1Ce dossier est issu d’un séminaire qui s’est tenu à la Maison des sciences de l’Homme Ange-Guépin de Nantes en 2007 et 2008 sous le titre « Le pouvoir des bureaux. Le rôle de l’administration dans la production des normes ». Trois journées d’études ont eu lieu les 21 septembre 2007, 11 janvier 2008 et 19 septembre 2008 auxquelles ont participé historiens du droit, historiens, juristes publicistes, politistes et sociologues. Vingt et une communications, originales ou issues de travaux antérieurs, y ont été présentées. Ce dossier présente une sélection de cinq d’entre elles à laquelle a été ajoutée la traduction d’un article déjà publié dans la revue britannique Public Administration en 2003.

I – Une question méconnue

2L’idée qu’il existe un pouvoir des bureaux est ancienne. On la trouve dès la III^e République sous la plume d’auteurs comme Robert de Jouvenel (« Les bureaux gouvernent » [1]) ou Camille Pelletan (« Le ministère, domestique lui-même de ses bureaux » [2]). Elle est reprise à leur compte par des historiens de l’administration comme Pierre Legendre pour qui, « durant la période 1924-1940 [...], la préparation des textes gouvernementaux tendait à passer aux bureaux » ou, de manière plus générale, par François Monnier et Guy Thuillier : « Contrairement à ce que l’opinion publique pense ordinairement, c’est l’administration qui crée le droit, et non pas le Parlement ou le gouvernement [3]. » Ces points de vue sont cependant très peu argumentés.

3Il existe bien entendu de multiples et excellentes études sur l’administration, qu’elles soient juridiques, historiques, politiques ou sociologiques. Certaines d’entre elles traitent directement de la question de la bureaucratie. Pour autant, on cherchera en vain jusqu’à une période récente de véritables travaux sur le rôle de l’administration dans la fabrication du droit. Les actes du colloque Administration et droit, réunis par François Burdeau à la LGDJ en 1994 ne portent pas vraiment sur la fabrication des textes. Non plus, d’ailleurs, que l’article de André Hoeckema paru dans Droit et Société en 1994 qui, malgré son titre (« La production des normes juridiques par les administrations »), traite plutôt de l’Inspection du travail.

4La situation est peut-être en train de changer. Dans la veine des travaux menés sur les interactions entre droit et politique(s) [4], Emmanuel Martinais, un politiste, s’est intéressé récemment à l’écriture des règlements par les fonctionnaires du ministère de l’Écologie, et plus particulièrement à la mise en règlement du plan de prévention des risques technologiques, une disposition de la loi du 30 juillet 2003 qui vise à réformer la politique française de prévention des risques industriels après la catastrophe d’AZF [5]. Il y montre le caractère non planifié et plus ou moins aléatoire de la production de ce droit.

5Du côté des historiens du droit, on aura aussi remarqué les pages d’un grand intérêt que Marc Boninchi a consacré à cette question dans sa thèse Vichy et l’ordre moral [6]. Il y explique que, dans les domaines qu’il étudie (alcoolisme, avortement, abandon de famille, homosexualité, prostitution et adultère), les membres du gouvernement ne firent pratiquement preuve d’aucune initiative et que les questions centrales furent tranchées par les rédacteurs du ministère de la Justice et par leurs chefs de service, qui utilisèrent leurs compétences techniques et leur connaissance des rouages de l’administration pour enfler démesurément leurs attributions. Les textes liés à l’« ordre moral » mis au point sous le régime de Vichy furent adoptés dans la presque totalité des cas selon une procédure de nature « ascendante » : des propositions furent adressées à l’administration, qui décida de les instruire et de les mettre en forme, avant de les transmettre à titre de « suggestion » au ministre intéressé, seul compétent pour provoquer la saisine du Conseil des ministres.

6Ce qui vaut pour l’ordre moral ne se vérifie pas dans d’autres domaines pendant la même période. L’administration du Travail a, par exemple, été complètement écartée du processus de fabrication de la Charte du travail en 1941. Dans bien d’autres domaines plus stratégiques, l’image classique d’une administration soumise à la volonté politique est également bien établie. La thèse de Marc Boninchi n’est pas étrangère à l’idée d’organiser un séminaire sur le sujet. Cette diversité de situations constatée pour une période donnée, qui plus est très particulière sur le plan institutionnel, invitait à une exemplification, à défaut de comparaisons très difficiles, voire impossibles, à mener.

II – Un sujet difficile

7Un tel sujet doit être appréhendé avec modestie et lucidité. Il paraît à peu près impossible de le traiter historiquement de manière générale tant les situations peuvent varier d’une période à une autre. Le rôle de l’administration dans la fabrication du droit n’est évidemment pas le même sous les III^e et IV^e Républiques, avec des exécutifs faibles et une forte instabilité ministérielle, sous la « dictature pluraliste » du régime de Vichy et sous la V^e République, où l’exécutif se renforce avec notamment l’élection du Président de la République au suffrage universel. Ces variations constitutionnelles doivent pourtant être vues avec circonspection. Certes, l’instabilité ministérielle procure à l’administration une plus grande marge d’autonomie ; pour autant, sans leadership politique, elle est vouée à l’impuissance et se contente de gérer le quotidien. Comme l’écrit Michel Cointepas dans l’article qu’il écrit dans ce dossier, sa situation ressemble alors à celle d’un cheval débarrassé de son cavalier. À l’inverse, le renforcement de l’exécutif et l’affaiblissement corrélatif du Parlement sous la V^e République n’ont pas signifié un recul du pouvoir des hauts fonctionnaires qui ont, au contraire, accru leurs marges d’initiative et leur influence [7].

8Des distinctions doivent également être opérées selon la nature des textes. Si, comme il est expliqué aux étudiants en droit, la loi est votée par le Parlement, les décrets et circulaires sont, quant à eux, préparés par l’administration. La distinction entre le législatif et le réglementaire n’est pas pourtant toujours aussi nette. Des réformes très importantes peuvent être opérées par décrets-lois ou ordonnances. Sur le seul plan social, on peut citer à cet égard les décrets-lois du 12 novembre 1938 qui ont supprimé, de fait, la semaine des quarante heures, les ordonnances de l’été 1967 qui ont rendu l’intéressement obligatoire dans les entreprises et supprimé les élections à la Sécurité sociale, celles de 1981 qui ont institué la retraite à soixante ans et la semaine de 39 heures ou encore celles de 1982 sur le contrat de travail à durée déterminée ou le travail temporaire. Tous ces textes ont changé un peu, quelquefois beaucoup, la vie des gens mais ils n’ont pas été adoptés par les élus du peuple.

9Et que dire des circulaires, qui sont censées expliquer le sens des textes aux agents de l’administration ? Devenue la « bible » des services, du fait même de l’illisibilité fréquente de la loi, la circulaire comporte souvent une marge d’appréciation, y compris chez les personnels d’exécution qui peuvent, selon leurs dispositions personnelles ou intellectuelles, orienter, cas par cas, le destin des individus dont ils doivent traiter les dossiers [8].

10Son importance s’affirme encore plus nettement en cas de vide législatif. Dans certains cas, sans doute peu nombreux, mais significatifs, elle peut aussi en effet remplacer la loi. Dans sa thèse, Christophe Daadouch a ainsi relevé la substitution de la circulaire à la loi dans des domaines aussi variés que la question du prélèvement d’organes, le statut des handicapés, la politique des zones d’éducation prioritaire (évoquée ici aussi dans ce dossier par Claude Durand-Prinborgne) et le droit de grève dans le secteur public [9]. Ce dernier exemple est particulièrement intéressant. Entre la Constitution de 1946, dont le préambule indique que « le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent », et la loi du 31 juillet 1963, la grève dans le secteur public a été réglementée, en raison de l’absence de loi, par des circulaires, des instructions, des notes, voire de simples lettres adressées par les ministres de tutelle aux présidents des établissements ou entreprises publiques [10].

11La plus grande difficulté des recherches sur le rôle de l’administration dans la fabrication du droit tient au fait qu’il est bien entendu très difficile d’isoler le rôle propre de l’administration dans des processus complexes qui font intervenir une multitude d’acteurs : le Parlement, le Conseil d’État, les intérêts particuliers représentés par des syndicats, des associations ou des lobbies représentés institutionnellement dans des comités, conseils et commissions qui jouaient déjà un rôle important sous la III^e République.

12L’administration n’est pas, par ailleurs, une entité autonome. Elle est chargée d’exécuter les directives qui lui sont fixées par les ministres et le gouvernement. Ici aussi, ce n’est pas aussi simple. La loi du 20 juin 1936 sur les congés payés est bien le fruit d’une décision politique du gouvernement de Front populaire. Pour autant, elle émane, au sens propre, des bureaux. En particulier de celui de Charles Picquenard, directeur du Travail, qui avait gardé dans ses tiroirs le projet avorté de 1931 du fait de l’opposition du Sénat, et qui a donc pu, de ce fait, rendre un projet complètement ficelé au ministre du Travail Jean Lebas, le lendemain du jour où la demande lui en a été faite.

13Dans les rapports entre administration et politique, il faut aussi tenir compte du rôle grandissant des cabinets et de la suprématie qu’ils ont pris progressivement, depuis une vingtaine d’années, sur les bureaux. Pour Olivier Schrameck, qui fut directeur de cabinet du Premier ministre Lionel Jospin, cette situation s’expliquerait par la stabilité plus forte des membres de cabinet, et notamment de leurs directeurs, et, inversement, par l’instabilité croissante des hauts fonctionnaires, du fait des exigences de mobilité et de l’attrait des carrières dans le secteur privé [11]. Quand l’autorité de l’administration est contestée (faible recrutement de fonctionnaires de très grande qualité, départs fréquents), « le cabinet a alors tendance à se comporter comme une véritable administration supplétive qui, parfois sans même en référer aux services, exécute elle-même le travail de conception et de rédaction administrative, notamment la préparation des projets de loi à forte connotation politique […] ou même des décrets dont la portée est marquante. Le directeur d’administration centrale est alors réduit à une fonction de correspondant pour des tâches annexes en quelque sorte comme sous-traitant et prestataire de services ainsi qu’à la gestion quotidienne et répétitive des affaires courantes » [12]. « La loi bavarde, le droit à l’état gazeux » seraient particulièrement le fait des cabinets ministériels, surtout dans les ministères sociaux.

14Il faut donc distinguer selon les périodes, la nature des textes, la variabilité des rapports entre l’administration et le politique, les différents niveaux de l’activité administrative (du bureau à la direction), sans omettre bien entendu le niveau interministériel, essentiel pour les textes les plus sensibles. Faut-il en déduire qu’un tel sujet ne pourrait être abordé que de manière casuistique ? Si les études de cas, qui constituent l’essentiel de ce dossier, sont indispensables, on peut toutefois noter un trait particulier du rapport de l’administration française au droit. En France, dans la plupart des ministères, l’élaboration des textes juridiques a longtemps été une compétence diffuse. Il n’existait pas de direction des Affaires juridiques dans les ministères avant les années 1970, sauf au ministère des Affaires étrangères et au ministère de la Justice, où un service législatif existe depuis le Premier Empire. En réalité, les services juridiques et contentieux avaient comme seule attribution le traitement a posteriori des litiges [13]. La préparation des textes relevait donc des services opérationnels. Au ministère du Travail, les textes sur les conventions collectives étaient élaborés par le bureau des Conventions collectives et ceux sur le licenciement par le bureau des Relations individuelles du travail.

15Cette situation était largement due au profil des rédacteurs, très majoritairement juristes. Au ministère du Travail, étudié par Jean-Luc Bodiguel, les juristes représentaient 41,7 % des rédacteurs avant 1919, 61 % entre 1920 et 1929, 75,7 % entre 1930 et 1939 et 78,6 % après 1940 [14]. D’où l’accusation de « juridisme » porté contre l’action de ce ministère par les nouveaux recrutés des années 1960, notamment à la direction de l’Emploi ou au Fonds national de l’emploi [15]. Depuis cette époque, la situation a changé. En 1993, Guy Braibant pouvait déjà écrire : « Alors qu’autrefois on reprochait à l’Administration française d’être trop juridique, on peut s’inquiéter aujourd’hui de ce qu’elle ne l’est pas assez [16]. » Un peu plus tôt, en 1988, le rapport de la Section du rapport et des études du Conseil d’État sur « la formation juridique des fonctionnaires » qu’il rédige ne recommande pas seulement le renforcement des épreuves juridiques dans les concours de recrutement mais aussi la mise en place de solides services juridiques qui ne seraient plus seulement chargés du contentieux mais également de la préparation des textes. Si ces propositions n’ont pas toutes été suivies d’effet, on a toutefois assisté ces dernières années, comme l’indique Jacques Chevallier dans son article, à la mise en place de directions ou de missions juridiques dotées d’attributions d’expertise ou de conseil aux services, notamment au ministère de la Défense et au ministère de l’Intérieur.

III – Une approche pluridisciplinaire

16Ce dossier comporte donc six articles. Les lecteurs habituels de Droit et Société seront peut-être un peu surpris de voir qu’à côté de deux juristes de droit public et d’un politiste figurent un historien du droit et deux historiens généralistes. Venant d’historiens du droit, ce parti pris pluridisciplinaire vise à ouvrir à d’autres approches une discipline qui reste encore largement enfermée dans une « archéologie cloisonnée du savoir juridique » [17]. Le sujet s’y prête particulièrement. Dans son Trésor de l’État [18], Pierre Legendre écrivait déjà : « J’attendais en particulier de la sociologie qu’elle contribuât à faire connaître l’énorme capital d’expérience accumulé par le juridisme français et je pensais qu’il deviendrait possible d’entrer dans la compréhension du système de l’État en France avec un peu plus de flexibilité et de finesse entre disciplines appelées à se concerter sur le terrain juridique précisément, leur terrain commun. » Plus généralement, cette approche nous semble correspondre aux vœux des fondateurs – « les uns historiens, les autres sociologues, anthropologues, philosophes, comparatistes ou (simplement) juristes » – de la nouvelle série de la revue Droit et Société qui revendiquaient « la libre circulation des connaissances » et le recours à l’empirie [19].

17Les trois premiers articles sont des études de cas menées à partir du dépouillement des archives de l’administration ou de hauts fonctionnaires. Il ne s’agit pas ici d’interroger de manière théorique l’étendue des pouvoirs de l’administration ou la légitimité de ceux-ci, mais d’essayer de comprendre, à partir d’enquêtes concrètes, comment les administrations centrales contribuent matériellement à l’élaboration des règles de droit. La démarche s’inscrit dans ce que Jean Carbonnier appelait l’histoire sociologique du droit, attentive aux pratiques des acteurs. Il s’agit d’entrouvrir la « boîte noire » de la fabrique des normes, en étudiant, documents à l’appui, le versant technocratique du processus du travail d’élaboration des textes ou en allant fouiller, pour le dire de manière imagée, dans les tiroirs des bureaux.

18Comment et par qui les projets de textes sont-ils rédigés et mis en forme ? Comment passe-t-on de l’idée initiale au texte final soumis à l’approbation du pouvoir politique ? Qui opère concrètement les grands choix d’opportunité antérieurs à la saisine du gouvernement et du Parlement ? S’agit-il d’un pouvoir concentré détenu par les seuls chefs de service et directeurs de division ou rencontre-t-on au contraire des influences plus diffuses et réparties de manière complexe au sein des administrations centrales ?

19Michel Cointepas s’intéresse à la figure d’Arthur Fontaine, premier directeur du Travail de 1899 à 1920 auquel il a consacré sa thèse de doctorat en histoire [20], aux rapports que celui-ci entretient avec les 23 ministres qui se succèdent pendant cette période, aux stratégies qu’il met en œuvre pour faire adopter les réformes sociales qu’il défend grâce notamment aux réseaux constitués dans les multiples organismes auxquels il collabore.

20David Niget présente une partie des résultats de la recherche postdoctorale menée au sein du laboratoire Droit et changement social sur le rôle de l’administration centrale de la justice dans l’élaboration de la législation relative à la justice des mineurs. Il traite ici de la période qui va de l’immédiat avant-Seconde Guerre mondiale jusqu’à la fameuse ordonnance du 2 février 1945, en focalisant son propos sur le régime de Vichy, à partir notamment d’archives inexploitées du fonds de la division des Affaires criminelles du ministère de la Justice. Il décrit et analyse la place que prend l’administration dans l’élaboration de la loi du 27 juillet 1942 relative à l’enfance délinquante et les relations, coopératives ou conflictuelles, qu’elle entretient avec les autres acteurs d’un processus complexe associant secteur privé et secteur public, réformateurs militants et experts scientifiques, universitaires et magistrats.

21C’est également à partir d’archives inexploitées (séries F17 et F21 des Archives nationales et séries 80/1, 2 et 3 des Archives du patrimoine) que Xavier Perrot traite du pouvoir des bureaux dans la confection de la législation patrimoniale pendant l’entre deux-guerres. Ici aussi, il s’agit d’une partie d’une recherche postdoctorale plus large menée au sein du laboratoire Droit et changement social sur la première moitié du xx^e siècle. L’activité normative de l’administration des Beaux-Arts et des Services d’architecture est appréhendée à partir du travail d’écriture des textes, mais aussi des fonctions de consultation et de coordination, de Paul Léon (administrateur des Beaux-Arts de 1907 à 1933 et directeur de 1928 à 1933) et de certains de ses collaborateurs. De cette étude, qui décrit dans le détail le pouvoir et les limites des bureaux dans la fabrication des normes, on retiendra surtout l’idée que le rôle de l’administration varie selon le contexte politique et institutionnel dans lequel elle se déploie. Sous la III^e République, les bureaux sont des légisfacteurs, « des faiseurs de lois », dans lesquels le directeur d’administration jouit d’une position stratégique entre les pouvoirs administratif et législatif. Mais le pouvoir des bureaux repose aussi sur leur rôle dans l’élaboration de la « législation secondaire » : règlements d’administration publique et décrets-lois dont ils maîtrisent complètement la rédaction quand ils n’en sont pas à l’initiative.

22Ces trois études de cas sont complétées par deux articles de nature différente. Le premier est un témoignage de Claude Durand-Prinborgne, professeur émérite à l’université Paris I, plusieurs fois recteur et directeur général des enseignements scolaires au ministère de l’Éducation nationale de 1984 à 1986. Il distingue trois étapes dans la fabrication des textes : celle de l’initiative, variable selon la nature du texte mais toujours politique à l’Éducation nationale dès qu’il s’agit de faire des choix importants ; celle de la rédaction, où la consultation des organisations syndicales joue un rôle certain (de même que l’Inspection générale de l’Éducation nationale en matière de programmes scolaires) ; celle de la mise en application où les bureaux trouvent toute leur place.

23Le second, que l’on doit à Jacques Chevallier, a une visée plus générale. On en retiendra principalement deux idées. D’une part, historiquement, l’administration française, à l’opposé de son homologue britannique, ne connaît pas d’opposition tranchée entre services gestionnaires et services juridiques. Depuis une trentaine d’années toutefois, les services juridiques des ministères se sont renforcés via la création de directions des Affaires juridiques, placées sous la responsabilité de membres du Conseil d’État. Ce renforcement entraîne, de fait, une complexification des circuits d’élaboration du droit au sein de l’administration centrale. D’autre part, l’administration joue un rôle central dans la production normative à la fois en formulant des problèmes et en formulant des solutions. Toutefois la portée de cette intervention doit être mesurée en tenant compte des rapports d’interaction que l’administration entretient tant avec les acteurs sociaux qu’avec les autorités politiques. Bref, il ne faudrait pas substituer à l’idée d’emprise exclusive du politique sur la fabrication du droit la représentation tout aussi inexacte de la toute puissance des bureaux. Pour éviter toute simplification, rien ne vaut la multiplication des études empiriques, ce qui constitue, somme toute, l’essentiel de ce dossier.

24Le dernier article est une traduction d’un article déjà paru dans la revue britannique Public Administration en 2003. Il s’agit ici d’un travail de science politique qui cherche à comprendre le rôle des fonctionnaires britanniques dans la fabrication de quatre lois promulguées en 2002 sur, respectivement, l’emploi, l’adoption et les enfants, le système d’enregistrement foncier, les profits de la criminalité. Edward C. Page y conteste l’idée d’une répartition étroite des tâches entre le politique et l’administration en faisant valoir que la division du travail entre une approche abstraite et une approche appliquée reste floue et qu’elles s’influencent mutuellement.