Introduction

1 L’instauration des droits humains en prison constitue « une mise à l’épreuve de la prison par la société civile, et [en même temps] une entreprise de refondation active de sa légitimité à travers l’adaptation et l’incorporation de la critique au fonctionnement de l’institution » (Chantraine, 2006, 277, qui cite Salle, 2004). Le constat est partagé par plusieurs recherches (Chantraine, Kaminski, 2007 ; Kaminski, 2010, 208- 213 ; Reynaert, 2004) mettant en exergue ce que Y. Cartuyvels a nommé le « dilemme des prisons » (Cartuyvels, 2002). Dans ce cadre, la logique sécuritaire, inhérente à la prison, semble conditionner l’application concrète des droits humains dans les lieux privatifs de liberté. Cette application est dès lors traduite comme relevant d’un « écartèlement » entre une logique de réinsertion et de respect de la personne humaine, d’un côté, et « une mission davantage sécuritaire » (Chantraine, 2006, 276), de l’autre. Ainsi, « l’essor des droits des détenus est le produit de l’activité militante d’acteurs ayant mobilisé la rhétorique qui va partiellement à l’encontre de la rationalité dominante du système […] mais cette collusion discursive s’est opérée à l’intérieur même d’un espace guerrier-défensif, épure incarnée de cette même rationalité […]. En outre, cette garantie reste relative : de larges pans des droits promus à l’intérieur de ce cadre carcéral-sécuritaire restent encore soumis et conditionnés à ce stade sécuritaire » (Chantraine, 2006, 277).

2 Face à ces constats, principalement empiriques, il sied d’analyser le(s) droit(s) pénitentiaire(s) pour savoir si la logique sécuritaire est simplement conséquence de la pratique et de la mise en œuvre du droit ou si le droit pénitentiaire est porteur, voire créateur, de cet écartèlement entre protection des personnes privées de liberté et logique sécuritaire. En d’autres termes, la question à laquelle nous souhaitons répondre est de savoir si le droit favorise ou légitime la logique sécuritaire de la prison. Répondre à cette question nécessite une analyse de la genèse et de l’interprétation du droit pénitentiaire, et non de son application concrète. Pour ce faire, il aurait été envisageable de réaliser une étude de droit comparé des législations nationales de divers États. Néanmoins, il est plus pertinent d’analyser les sources des droits pénitentiaires nationaux : le droit international de la détention. Nous concentrerons donc notre propos et notre analyse sur cette branche du droit. Ainsi, comme nous le verrons, le droit international de la détention hésite entre une volonté affichée de protection des personnes privées de liberté et une logique d’exception(s), qui englobe la logique sécuritaire mise en exergue par les recherches mentionnées précédemment. Deux tendances permettent ce constat : d’une part, une logique d’exception traverse la majorité des normes relatives aux droits humains en détention. D’autre part, le droit international de la détention n’est impératif et applicable entièrement que dans des cas exceptionnels, c’est-à-dire rares et singuliers.

3 Selon A. Vidal-Naquet, l’exception en droit peut être appréhendée selon trois états. Le premier vise l’exception « prévue, saisie par la règle de droit pour en être extraite ». Le deuxième (résumé par l’expression : « l’exception qui confirme la règle ») est présenté par l’auteure comme pouvant « être abordé sous deux angles complémentaires : d’une part l’exception présuppose la règle ; d’autre part, elle renforce la règle ». Enfin, le troisième état traduit le mouvement qui permet à l’exception de devenir la règle (Vidal-Naquet, 2014, 18-38). Plus que comme une simple typologie, ces trois temps doivent être appréhendés chronologiquement ; les normes et ses exceptions peuvent passer d’un état à l’autre, voire occuper simultanément plusieurs états à la fois.

4 En notre matière, l’exception en droit international de la détention n’est pas qu’un « sous-ensemble, extrait du champ d’application de la règle de droit » (qui correspondrait au premier état décrit par l’auteure Vidal-Naquet (2014, 18) et ne vient pas non plus renforcer la règle de droit. Cette exception correspond au troisième état énoncé par A. Vidal-Naquet. À ce propos l’auteure explique que, parfois, « la multiplication des exceptions réduit tellement le champ d’application de la règle de droit qu’elle fait douter non seulement de la pertinence de la règle, mais encore du but poursuivi pas la règle de droit » (Vidal-Naquet, 2014, 33). Cette dynamique traduit la rationalité actuelle de la normativité internationale de la détention. Et cet « état d’exception » préfigure donc la pratique des droits humains dans les lieux privatifs de liberté.

5 Pour mettre en exergue les éléments qui permettent une telle conclusion, nous analyserons d’abord les exceptions à l’application des droits humains énoncées dans le droit international de la détention ; elles ne couvrent pas uniquement les cas liés à la sécurité mais aussi d’autres cas liés « aux circonstances », parfois d’ailleurs difficilement identifiables. Ici, l’exception ne confirme pas la règle pour les cas non exceptés (comme le veut le principe énoncé par Cicéron : Exceptio probat regulam in casibus non exceptis) (Amselek, 2014, 12) pas plus qu’elle ne devient la norme : l’exception annihile partiellement la règle. Cette logique d’exception ne signifie pas simplement que le droit de la détention est une dérogation au droit commun (applicable à l’extérieur) – et ce malgré une volonté affichée de normalisation (Snacken, 2002, 135) – mais aussi que le droit international de la détention est traversé par une rationalité d’annihilation du droit lui-même. Ce dernier est donc hésitant et est parfois énoncé non pas pour s’appliquer mais pour légitimer l’exception – une sorte d’« état d’exception » justifié par divers éléments (ce que nous présenterons dans notre première partie). Ensuite, dans la deuxième partie de notre contribution, nous verrons que l’exception caractérise encore la rationalité du droit international de la détention d’une autre manière : ce dernier semble d’applicabilité impérative ou entière presque uniquement dans des cas exceptionnels. L’exemple de l’interdiction de la torture et des traitements cruels, inhumains ou dégradants est ici symptomatique. Avant de commencer notre développement, quelques remarques liminaires et méthodologiques s’imposent.

Remarques liminaires et méthodologiques

6 Tout d’abord, il sied de préciser ce que comprend le corpus juridique que nous analysons : le droit international de la détention. Celui-ci est constitué par l’ensemble des normes de droit supranational (régional ou à portée universelle) applicables aux lieux privatifs de liberté, telles qu’elles sont énoncées par les instruments internationaux de protection des droits humains et interprétées par les organes de protection de ces mêmes droits. Ainsi, nous focalisons notre développement sur les recommandations ou conventions internationales (l’Ensemble de règles minima pour le traitement des détenus ou « Règles Nelson Mandela » [1], certaines dispositions du Pacte international relatif aux droits civils et politiques [2] – principalement les articles 7 et 10 –, la Convention européenne des droits de l’Homme [3], les Règles pénitentiaires européennes [4] ou encore les Normes du Comité européen pour la prévention de la torture [5]) interprétées par les organes en charge de contrôler leur application c’est-à-dire le Comité onusien des droits de l’Homme (CDH), et le Comité contre la torture (CAT), le sous-Comité contre la torture (SPT), la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH), ou encore le Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (CPT). Le format de la présente contribution oblige néanmoins à opérer des choix, c’est pourquoi nous fonderons notre raisonnement presqu’exclusivement sur le droit européen de la détention, prenant comme source principalement les Règles pénitentiaires européennes, les Normes du CPT et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme relative à l’article 3 de la Convention du même nom. Nous mentionnerons cependant parfois d’autres normes ou jurisprudences quand cela s’avèrera important. Certains des instruments que nous citons ont connu une élaboration en plusieurs temps ; nous fonderons notre raisonnement sur les textes en vigueur, c’est-à-dire les Règles pénitentiaires européennes telles que modifiées en 2006 ou encore les Normes du CPT telles que révisées en 2015.

7 Le choix du niveau normatif sur lequel nous fondons notre analyse s’explique par plusieurs éléments. Tout d’abord, le droit international de la détention énonce les droits applicables aux personnes privées de liberté de façon décontextualisée, c’est-à-dire sans prise en considération des spécificités nationales législatives ou pratiques. Ensuite, et surtout, c’est principalement sous l’impulsion de ce droit que les États ont adapté ou adaptent leurs législations nationales, même si des spécificités nationales existent. En effet, ces normes sont d’application régionale ou universelle et s’imposent à l’ensemble des États d’une région donnée ou du monde. Elles s’imposent néanmoins de façon différente lorsqu’elles sont contenues dans un instrument international dit de soft law ou de hard law.

8 Pour rappel, les normes de hard law se caractérisent par leur caractère contraignant, tandis que les normes de soft law ne sont a priori qu’indicatives. Bien qu’objet de contestation par une partie de la doctrine (Duplessis, 2008, 250-258 ; Renucci, 2007 ; Van Hoof, 1983, 180), les normes contenues dans les instruments de soft law (ou « droit mou ») sont aujourd’hui inévitables en droit international. Plus encore, elles sont nécessaires pour faire évoluer le droit, non pas contre, mais en parallèle au « droit dur » (ou hard law) que sont les traités internationaux ou les décisions jurisprudentielles rendues par des juridictions auxquelles les États ont accepté de donner un pouvoir normatif contraignant (Hachez, 2010). Le droit international de la détention est principalement une branche du droit relevant du « droit mou ». Ainsi, tout comme le droit national n’est entré en prison que tardivement, laissant la clarté du droit à l’extérieur des murs, les États ont longtemps laissé le droit supra-national pénitentiaire à l’extérieur des frontières. Il suffit pour s’en convaincre de compter le peu de normes européennes et internationales contraignantes et de les comparer aux recommandations ou déclarations de bonnes intentions en la matière. Néanmoins, le droit international de la détention est symptomatique de la translation, existant aujourd’hui en droit international, du soft law vers le hard law. En effet, comme l’écrivent S. Van Drooghenbroeck et F. Tulkens à propos de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, « [l]a pratique interprétative de la Cour européenne des droits de l’Homme aboutit parfois à ‘prendre quelques libertés’ avec le droit des États de consentir expressément aux règles qui leur seront juridiquement imposées. L’engagement juridique qu’ils croyaient pouvoir éviter en privilégiant la voie prudente du soft law s’impose finalement à eux, certes de manière indirecte et atténuée, par le biais d’une utilisation de ce soft law aux fins d’interprétation de la Convention » (Van Drooghenbroeck, Tulkens, 2008, 520 ; voy. aussi : Tulkens, Van Drooghenbroeck, Krenc, 2013). Nous avons ainsi pu démontrer ailleurs que le droit international de la détention oblige aujourd’hui les États à le respecter, principalement par le truchement de la jurisprudence des organes de protection des droits humains (Scalia, 2013 et 2015).

9 Ensuite, l’analyse du droit international de la détention s’applique de manière similaire aux législations nationales qui régissent et mettent en œuvre au niveau interne le droit de la détention, ce qui nous paraît légitimer notre choix d’étudier ce champ. Ainsi, notre objet n’est pas d’analyser la pratique des droits en prison, mais bien le droit qui (devrait) s’applique (r) dans les lieux privatifs de liberté ; nous n’analysons donc pas la réception du droit par l’institution carcérale mais plutôt l’émission du droit au niveau international.

10 Au sein de ces sources du droit, nous mettrons en exergue les dispositions et normes symptomatiques pour notre propos. En effet, toutes les normes contenues dans le droit international de la détention ne souffrent pas d’exceptions – qu’elles soient liées à la sécurité ou à d’autres contingences. Néanmoins, les normes accompagnées d’exceptions sont nombreuses. De surcroît, la démonstration ne vise pas à prouver que toutes les normes rencontrent notre critique, mais qu’il n’est pas possible d’analyser le droit international de la détention sans ce double constat : d’une part, le droit international de la détention est traversé par une rationalité d’exception qui l’annihile en partie et, d’autre part, lorsque certaines des normes de protection des droits humains en détention ne sont pas accompagnées d’exceptions, c’est qu’elles règlementent des cas rares ou exceptionnels. Nous essaierons néanmoins, dans nos exemples, d’élargir le champ de notre analyse en abordant un maximum de domaines du droit de la détention, permettant de démontrer que chaque catégorie de droits reconnus aux détenus (séparation des détenus, contacts avec la famille, etc. – tous sont divisés en diverses dispositions dans chaque section des Règles pénitentiaires européennes) – est accompagnée d’une exception, que celle-ci soit mentionnée dans les instruments de soft law ou de hard law. Le droit international de la détention est donc écartelé entre une volonté de (pro) poser une protection à l’égard des personnes privées de liberté et une volonté d’excepter leur application. Dès lors, pour faire œuvre pédagogique, nous suivrons la division des sections des Règles pénitentiaires européennes dans notre développement.

L’exception : logique implicite du droit international de la détention

11 Les exceptions contenues dans les règles du droit de la détention au niveau supra-national peuvent être regroupées en deux catégories principales : les exceptions liées à diverses circonstances et les exceptions liées spécifiquement à la sécurité, l’une n’excluant pas nécessairement l’autre.

Quelques cas exceptionnels d’application du droit

28 Le terme « exception », en plus de concerner les tempéraments aux normes, comprend aussi des situations exceptionnelles d’application de droits sans tempérament possible, c’est-à-dire des situations rares ou singulières (Vidal-Naquet, 2014). Trois exemples peuvent être mentionnés pour démontrer les circonstances exceptionnelles dans lesquelles est d’applicabilité entière le droit international de la détention : l’interdiction de la torture, la libération pour raisons médicales et l’interdiction de la surpopulation carcérale.

Conclusion

37 En conclusion, pouvons-nous dès lors avancer que le corpus de textes juridiques encadrant le droit international de la détention préfigure la pratique limitée des droits humains en détention en ce que, dès sa genèse, il est traversé par une logique sécuritaire qui l’annihile ? Au vu de notre développement, une telle affirmation est juste mais semble incomplète. D’une part, il apparaît que le droit international de la détention est écartelé entre la protection des détenus et les exceptions à cette protection (qui ne sont pas uniquement d’ordre sécuritaire) et, d’autre part, qu’il ne s’applique réellement que dans des situations exceptionnelles. En effet, chacune des catégories de droits énoncés en faveur des personnes privées de liberté est accompagnée d’exception légitimant la non-application de certaines composantes de ces mêmes droits. Ce constat n’a rien d’étonnant : le droit international de la détention est créé par les États qui souhaitent conserver leur souveraineté en la matière et ne pas s’engager à des devoirs qui iraient à l’encontre même du caractère exceptionnel, disciplinaire et sécuritaire de la prison. L’énonciation d’un droit international de la détention ancrée dans une normativité soft confirme le souhait des États de ne pas s’obliger. Fruit d’un réseau qui s’autoalimente, la pratique des droits humains en prison repose sur l’énoncé de ces mêmes droits par des États qui souhaitent justifier la pratique à l’œuvre dans les prisons. L’étude sociologique des conditions de production de ces droits aurait dès lors un intérêt majeur en la matière.

38 Ainsi, la faible application des droits humains en prison (mise en exergue par les recherches empiriques) et leur logique sécuritaire (mais aussi d’exception) sont causes et conséquences des normes en la matière ; leur analyse confirme que, dès l’émission des droits, ces derniers sont voués à être strictement encadrés et amoindris. Ceci nous conduit en définitive à soutenir que le droit international de la détention porte, en lui-même, les conditions de sa limitation.