Le modèle Rule of the law et les conceptions de l’objectivité

11Aux États-Unis, la montée de la place des victimes au pénal a conduit tout d’abord certains juristes à rappeler les exigences du modèle Rule of the Law, qui vise l’application stricte, c’est-à-dire avec le minimum d’interprétation possible, des règles du droit aux cas qui lui sont soumis. Dans ce modèle, la rationalité formelle qui doit prévaloir est incompatible avec toute émotion. C’est ce que rappelle par exemple Toni Massaro, professeure de droit, connue notamment pour ses travaux sur l’émotion au tribunal et sur le statut des victimes de viol dans les procès [13]. C’est une garantie indispensable pour que les individus soient jugés de la même façon au regard du droit, un moyen de lutter contre l’arbitraire. La référence au modèle Rule of the Law a ainsi été au fondement de plusieurs opinions exprimées par des juges de la Cour suprême contre le Victim Impact Statement [14] et en faveur des recommandations faites aux jurés d’exclure de leur décision « sentiment, sympathie, passion », qu’il s’agisse d’ailleurs de sentiments à l’égard des victimes ou des mis en cause [15].

12Contre les exigences de ce modèle, des juristes ont proposé une réévaluation de la place des émotions, de l’empathie et de la narrativité [16] dans le procès pénal. Ils ont développé une autre conception, que l’on peut dire « élargie », de l’objectivité. Selon eux, le modèle Rule of the Law ne s’appuie pas sur une base réaliste. Le travail du juge est nécessairement, qu’il le veuille ou non, influencé par les émotions. Il s’agit donc de mieux intégrer ces dimensions dans l’organisation du procès. Martha Nussbaum, philosophe, professeure de droit et d’éthique, schématise le travail du juge en le rapprochant, comme dans la théorie du spectateur impartial d’Adam Smith, de celui du lecteur de roman. Dans ce schéma, le juge peut éprouver, par l’imagination, les émotions des différents protagonistes du procès dans la complexité de leurs histoires sans être pour autant personnellement concerné. Le jugement peut être alors « à la fois émotionnellement empathique et, dans le meilleur sens du terme, neutre » [17].

13Parmi les juristes qui ont défendu une conception élargie de l’objectivité, tous n’ont pas pour autant soutenu le Victim Impact Statement. Tout en reconnaissant les émotions comme des appuis déjà là du jugement, certains se sont inquiétés des problèmes qui pourraient surgir dès lors que l’on en favoriserait davantage l’expression. Ils se sont montrés réticents au Victim Impact Statement, en évoquant les risques d’arbitraire liés aux excès d’émotions. C’est par exemple la position de Susan Bandes, professeure de droit, dans un article souvent discuté [18]. Sans se prononcer contre la nouvelle procédure, elle reste attentive à dégager les intérêts et les risques que celle-ci offre, en matière d’objectivité, selon les différentes configurations en présence.

14D’autres auteurs ont au contraire considéré que le Victim Impact Statement rendait possible une forme d’objectivité dont l’apport est incontestable : permettre au juge de concevoir un jugement plus « particularisé », en élargissant l’éventail des réalités qu’il prend en compte [19]. L’accent a été mis, selon les articles, sur l’accroissement de « l’expérience » ou de la « compréhension » du juge, sur la réduction de « l’ignorance » concernant les victimes, ou encore sur la construction de « significations sociales partagées » [20]. La réduction de la distance sociale entre juges et justiciables est au cœur de ces débats. C’est ainsi que Jennifer Culbert, professeure de science politique pourtant assez critique sur le Victim Impact Statement, admet que la nécessité de connaître les victimes peut être invoquée dans la mesure où celles-ci appartiennent rarement au même monde social que les juges ou les jurés [21]. La lutte en faveur des minorités joue ici un rôle important dans le débat étasunien [22].

15Enfin, des juristes que l’on pourrait considérer comme des « radicaux de la compréhension » se sont quant à eux avérés sceptiques sur la capacité du procès pénal à réunir, même avec le Victim Impact Statement, les conditions adéquates d’une émotion authentique, de narrations spontanées ou d’une empathie véritable. C’est par exemple la position de Martha Minow, professeure de droit à Harvard, qui critique l’imagerie assez pauvre des victimes à laquelle conduirait en définitive le Victim Impact Statement [23]. Selon ces auteurs, le procès ne peut pas progresser dans cette direction. Il est préférable de construire par d’autres dispositifs les conditions d’une meilleure inter-compréhension.

Nature et légitimité des pressions exercées sur la justice

16En France, les effets de la présence accrue des victimes et de leurs collectifs sur les conditions d’objectivité du jugement pénal ont été interrogés sous l’angle de la nature et de la légitimité des pressions exercées sur l’institution judiciaire [24]. Le débat n’est pas sans rappeler les termes des controverses qui ont accompagné, en particulier dans les années 1980 et 1990, l’ouverture des institutions scientifiques à des formes plurielles d’expertise [25]. Les positions se sont polarisées entre les juristes qui ont mis l’accent sur l’apport des contre-pouvoirs au bon fonctionnement de l’institution judiciaire et ceux qui se sont inquiétés des menaces que ces contre-pouvoirs pouvaient faire peser sur l’indépendance de l’institution. Comme aux États-Unis, mais sur un plan plus collectif, une conception élargie de l’objectivité s’est opposée à une version restreinte ou « enclavée ».

17D’un côté, des juristes ont souligné l’intérêt de confier à des acteurs extérieurs aux institutions judiciaires le soin de saisir les représentants de l’État de situations jugées anormales. Cet argument intervient assez tôt dans le débat. Les collectifs de victimes pourraient ainsi, selon Olivier Kuhnmunch, conseiller à la Cour de cassation, dans un article publié en 1988, jouer un rôle pour pallier les difficultés rencontrées par le parquet en raison de la « complexification » du droit pénal. Dans cette optique, mieux vaudrait « l’éclatement des poursuites que leur étouffement » [26]. Dans un tel contexte en effet, si le Ministère public était seul au côté des victimes « individuelles », il « n’arriverait que malaisément à remplir son office », affirme O. Kuhnmunch. Cette position est relancée autour de plusieurs procès emblématiques des années 1990 et 2000 : le procès Papon, le sang contaminé, les attentats terroristes, ou encore l’affaire des « disparues de l’Yonne ». La mobilisation des victimes aurait permis, dans tous ces cas, de dépasser le manque d’engagement de la justice pénale. Ce point de vue est énoncé, par exemple, par Antoine Garapon, ancien juge des enfants, enseignant à l’École nationale de la magistrature, auteur de nombreux ouvrages sur la justice [27]. C’est également le point de vue de Pierrette Poncela, professeure de droit pénal qui, attentive aux leçons de l’affaire du sang contaminé, considère que les fautes commises n’auraient jamais été portées au débat public sans l’action des associations de défense de victimes au pénal [28]. Bien que plus favorable à un encadrement strict des interventions des victimes au pénal (contre le risque de « privatisation » de la procédure), Xavier Pin, professeur de droit, admet également que, sur ce point précis, le pouvoir des associations peut se révéler utile [29].

18Mais cette position, fréquente parmi les juristes français, n’est pas pour autant partagée par tous. Des juristes ont fermement contesté les pressions que ces collectifs, soutenus par l’opinion publique et les médias, font peser sur les juges, de l’extérieur mais aussi à l’intérieur même de l’enceinte pénale. Daniel Soulez-Larivière, avocat, membre du barreau de Paris, en est un bon exemple. Auteur de nombreux ouvrages sur la justice et sur le métier d’avocat, membre de différentes commissions de réflexion sur la justice, il a plaidé du côté de la défense dans plusieurs affaires médiatisées impliquant de nombreux plaignants, en particulier dans le domaine industriel et environnemental (le naufrage de l’Erika ou l’explosion de l’usine AZF). Dans un livre écrit avec la psychanalyste Caroline Eliacheff, il évoque en des termes polémiques l’atmosphère de certaines audiences caractérisées par la présence massive des victimes en tant que parties civiles. Les auteurs parlent du « ver qui est entré dans le fruit », de juges devenus les « serviteurs des victimes », de « procès politiques d’un nouveau genre » [30].

L’équité dans le cadre américain

20Dans les débats étasuniens, les juristes ont pensé l’équité dans le cadre binaire accusation/ défense qui caractérise leur système pénal. Certains ont alors considéré que l’extension de la présence des victimes au pénal participait au juste rééquilibrage des ressources entre victime et mis en cause. Selon eux, il existait jusqu’alors un déséquilibre, que ce soit sur le plan de l’écoute, de la capacité à agir, ou des droits octroyés à chacun. Le juge Scalia s’est ainsi prononcé à la Cour suprême en faveur du Victim Impact Statement, considérant que si le mis en cause disposait depuis longtemps de la possibilité d’être entendu et de présenter les circonstances de ses actes, la victime restait jusqu’ici privée de toute possibilité de s’exprimer [31]. Le fait que le mis en cause soit « actif », alors que la victime se trouvait réduite à la « passivité », a été jugé problématique. C’est l’un des arguments défendus par les mouvements pour les droits des victimes qui ont milité aux États-Unis, depuis la fin des années 1990, mais jusqu’à présent sans résultat, pour l’adoption d’un amendement à la Constitution. Celui-ci était notamment conçu pour rééquilibrer une situation où seuls les mis en cause étaient détenteurs de droits constitutionnels [32]. À cette conception du rééquilibrage des ressources entre victime et mis en cause, d’autres juristes ont opposé la nécessaire asymétrie des places entre ces protagonistes du procès pénal. Selon eux, la victime ne peut pas être traitée de la même manière que le mis en cause et obtenir, à ce titre, la possibilité de témoigner [33]. En effet, les droits constitutionnels des mis en cause sont avant tout conçus pour les défendre contre les abus éventuels de l’État dans l’exercice de ses prérogatives de puissance publique. N’étant pas confrontées à cette menace, les victimes ne disposeraient donc d’aucun fondement pour demander des droits constitutionnels « équivalents ».

Diversité des cadres de l’équité en France

21En France, la possibilité pour les victimes et leurs collectifs d’être présents au pénal à travers l’action civile déplace et complexifie les termes du débat.

22Une première façon de raisonner consiste à examiner l’équité entre les acteurs du procès pris deux à deux. Quand ils envisagent l’équité entre parquet et mis en cause, les juristes se montrent le plus souvent inquiets de l’extension de la présence des victimes. Thierry Lévy, avocat pénaliste bien connu au barreau de Paris, publie en 2004 une charge très polémique contre la montée de la place des victimes au pénal, et plus largement contre la diffusion dans la société d’une « rhétorique de la victime » et d’un « culte de la victime » [34]. La défense de l’équité occupe une place centrale dans son propos. Selon T. Lévy, le parquet est depuis longtemps en France dans une position anormale de domination et les nouvelles prérogatives accordées aux victimes viennent renforcer celle-ci. L’équilibre entre accusation et défense, jadis réalisé dans le « duel judiciaire » (où deux thèses s’affrontent « avec les mêmes armes […] sous le regard impartial d’un juge arbitre ») [35], aurait été rompu avec le développement de la procédure inquisitoire sous la monarchie absolue. Au prétexte de mettre à distance le « désir de vengeance » des victimes, une inégalité des armes aurait été instaurée entre parquet et mis en cause, sous le règne d’un « État autoritaire ». Cette inégalité aurait été renforcée avec la montée des victimes dans la procédure pénale. T. Lévy parle de celles-ci comme d’un « nouveau maître » encore « plus aveugle, plus irrationnel et aussi menaçant » que le précédent [36].

23D’autres juristes, tout en considérant au contraire qu’un équilibre entre parquet et mis en cause avait été trouvé avant la montée des victimes, estiment que celle-ci est venue introduire un risque nouveau d’iniquité, parce que les victimes constituent une arme pour l’accusation. C’est ce qu’exprime Hervé Henrion, auteur d’une thèse de droit sur la présomption d’innocence, lorsqu’il énonce que les associations, en tant que « parties civiles » viennent nourrir le « front des parties poursuivantes » [37]. Malgré son intérêt pour un renforcement de la place des victimes, c’est un risque auquel ce juriste n’est pas indifférent. Tout comme Denis Salas, magistrat, enseignant à l’École nationale de la Magistrature et auteur de nombreux essais sur la justice, qui retient également l’idée que les parties civiles constituent un « parquet bis », et que les nouveaux pouvoirs qui leur sont conférés peuvent sembler excessifs, notamment en termes d’application des peines [38].

24Lorsqu’il s’agit d’examiner cette fois-ci l’équilibre entre parquet et victimes, les arguments se sont plutôt exprimés dans le débat doctrinal en faveur d’une réévaluation de la présence des victimes. L’État est notamment critiqué pour avoir confisqué aux victimes, sous l’Ancien Régime, le pouvoir de se défendre et d’accuser. Cette vision de long terme sur le rôle du parquet est en particulier défendue par l’un des promoteurs de la victimologie en France, le professeur de droit Robert Cario [39]. Une première étape en faveur des victimes aurait été franchie avec la Révolution et l’affirmation de la sauvegarde des « droits subjectifs ». La présence accrue des victimes s’inscrirait dans ce prolongement.

25Les juristes qui pensent l’équité dans le cadre de la relation entre victime et mis en cause tendent également à considérer positivement les évolutions récentes du droit pénal qui accordent à la victime la possibilité « de prendre la parole dans le cadre de l’interaction qui l’oppose au présumé innocent » [40]. Certains radicalisent les demandes en faveur des victimes dans ce face à face avec les mis en cause. C’est l’optique qu’adopte Xavier Bébin qui, après un master à Sciences Po consacré aux théories de la peine et à une défense d’une approche « utilitariste » centrée sur la prévention du crime [41], a acquis une formation de criminologie au Conservatoire national des arts et métiers. X. Bébin est actuellement secrétaire général de l’Institut pour la Justice, organisme créé en 2007 comme « association de citoyens, de victimes et d’experts mobilisés pour promouvoir une Justice plus protectrice des citoyens et plus équitable vis-à-vis des victimes ». L’organisme intervient régulièrement auprès des élus et du gouvernement, ainsi que dans le débat public, pour défendre les victimes, et mobilise des spécialistes du droit pour des publications ou des réunions. Dans un ouvrage à l’allure de manifeste, X. Bébin énumère systématiquement, sous forme d’un long plaidoyer en faveur des victimes, les séquences de la procédure pénale dans lesquelles celles-ci ne sont pas reconnues, encore aujourd’hui, à égalité d’armes avec les mis en cause [42].

26Au-delà de ces différentes façons de considérer l’équité deux à deux, certains juristes tentent, plus rarement, d’envisager de façon symétrique l’ensemble des trois acteurs (parquet, mis en cause et victimes). Le procès n’est plus vu comme lieu d’affrontement entre un couple de parties antagonistes, mais comme une arène favorable au déploiement d’une dynamique « communicationnelle » au sens de Jürgen Habermas. Cette entrée conduit ces juristes à favoriser l’élargissement des prérogatives des victimes, mais sur de nouvelles bases. Les différents acteurs du procès sont considérés comme participant les uns et les autres à un travail d’élaboration collective d’une vérité judiciaire, chacun mobilisant pour cela une perspective qui lui est propre. Hervé Henrion parle ainsi d’un changement de modèle pour le procès pénal, auquel participerait selon lui en France la loi du 15 juin 2000 sur la présomption d’innocence et les droits des victimes [43].

Souffrances des victimes et calcul de la peine

27Les pénalistes font référence, dans les débats autour de la place des victimes, à une autre attente centrale relative au procès : la nécessité de régler l’ampleur et la nature des souffrances des victimes qui vont être prises en compte, à la fois dans l’établissement des faits pertinents et dans le calcul de la peine. Ce réglage des souffrances que les victimes sont légitimées à manifester polarise là encore les positions en présence. Aussi bien aux États-Unis qu’en France, des juristes ont défendu une mise à distance active de cette souffrance. Face à la présence accrue des victimes, ils évoquent le danger d’une peine qui serait désormais dosée sur l’intensité des souffrances exprimées à l’audience. La position du juge Scalia en faveur du Victim Impact Statement a ainsi été critiquée comme introduisant l’idée que « la peine doit être calée non pas sur la culpabilité morale de l’accusé, mais sur l’ensemble des dommages causés par ses actions, que ce soit directement ou tendanciellement, intentionnellement ou non, de façon prévisible ou pas » [44].

28Pèserait alors sur le criminel le « besoin abstrait de la société » de réparer un dommage, au-delà de l’évaluation de l’acte lui-même [45]. En France, Caroline Eliacheff et Daniel Soulez-Larivière notent que les victimes elles-mêmes peuvent être aveuglées par cette confusion et par une volonté de voir « la sanction mesurée à l’aune de la souffrance ». Étant donné le caractère fondamentalement incommensurable de la peine et de la souffrance, la sanction risque alors de n’être jamais considérée comme assez importante [46]. Certains auteurs ont rapporté cet excès de prise en compte de la souffrance des victimes à une caractéristique profonde de nos sociétés, leur tendance supposée à « sacraliser » la souffrance [47].

29D’autres juristes partent au contraire du fait que l’énoncé d’une infraction intègre de façon courante la qualification du dommage subi par les victimes. Paul Gewirtz rappelle ainsi, dans sa défense du Victim Impact Statement, que « les actes accomplis dans un même état d’esprit peuvent avoir des conséquences juridiques différentes en fonction de la cause réelle du préjudice » [48]. Cette conception n’exclut pas pour autant des divergences entre les juristes quand à la manière d’organiser au mieux le témoignage des victimes. Certains souhaitent en effet que les témoignages soient limités au strict nécessaire pour éclairer la qualification juridique de la responsabilité. Ils s’inquiètent de ce qu’un calcul de la peine en fonction de la souffrance ne vienne perturber le raisonnement du juge, parfois à son insu, que ce soit d’ailleurs au détriment du mis en cause ou en sa faveur. Lynne Henderson, professeure de droit assez réticente dans l’ensemble au Victim Impact Statement, fait ainsi remarquer parmi d’autres arguments que les juges, de façon anormale, se montrent plus cléments envers l’auteur d’un viol lorsque la victime a su maîtriser sa souffrance à la barre [49]. D’autres sont moins inquiets. Le juge Souter de la Cour suprême, à l’appui du Victim Impact Statement, soutient par exemple qu’en cas d’homicide, le mis en cause doit être confronté à toutes les conséquences « prévisibles » des actes qui lui sont reprochés. Les proches des victimes décédées sont ainsi invités à témoigner des souffrances endurées à la suite du décès [50]. Les juristes prônent alors une ouverture à ce qui pourrait s’avérer en définitive (et sans qu’on puisse le savoir à l’avance) pertinent pour la sentence. Il est ainsi prévu dans le Federal Victim and Witness Protection Act de 1982 que le « presentence report » comporte tous les éléments relatifs aux dommages (financiers, physiques, psychologiques, etc.) subis, ces éléments constituant des « outils utiles à la détermination de sanctions équitables lors de la fixation de la peine d’un condamné » [51].

Le dosage des souffrances infligées aux mis en cause

30Régler de manière ajustée les souffrances infligées aux mis en cause occupe également une place centrale dans les débats relatifs au droit pénal. Si tous les juristes cherchent à expliciter les termes d’une violence légitime, ils s’opposent régulièrement sur un axe qui va des positions les plus « dures » aux positions les plus « contenues ». Le débat doctrinal autour des victimes s’articule ici explicitement avec cette opposition, aux différentes étapes du pénal : avant, pendant et après l’audience.

31Considérons tout d’abord les positions qui visent avant tout à limiter les violences faites aux mis en cause. À ce pôle, les juristes s’appuient généralement sur une figure de victime encline à déclencher contre les mis en cause un excès de passions et d’accusations, et qu’il s’agit par conséquent de canaliser. Des juristes s’inquiètent ainsi des risques d’opprobre qui pèsent avant même l’audience sur les citoyens ordinaires, dès lors que l’on attribue aux victimes des pouvoirs trop étendus [52]. Le déroulement de l’audience est également évalué sous cet angle. L’expression des émotions des victimes y est envisagée, non plus seulement à travers ses effets sur le juge et son objectivité, mais également sous l’angle de la violence que ces manifestations exercent directement sur les mis en cause. Aux États-Unis, les mêmes juristes qui souhaitent intégrer la compassion comme une composante des interactions entre juges et victimes mettent en garde contre d’autres émotions, les mouvements de haine et de colère des victimes, que le Victim Impact Statement peut favoriser. En France, des professionnels du droit relatent des scènes d’atteinte à la dignité perpétrées à l’encontre des mis en cause lors d’audiences pénales marquées par la présence massive des parties civiles [53].

32Concernant l’établissement de la peine, des juristes s’inquiètent dans une veine similaire du renforcement général de la fonction « répressive » du pénal, auquel contribuerait cette présence accrue des victimes. Aux États-Unis, les juristes « libéraux » se sont alarmés de la montée du Control Model promu par les conservateurs dans les années 1980, et qui a fait de l’augmentation de la répression une clef de la diminution des crimes. Ils ont pointé les risques de collusion ou de manipulation entre les tenants de cette politique répressive et les mouvements de défense des droits des victimes. C’est la position développée dès le milieu des années 1980 par Robert Elias, professeur de science politique spécialiste de droit public, dans un essai souvent cité par ceux qui se sont inquiétés, aux États-Unis, de la récupération conservatrice des mouvements de victimes [54]. Robert Elias a accentué sa charge en 1993 dans un nouvel essai [55]. S’appuyant sur un recul de plus de dix ans, il met en avant l’échec total, selon lui, de cette politique répressive dans sa lutte contre la criminalité.

33Des juristes souhaitent au contraire assumer la dimension vindicative de l’action des victimes. En France, certains d’entre eux défendent ainsi l’intérêt de reconnaître « l’action publique » des victimes, indépendamment de leur action civile. C’est par exemple la position de Philippe Bonfils, professeur de droit et avocat [56]. Celui-ci défend la reconnaissance de ce qu’il appelle la « victime pénale », qu’il distingue clairement de la victime « civile », celle qui cherche (y compris au pénal) une indemnisation. Une autre position s’affirme aujourd’hui de façon très résolue en faveur d’une présence accrue des victimes, contre l’oubli dont celles-ci auraient pâti en raison de la domination du monde juridique par une posture « antirépressive ». C’est le sens de la lutte contre le « dogmatisme pénal » dans laquelle s’est engagé Xavier Bébin [57].

Restriction versus ouverture du spectre des finalités

35Une première ligne d’interrogations porte sur la multiplication des finalités attribuées au procès, indépendamment même de leur contenu. Deux conceptions peuvent être distinguées. Le travail de Mireille Delmas-Marty est un bon exemple de la première position. Professeure de droit, M. Delmas-Marty a été directement engagée dans les changements du droit pénal : elle a en particulier été membre de la commission de réforme du Code pénal (1981-1986), mise en place par Robert Badinter, et a rédigé, comme présidente de la commission « Justice pénale et droits de l’Homme », un rapport en vue de la réforme de la procédure pénale, dans lequel elle traite à plusieurs reprises du statut des victimes [59]. M. Delmas-Marty prône un effort de clarté dans la distinction des différentes branches du droit et de leurs fonctions respectives [60]. Aucun des droits ne devrait se retrouver selon elle « brouillé » par la multiplication excessive des fonctions qui pourraient lui être associées. Tout mouvement allant dans le sens d’une « imprécision des catégories juridiques » est considéré comme « menace de désordre ». Si elle n’était pas correctement pensée, la montée des victimes pourrait ainsi contribuer à la forme de « bric à brac » dont est actuellement menacé le droit pénal [61].

36D’autres juristes plaident en revanche pour une conception plus ouverte du pénal, au carrefour de différentes finalités, quand bien même des tensions rendraient cette articulation difficile. Ainsi, pour Fréderic Gros, professeur de philosophie politique, « une peine monstrueuse est une peine univoque, bornée à un seul horizon de sens » [62]. Selon lui, la vérité d’une peine est dans « le mouvement de l’un à l’autre ». Il convient donc de penser cette pluralité. Antoine Garapon voit quant à lui dans l’élargissement des finalités un moyen de sortir de la « crise de la symbolisation de la peine » qui frapperait nos sociétés. Cette crise résulterait notamment des doutes profonds sur la vertu réhabilitatrice de la prison (qui consiste à redonner au criminel les moyens de s’intégrer dans la société) et sur sa vertu sécuritaire (qui permet de diminuer les crimes) [63].

L’indemnisation des victimes

37À ces débats sur le degré d’ouverture du pénal à des finalités nouvelles liées à la présence accrue des victimes s’ajoutent des interrogations sur la compatibilité de chacune d’entre elles avec les finalités classiques du procès. L’indemnisation des victimes occupe une place importante dans les débats autour des dispositifs étasuniens visant à faire de la « restitution » à la victime une nouvelle peine [64] ou, dans le cas français, autour de l’existence même d’une action civile au pénal. La professeure de droit Lynne Henderson a affirmé rapidement, dès 1985, son scepticisme vis-à-vis de cet élargissement des fonctions du pénal. Se référant à des auteurs classiques, Jeremy Bentham ou Raffaele Garofalo, elle rappelle que « l’indemnisation des victimes n’est pas une bonne fin en soi » [65]. Le procès pénal doit se recentrer, selon elle, sur ses quatre finalités habituelles (la rétribution du crime, sa prévention, la réhabilitation des mis en cause, leur neutralisation). Si Philippe Bonfils propose en France, comme nous l’avons vu plus haut, une réévaluation importante du droit pénal en reconnaissant pleinement aux victimes leur capacité à « corroborer ou déclencher l’action publique », il suggère en revanche de réserver l’action civile aux juridictions civiles [66]. Il critique les confusions créées par l’intrication au pénal des actions publiques et civiles. D’autres commentateurs s’inquiètent des dérives du procès pénal si la peine est investie, à l’excès, d’une fonction de réparation symbolique des victimes. C’est la position développée par la professeure de droit Maria Luisa Cesoni et l’anthropologue et psychiatre Richard Rechtman [67]. Sans dénier l’importance des dispositifs qui visent, du point de vue de la victime, à réparer ce qui s’est passé, ces deux auteurs s’inscrivent plutôt dans le mouvement des acteurs qui préfèrent que cette opération s’effectue en dehors du procès pénal plutôt qu’en son sein. Partant de la réparation psychologique, ils rejoignent explicitement, à partir d’une argumentation qui leur est propre, les critiques de la « privatisation du pénal » exprimées par d’autres auteurs [68]. D’autres encore considèrent que la crise contemporaine du droit pénal tient à la tendance croissante des victimes, en attente d’indemnisation, à déclencher au pénal des actions qui produisent en fait tout autre chose, à savoir la mise en cause d’une personne et sa possible sanction pénale. Le philosophe Paul Ricœur insiste sur cette dimension [69]. On assisterait selon lui à une « résurgence sociale de l’accusation », liée aux attentes des victimes en matière d’indemnisation. Les victimes en viendraient à considérer les responsables (au sens d’une indemnisation) comme coupables (au sens d’une sanction pénale). Pour éviter cette dérive, il conviendrait de mieux dissocier les pratiques d’indemnisation, vues comme une « technique de gestion de la dimension-risque dans les interactions humaines », et l’imputation de responsabilité [70].

La finalité thérapeutique

38La question du statut des dimensions psychologiques ou psychothérapeutiques associées au procès occupe aujourd’hui une place importante dans le travail normatif des juristes sur la présence des victimes au pénal. Parfois associés à des spécialistes de la psychologie, les juristes considèrent de manières contrastées les « effets » du procès sur le bien-être psychologique des victimes. Certains se montrent très sceptiques sur la contribution effective du pénal au « recovery process ». Selon eux, du fait même de son organisation, et y compris lorsqu’il intègre des « free style narratives », le procès ne peut être confondu avec un dispositif psychothérapeutique. Lynne Henderson s’appuie, outre ses compétences de professeure de droit, sur son expérience personnelle de victime d’un viol, quand elle affirme dans ce sens que, « malgré la victoire au procès pénal, j’ai appris très tôt que la réparation a lieu indépendamment de la procédure pénale » [71]. Le Victim Impact Statement pourrait même présenter des risques non négligeables d’atteinte à la dignité des victimes [72]. S’agissant du travail de deuil, différents arguments sont également évoqués pour faire du procès un « leurre » : la durée de la procédure est généralement trop longue, le procès fait revivre « abusivement » les disparus, la peine prononcée ne peut être perçue qu’en « décalage » avec l’ampleur de la souffrance [73]. Ces considérations nourrissent alors le plus souvent, au nom de l’intérêt même des victimes, la critique de l’extension de leur place au pénal.

39D’autres avis s’avèrent en revanche plus confiants dans les bienfaits thérapeutiques du procès. Raymond Verdier, spécialiste de l’anthropologie du droit, souligne ainsi l’intérêt des lois qui, en donnant aux victimes « leur véritable place dans le procès pénal », leur ont permis d’être « reconnues en tant que telles pour pouvoir faire leur deuil » [74]. Certains, moins confiants, en appellent à une appréciation circonstanciée des effets du procès selon le type d’affaire, les caractéristiques des victimes, les pratiques des magistrats et des avocats. Leonore Walker, avocate spécialisée dans les affaires de violences faites aux femmes, note ainsi « qu’il est dangereux de tirer des conclusions unilatérales sur la façon dont les témoignages impactent les femmes victimes de violence. Selon les données cliniques de terrain, il est clair que, pour certaines femmes, témoigner est une expérience horrible et compromet leur guérison, mais pour d’autres, c’est prodigieux et leur évite des années de psychothérapie » [75]. Un nouveau champ d’investigation s’est même ouvert aux États-Unis pour tenter d’objectiver ces phénomènes, autour de la notion de therapeutic jurisprudence. David Wexler, professeur de droit, en est l’un des initiateurs [76], de même que Pamela Casey, psychologue, et David Rottman, sociologue, consultants au National Center for State Courts, une organisation à but non lucratif créée à l’initiative du juge à la Cour suprême Warren Burger en 1971, pour appuyer les tribunaux américains en programmes, conseils et études [77].

40Enfin, indépendamment de l’opinion que l’on peut avoir sur les effets du procès, des juristes mettent en cause la légitimité même de cette finalité thérapeutique. On peut alors retrouver, bien que sous un nouvel angle, les critiques de la confusion entre intérêts « privés » et intérêt « public ». Cette confusion est imputée ici à l’évolution problématique des modes de gestion des malheurs dans nos sociétés. Avec le déclin des pratiques religieuses, le procès public tendrait aujourd’hui à se substituer aux rituels funéraires d’ordre privé [78]. Déjà sceptiques sur les vertus thérapeutiques du pénal, des auteurs comme C. Eliacheff et D. Soulez-Larivière ironisent sur ces victimes qui voudraient par le procès « parler avec les morts ». Évoquant certains procès où sont venus défiler à la barre « des centaines de malheureux ayant perdu un père, une mère, des frères et sœurs, des maris, des compagnons » […] « [pour] exposer ou faire exploser leur intimité en public », les auteurs brossent le tableau d’une « scène judiciaire dévoyée » [79].

L’empowerment des victimes

41En France et aux États-Unis, des juristes interrogent également la présence accrue des victimes au pénal sous l’angle de l’empowerment. Cette finalité est centrale dans la perspective développée par Robert Cario, promoteur de la victimologie en France : « Quelle que soit l’expression retenue, la stratégie mise en œuvre est celle de l’empowerment : la victime, au centre des dispositifs, doit demeurer le plus possible maître de ses propres affaires » [80]. Des enquêtes par questionnaires auprès des victimes ont été menées afin d’objectiver, sous cet angle, les effets de leur participation au procès. Les travaux d’Edna Erez, professeur de sociologie dans un département de Criminology, Law and Justice aux États-Unis, illustrent cette démarche. Plusieurs de ses articles, publiés entre 1990 et 2000, sont basés sur des enquêtes réalisées aux États-Unis et dans d’autres pays (Pologne, Australie, notamment) : leurs conclusions sont plutôt favorables aux procédures ou systèmes juridiques permettant l’extension de la participation des victimes [81].

42D’une façon plus critique, des juristes s’interrogent sur les effets du procès en termes d’« autonomisation » ou de « responsabilisation » des individus face au malheur. Les juristes qui empruntent cette voie considèrent que la présence accrue des victimes au sein du système pénal est illusoire au regard des exigences d’une autonomisation véritable. S’ils affirment l’importance, pour les individus, de vouloir être « actifs » face aux malheurs qui les accablent, ils se montrent très méfiants quant aux effets de leur participation, en tant que victimes, au procès pénal. Cette forme d’engagement créerait une focalisation sur le passé au détriment d’un investissement dans l’avenir. Elle pousserait inévitablement ces individus, en raison de la logique même du procès, à déplacer les responsabilités vers autrui, à minimiser leurs propres capacités d’agir au moment des faits et à négliger leurs responsabilités à venir. Contre les effets délétères d’un surinvestissement dans la logique pénale, Lynne Henderson et Martha Minow, professeures de droit aux États-Unis, évoquent alors la portée positive du pardon. En référence notamment à Hannah Arendt, toutes deux soulignent que la victime, en se coupant du crime par le pardon, n’est plus aliénée dans le « réagir » et retrouve sa capacité « d’agir » [82].

La finalité reconstructive

43Les débats sur la place des victimes au pénal ont enfin été marqués par les efforts importants conduits par certains juristes pour formuler ce que pourrait être la finalité « reconstructrice » ou « restauratrice » du procès. Aux États-Unis, le mouvement assez composite qui s’est constitué autour de la restaurative justice renvoie davantage à des initiatives alternatives au procès pénal qu’à des transformations internes à celui-ci [83]. Cette particularité est liée notamment au rôle restreint des victimes dans le système pénal américain. La procédure pénale en France, caractérisée par une présence plus forte des victimes, ouvre aux juristes une marge de manœuvre importante pour penser la finalité reconstructrice à l’intérieur même du procès [84]. Antoine Garapon conçoit cette finalité dans le cadre d’un droit « relationnel ». À travers le face à face entre le mis en cause et la victime, le procès doit agir simultanément sur l’un et sur l’autre. La victime doit y trouver une possibilité de dépasser « l’expérience du mépris » éprouvée par celui qui a souffert d’un crime [85]. Le criminel doit y trouver une forme de réhabilitation. Si cette visée reconstructive est convergente avec d’autres finalités nouvelles du procès pénal (l’empowerment et la finalité thérapeutique), elle a pour particularité d’introduire une exigence de symétrie, d’agir aussi bien sur la condition de la victime que sur celle du mis en cause. Selon A. Garapon, il s’agit de restituer « à l’agresseur et à l’agressé » « leur capacité éthique », de réveiller « leurs compétences particulières, endormies par le paternalisme des institutions » [86].

44Le travail normatif des juristes autour de la finalité reconstructive engage parfois un retour sur une histoire de très long terme, opposant à la vision « moderne » du procès pénal, soucieuse de prendre ses distances avec la vengeance, une approche plus positive des systèmes vindicatoires. Ainsi, selon Raymond Verdier, la « confiscation de la vengeance par l’État », effectuée par le système pénal, aurait eu pour effets : « 1. De rompre la relation de l’offenseur et de sa victime ; 2. D’opposer justice pénale et justice civile ; 3. De faire de la justice pénale une justice exclusivement punitive, ignorant les mécanismes de compensation, de conciliation et de réconciliation que la justice vindicatoire connaît » [87]. L’accent mis sur la finalité reconstructive du procès pénal convergerait ainsi avec une vision du droit qui, réinterrogeant son histoire, souhaite relégitimer, nécessairement en les transformant, certains modes de réglage de la place des victimes que la montée du système pénal avait jusqu’alors combattus.

La finalité politique

45Au-delà du travail normatif des juristes sur ces finalités émergentes du procès pénal, la présence accrue des victimes suscite de vifs débats autour de la finalité politique attribuée à la justice pénale, et plus précisément autour de sa capacité à maintenir dans une société une « véritable » action politique, contre des versions amenuisées ou perverties du politique. Sans être nouvelle, la relation entre procès pénal et action politique est réinterrogée, tout particulièrement en France, face à la place croissante accordée aux associations en tant que parties civiles. Ce front de discussion concernant le pénal est moins présent aux États-Unis, où les possibilités d’action collective des victimes ont été ouvertes en dehors du système pénal, à travers le dispositif des class actions [88]. C’est donc essentiellement en France que des positions s’expriment aujourd’hui sur les manières dont le procès pénal peut ou doit contribuer à l’action politique.

46Deux approches peuvent être opposées. D’un côté, des juristes considèrent que le procès pénal peut remplir un rôle de relance ou de continuation de l’action politique, en constituant une arme pour les mobilisations collectives. Ils se réfèrent alors, dans le cadre du procès pénal, au mouvement du cause lawyering américain, dans lequel les acteurs sociaux se saisissent du droit comme d’un instrument pour faire valoir, à destination d’un public, un certain nombre d’impératifs collectifs [89]. D’autres juristes pointent en revanche les dérives en matière d’action politique auxquelles peut conduire l’implication croissante des victimes dans la justice pénale. Plusieurs notions occupent ici une position stratégique : la notion de « démocratie d’opinion » tout d’abord [90] ; celle ensuite de « populisme pénal », qui sert de clef de voûte à un ouvrage de Denis Salas [91]. Le problème que pointe celui-ci n’est pas la place prise par les victimes dans le procès pénal, en tant que telle, mais davantage l’exploitation qui en est faite. Les témoignages des victimes seraient en effet utilisés de façon convergente par les pouvoirs judiciaires, médiatiques et politiques pour « radicaliser le droit de punir », phénomène caractéristique, selon D. Salas, des transformations propres aux années 2000 [92].

47La question des émotions suscitées par la souffrance des victimes occupe ici une place majeure. Alors que les juristes américains abordent celle-ci principalement sous l’angle de la construction de l’objectivité du jugement, à travers des interactions de face à face entre juge et victime (cf. supra), la perspective française s’intéresse quant à elle, depuis une réflexion sur l’espace public, aux effets à distance du « spectacle de la souffrance » [93]. Ainsi, si les juristes qui s’engagent dans cette perspective rappellent, souvent en référence à Tocqueville, le caractère central de la compassion en démocratie, ils soulignent son caractère problématique lorsque celle-ci se trouve instrumentalisée dans l’espace public. La notion de « politique de la pitié », tirée des travaux de Hannah Arendt, occupe alors une place importante dans le travail normatif des juristes. Les « occasions compassionnelles » suscitées par la succession d’affaires isolées (faits divers, catastrophes ou crimes) constitueraient aujourd’hui le ressort de l’action politique [94]. Cette transformation est souvent associée au « reflux des idéologies » [95]. Ainsi, à la rencontre conflictuelle entre des récits collectifs, structurants et contradictoires, caractéristique d’un agir politique véritable, se serait substituée la juxtaposition de réactions morales immédiates à des événements jugés « scandaleux », souvent investies par des convergences médiatico-pénales.