loi Veil n’a pas été reproduit dans le Code de la santé publique (art. L. 162-1 et s.). Ce qui est plus significatif encore, c’est que le législateur lui-même a légalisé la division des esprits, en reconnaissant aux professionnels le plus directement concernés le droit de ne pas appliquer la loi (c’est l’objection de conscience de l’article L. 162-8). Ces réflexions conduisent à relativiser l’appel que plusieurs commentateurs ont adressé à la Chambre criminelle, la conjurant d’apporter une solution tranchante au problème de conscience que la loi même a choisi de ne résoudre qu’empiriquement.

19V. — Très hypothétiquement, je me suppose pour un instant devant le pourvoi qui a été formé contre l’arrêt précité de la cour d’appel de Metz.

20Il faut renoncer, semble-t-il, à établir une cohérence entre la décision à prendre et l’arrêt de la Chambre criminelle du 30 juin 1999. À raisonner sur une cohérence des résultats, il y aurait lieu de conclure que, puisque l’arrêt de Lyon avait été censuré pour avoir appliqué sur un fœtus l’incrimination d’homicide involontaire, celui de Metz qui a rejeté cette incrimination mériterait a priori d’être approuvé. Mais si l’on a égard aux motivations, la conclusion pourra être différente. En 1999, il a été reproché à l’arrêt de Lyon, au nom de l’article 111-4 du Nouveau Code pénal, de s’être fondé sur des éléments qui n’entraient pas dans les prévisions légales. Ici le même argument pourra jouer en sens contraire : la Cour de Metz a subordonné l’application de l’article 221-6 à des conditions (que le cœur ait battu, que l’enfant ait respiré), nullement absurdes en soi, mais qui ne sont pas dans le texte, limitant ainsi singulièrement la protection du fœtus par le droit pénal. Pour plus de clarté, mieux vaudra probablement détacher de tout précédent la solution recherchée.

21VI. — Cette solution peut et doit être trouvée dans la loi pénale elle-même, l’article 221-6 et sa rubrique, avec une clef, la notion de vie. La vie est dans l’article 221-6, à travers son antithèse dramatique, la mort, plus expressive que n’en serait l’affirmation positive. Mais elle est aussi positivement dans la rubrique des atteintes à la vie. Il y a eu, il est vrai, des controverses sur la valeur normative des rubriques (des intitulés des divisions et subdivisions) dans une loi particulière ou dans une codification, au prétexte qu’elles n’ont pas toujours fait l’objet d’un vote distinct dans la procédure parlementaire, ce qui est d’ailleurs souvent démenti par un vote « sur l’ensemble ». Mais cette rubrique-ci est spéciale à son article pratiquement unique, elle lui donne un sens, elle fait corps avec lui. Par sa spécialité même, elle déroge aux rubriques plus générales qui la précèdent, notamment à la summa divisio, des crimes et délits contre les personnes, qui n’est personnificatrice que par procédé de style, afin de maintenir la symétrie rituelle, héritée du droit romain, avec les crimes et délits contre les biens.

22Je ne crois pas qu’il soit nécessaire, pour rendre l’incrimination d’homicide involontaire applicable au fœtus, à l’embryon, plus généralement à l’enfant conçu, de revêtir la vie qui est en lui de l’une des notions qui prêtent à cette vie un semblant d’incarnation, soit la notion de personne, soit la notion d’être humain (puisque les deux ont été utilisées dans le débat). La vie suffit dans sa nudité biologique, vue comme un phénomène, non comme essence, valeur ou même droit subjectif. Encore faut-il dans ce phénomène mettre à part et en relief un trait pertinent pour la solution de la question soulevée : la position de la vie de l’enfant ratione temporis.

23VII. — L’attention s’est concentrée et passionnée sur le dies a quo. Croyants et savants sont maintenant d’accord pour le faire remonter au plus haut, et nous pouvons les laisser ensemble devant le mystère de la conception, en observant que les textes symboliques (l’article 1^er de la loi Veil, l’article 16 venu de la bioéthique) n’ont fait, en somme, qu’entériner cet accord dans leur formule tautologique : dès le commencement de la vie. Il serait bon qu’une part de l’intérêt du droit se reporte maintenant du dies a quo sur le dies ad quem. Ce terme, c’est normalement la naissance, mais ce peut être, par accident, la destruction de l’embryon ou du fœtus, la mort, qui en mettant fin à la vie l’atteste et du même mouvement constitue l’homicide.

24Entre le commencement et le terme se déroule une nappe de vie, évolutive, progressive. La génétique pourrait en construire un diagramme, mais, sans l’attendre, il y a un savoir vulgaire, populaire, qui reconnaît dans la maternité la présence d’une vie distincte, en symbiose avec l’autre. Dans l’arrêt de la Cour de Lyon un motif pouvait sembler curieux, traitant sur un pied d’égalité les acquis de la science et des « considérations d’élémentaire bon sens ». La référence était vague, il n’en est pas moins évident que la grossesse est un fait social : la société pourvoit la femme d’un carnet de grossesse, la range dans la catégorie des sujets vulnérables et réunit dans une même institution, la protection maternelle et infantile. Et s’il faut préciser davantage, à l’intérieur de la société globale, on accordera à toute mère une compétence spécifique pour affirmer la présence de l’autre vie qui est en elle [5]. Pourquoi cette donnée humaine, pour ne pas dire gynécologique, serait-elle interdite de droit positif ?

25VIII. — En conclusion, la cassation paraît difficilement évitable, l’arrêt de la cour d’appel de Metz ayant poussé à l’extrême, et peut-être jusqu’à la provocation, la thèse « antipersonnelle ».

26Les motifs pourraient se lire ainsi, en essayant de peser les mots :

27« Vu les articles 111-4 et 221-6 du Nouveau Code pénal,

28« Qu’il est établi par les données acquises de la science aussi bien que par l’expérience générale des mères, que, dès avant la naissance, l’enfant in utero matris a une vie distincte, double constatation que le législateur a traduite dans l’article 1^er de la loi du 17 janvier 1975, ainsi que dans l’article 16 du Code civil ;

29« Qu’il suit de là que si un tiers, par manquement à une obligation légale ou réglementaire de sécurité ou de prudence, porte une atteinte mortelle à cette vie, un homicide involontaire, est constitué, rendant applicable l’incrimination et les pénalités de l’article 221-6 du Nouveau Code pénal ;

30« Que, pour écarter l’application de ce texte à X, bien que, des propres constatations de l’arrêt, il résulte que la faute de X avait été la cause de la mort de l’enfant, la cour d’appel relève que le cœur de celui-ci n’avait pas battu et qu’il n’avait pas respiré, toutes conditions qui n’entraient pas dans les prévisions légales, violant ainsi l’article 221-6 précité, en même temps que l’article 111-4, selon lequel la loi pénale est d’interprétation stricte. »

31On pourrait donner plus de force à la censure de l’arrêt de Metz en relevant son attendu plus agressif niant la personnalité de l’enfant avant sa venue au monde, ce qui conduirait à intercaler : « et plus généralement en niant », etc.

32Mais cela n’impliquerait-il pas d’y répondre, en ajoutant : « Alors que la loi pénale protège la vie du fœtus sans lui conférer un statut de personne ? » Ce qui reviendrait à se laisser entraîner dans la controverse plus que philosophique, à laquelle je pense que le droit doit demeurer étranger.

33le 16 mars 2001