1 Cet article fait part d’une série de litiges qui opposent, depuis 2019, le Bureau des dépositions, un ensemble de dix co-autrices, co-auteurs d’œuvres originales à Grenoble [1], à plusieurs préfectures (Isère, Drôme, Bouche-du-Rhône). Une majorité des co-auteurs du Bureau des dépositions se trouvent en situation de demande d’asile, sous le coup d’arrêtés préfectoraux de reconduite à la frontière ou encore « hors-procédure », sans statut légal en France. Les litiges concernent des décisions administratives d’expulsion du territoire français émises et mises à exécution par les préfectures précitées à l’encontre de plusieurs co-auteurs entre 2019 et 2021.

2 À partir du statut légal d’auteur et de nos activités communes d’étude et de création, nous – les dix co-autrices et co-auteurs du Bureau des dépositions – souhaitons déposer, avec le conseil d’une avocate, une requête auprès d’une juridiction compétente, pour que les expulsions et privations de liberté qui visent plusieurs d’entre nous puissent être qualifiées d’atteintes à la création, la diffusion et l’intégrité des œuvres, d’atteintes à la liberté de création. Il s’agit d’ouvrir une ligne contentieuse, autrement dit un antagonisme, qui s’appuie sur le droit de la propriété intellectuelle pour questionner le droit des étrangers et le droit d’asile. Rappelons ici qu’une personne qui n’a pas de titre de séjour ou de résidence en France, interdite de travailler, ou qui est en procédure d’asile, peut bénéficier du statut d’auteur et des droits moraux et patrimoniaux associés. Autrement dit, une personne sans titre de séjour peut jouir légalement de ses droits de propriété.

3 En considérant le cas d’œuvres immatérielles, processuelles, qui dépendent de la présence physique de leurs co-auteurs pour être créées et activées, l’expulsion hors du territoire d’un ou de plusieurs revient à détruire leurs conditions de création et de diffusion. À Grenoble, les dix co-autrices, co-auteurs du Bureau des dépositions creusent cet antagonisme reliant droit public des étrangers et droit civil de la propriété intellectuelle, et questionnent ce que pourrait signifier une politisation du droit.

4 Les œuvres du Bureau des dépositions sont des performances, activées en présence d’un public : Exercice de justice spéculative, en création depuis 2018 et Minen kolotiri. Sculpter le droit par le droit, en création depuis 2020. Ces performances consistent en la lecture et discussion improvisée, toujours renouvelée, de textes écrits par leurs co-autrices, co-auteurs. Pour Exercice de justice spéculative, ces textes portent sur la multiplication des conditions de sous-traitance, de flexibilisation et d’illégalisation du travail, sur les procédures juridiques en matière du droit des étrangers et de droit d’auteur, sur l’histoire coloniale de la France et de la Guinée (Conakry), dont sont ressortissants une majorité des co-auteurs. Ils sont adressés à des responsables étatiques, judiciaires, à des dirigeants de multinationales qui opèrent en France, dans l’Union européenne, en Guinée. Pour Minen kolotiri. Sculpter le droit par le droit, les dix co-autrices, co-auteurs, assis dans le prolongement du public, exposent et renégocient les articles de leur contrat de co-auctorialité – minen kolotiri signifie, en pulaar parlé au Sénégal, en France, « ce qui nous lie » – dans un contexte de décisions préfectorales d’expulsions qui visent plusieurs co-auteurs.

5 Le droit de la propriété intellectuelle, en tant que droit à partir duquel est contesté le contentieux du droit des étrangers, est à la fois l’instrument nécessaire et l’angle problématique des œuvres du Bureau des dépositions. Lié à la notion normative et juridique de propriété privée, ce droit sert d’outil d’enclosure et de marchandisation des œuvres, de capture des processus vivants d’étude et de création. Ainsi, il peut sembler miné d’avance de penser déstabiliser le droit des étrangers, qui participe au procès de la capture de la force de travail, par le droit de la propriété intellectuelle, lui-même au service d’une enclosure des connaissances et des créations artistiques, d’un renforcement de la division du travail entre intellectuel et non-intellectuel, depuis un capitalisme de rente. Plus largement, il peut sembler vain, sinon contradictoire, de politiser le droit et les droits, tant ceux-ci et les discours qui s’y rapportent, contribuent à produire des modes de sujétion et de compétition liés à l’exploitation et l’extractivisme. Dans l’introduction du numéro d’Actuel Marx, paru en 1997, intitulé « Le droit contre le droit », Jean Robelin demandait « en quoi consiste le caractère politique du droit [2] ». Cette question est également celle posée par Wendy Brown, en 1995, dans Politiques du stigmate. Pouvoir et liberté dans la modernité avancée [3], où l’autrice s’interroge sur ce que pourraient être les conditions d’une politisation du droit, alors que celui-ci est précisément l’outil de dépolitisation des rapports sociaux. À partir de la critique marxienne du droit et de la justice, Wendy Brown formule le paradoxe suivant :

6

Si dans le libéralisme le désir pour des droits est, pour partie, un désir de dépolitiser ou de démarquer une existence sociale, d’être libéré de la politisation des puissances sociales assujettissantes, et si, à cet égard, les droits impliquent de tourner le dos au politique, comment peuvent-ils également engager une lutte politique pour transformer les conditions sociales de la fabrication de cette existence ? [4]

7 Il ne s’agit pas, pour Wendy Brown, de tenter de résoudre ce paradoxe, « ni participer à un débat pour ou contre les droits en tant que tels, […] mais réfléchir sur la place des droits dans la politique des identités politisées [5] ». Notre article s’inscrit à la suite de ce questionnement, tout comme les œuvres du Bureau des dépositions, qui servent moins à revendiquer des droits à, qu’à interroger les effets de dépolitisation des rapports sociaux par le droit, et les conditions de possibilité d’une politisation du droit. Par cette expression, on entend « le double sens du rôle pratique du droit dans les luttes politiques, et de son statut normatif au sein de la critique de l’économie politique [6] ».

8 Le droit des étrangers et le droit de la propriété intellectuelle, souvent étudiés de manière distincte et parallèle, renforcent mutuellement des processus productifs de frontiérisation, à la fois dans le domaine du travail et dans celui de la production des connaissances et des créations artistiques. À partir de l’analyse de leur articulation productive, les co-autrices, co-auteurs du Bureau des dépositions cherchent à transformer cette articulation en antagonisme. Cette proposition rejoint celle de Sandro Mezzadra et Brett Neilson, qui suggèrent la nécessité matérielle et politique d’« articuler la lutte [aux frontières] à d’autres luttes, celles qui entourent la propriété intellectuelle par exemple ou l’appropriation de rentes par les rouages du capitalisme intellectuel [7] ».

Des processus productifs de frontiérisation du travail, des connaissances et de la création par le droit

9 Les co-autrices et co-auteurs du Bureau des dépositions, dont je fais partie, ont commencé à se rencontrer au Patio solidaire, un squat ouvert en 2018 sur le campus universitaire grenoblois, dans d’anciens locaux, voués à destruction, d’un laboratoire de recherche en droit. J’enseigne la géographie sociale à l’université de Grenoble, à quelques centaines de mètres du Patio solidaire. Des réunions régulières se sont tenues dès 2018 entre des habitants du squat, des étudiants (une partie des habitants du squat sont d’ailleurs des étudiants en situation de demande d’asile ou autres procédures administratives), des travailleurs de l’université et d’ailleurs. Des temps d’écriture ou de co-écriture de textes ont commencé à s’élaborer, portant sur la situation politique et matérielle de l’occupation, sur les procédures juridiques relatives au droit des étrangers. Ce groupe d’étude, co-initié avec Marie Moreau, qui est artiste plasticienne, a pris le nom de Bureau des dépositions, espace d’écriture, de lecture, de « dépôt » de textes pour un procès en cours et à venir de logiques reliant : 1) la sous-traitance non-déclarée dans le cadre du capitalisme de plateforme, qui concerne de nombreux habitants du Patio solidaire, permise par un renforcement des modes légaux de production de la clandestinisation [8], et 2) toute une séquence de réformes juridiques du droit du travail et du code de l’éducation, qui avaient alors cours, accentuant l’émergence d’universités néolibérales de plus en plus flexibilisées et frontiérisées [9]. Des luttes aux frontières aux luttes à l’université, les co-autrices, co-auteurs du Bureau des dépositions ont tenté de faire problème commun, en analysant le continuum différentiel qui associe l’ubérisation du travail illégalisé, l’exacerbation de la division du travail intellectuel/non-intellectuel, la précarisation des conditions d’études et de travail au sein de l’Université. La notion de continuum différentiel reprend celle d’« inclusion différentielle », analysée par Sandro Mezzadra et Brett Neilson. Elle désigne des processus légaux et productifs de clandestinisation de la force de travail, reliés à la flexibilisation du statut de citoyen-travailleur :

10

La production des sujets illégaux et expulsables [avec un brouillage des situations de légalité et d’illégalité, de travail qualifié et non-qualifié] a évolué avec la réorganisation des marchés du travail pour intégrer les processus d’informalisation et de flexibilisation. […] L’augmentation du nombre de centres de détention de migrants sur la planète sert moins à exclure des migrants qu’à réguler le temps et la vitesse de leurs mouvements dans les marchés du travail [10].

11 En insistant sur la notion d’inclusion, et sur des gradients d’inclusion différentielle, plutôt que sur la notion d’exclusion, Mezzadra et Neilson critiquent les travaux de Giorgio Agamben sur la souveraineté, fondée sur des zones d’indistinction entre inclusion et exclusion :

12

Notre concept d’inclusion différentielle est une critique de la plupart des concepts d’inclusion. Nous ne disons pas qu’il n’y a pas d’exclusion : au contraire il s’agit de mettre en question la relation binaire entre inclusion et exclusion, d’ouvrir un espace d’analyse critique sur l’inclusion. […] Dans certaines pages d’Agamben, […] l’exception, renforce l’image du citoyen à part entière considéré toujours comme la norme. Alors que cette image est au contraire en train d’être désarticulée, fracturée, démultipliée de l’intérieur […]. En guise de provocation, je dirais que je m’intéresse plus à la variation de la norme, à la façon dont de nouvelles normes émergent à un niveau global, qu’à la reproduction continue de l’exception… […] Le schéma d’Agamben suppose soit un dénuement complet des migrants et des réfugiés (comme exception) soit l’existence d’une légalité pleine et entière (comme norme) [11].

13 La militarisation des frontières sert ainsi moins à exclure des individus, qu’à investir les surplus du capital dans le secteur de la sécurité et de la défense militaire, et à capturer la force de travail par sa clandestinisation. Une fois sur le territoire de l’Union européenne, les restrictions très fortes d’accès au droit de séjour et au droit d’asile ont pour conséquence une multiplication et une mise en concurrence productives de statuts administratifs et juridiques.

14 On peut rappeler ici que le contentieux du droit des étrangers, dont fait partie le contentieux du droit d’asile, est le premier contentieux en nombre des juridictions administratives, avec « en 2018, 33,5 % des saisines des tribunaux administratifs, 48,1 % pour les cours administratives d’appel et 21,8 % pour le Conseil d’État [12] ». À l’instar des demandes de séjour, les demandes d’asile se soldent par une large majorité de refus : en 2017, le taux de refus du statut de réfugié et de la protection subsidiaire à l’Office Français de Protection des Réfugiés et des Apatrides – OFPRA – était de 85 %, puis, en seconde instance à la CNDA (Cour National du Droit d’Asile), de 83,2 % [13].

15 En France, la demande d’asile restreint très fortement l’accès au droit du travail et crée des formes complexes et démultipliées de hiérarchisations relatives à l’obtention ou non du droit de travailler [14], sur fond constant de suspicion et de mise en dette des individus. La procédure de demande d’asile est, en première instance, placée sous l’autorité de l’OFPRA (Office de Protection des Réfugiés et des Apatrides), administration non-judiciaire, placée sous l’autorité du Ministère de l’Intérieur. S’y tient un quasi-procès qui donne lieu à un premier « jugement », selon le terme de Didier Fassin et Carolina Kobelinsky :

16

La forme de gouvernementalité et le régime de souveraineté ainsi constitués [dans la procédure d’asile] définissent une manière de gérer l’asile, qui dans les pays comme la France, implique un traitement des situations individuelles que l’on peut assimiler à un jugement ou, plus exactement, lorsque le demandeur débouté fait appel d’une première décision défavorable – le rejet initial et le recours secondaire étant devenus la règle –, à la succession de deux jugements [15].

17 Ce qui est en jeu dans cette « succession de deux jugements » est moins l’assimilation des officiers de protection de l’OFPRA à des juges, que celle des personnes qui demandent l’asile à des « suspects », des « prévenus » [16], voire des accusés. À l’instar de l’ensemble du contentieux du droit des étrangers, la procédure d’asile est placée sous l’autorité de ce que Jacques Rancière a appelé, en 1993, la « loi du consensus ». En 1993, étaient votées, en France, les lois dites Pasqua-Méhaignerie, qui obligeaient notamment l’ANPE – Agence Nationale Pour l’Emploi – à vérifier la régularité du séjour des étrangers en demande d’emploi. Ces lois permettaient également de condamner les personnes étrangères, accusées de travail illégal, à une interdiction du territoire français d’une durée maximale de cinq ans, accompagnée d’une reconduite à la frontière. Au moment du vote de ces lois, Rancière montre que s’est constitué un consensus politique autour de l’immigration comme « problème », avec une identification « entre “étranger” et “suspect” [17] ». Carolina Kabolinsky note, plus récemment, dans une même veine, que « la demande d’asile est explicitement associée à la fraude [18] ». La suspicion pour fraude, la généralisation du régime de la preuve transféré aux personnes qui demandent l’asile organisent une gouvernementalité juridique, articulée à la notion de dette. Y compris quand les personnes obtiennent un visa ou le droit d’asile, elles restent « étrangères » (jusqu’à une éventuelle naturalisation). En dette d’une « fraude » initiale, celle d’avoir quitté un périmètre de souveraineté étatique et nationale pour un autre, en plus de la dette souvent matérielle liée aux coûts du voyage migratoire, les étrangers ne cessent d’être suspectés de mensonges ou de manipulations. Cette gouvernementalité par la dette, qui participe à la capture de la force de travail, se retrouve dans les relations historiques et contemporaines postcoloniales qui lient la France à de nombreux États historiquement colonisés, et dont sont ressortissants une part importante des personnes étrangères en France.

18 Les processus de frontiérisation et de gouvernementalité par la dette sont également de plus en plus prégnants dans les Universités publiques françaises. L’arrêté ministériel du 19 avril 2019, intitulé très ironiquement « Bienvenue en France [19] », a ainsi instauré une hausse majeure des frais d’inscription des étudiants dits « étrangers extra-communautaires » (2 770 euros en licence, contre 180 euros pour les étudiants français et ressortissant d’un pays de l’Union européenne et 3 770 euros en master, contre 243 euros). En 2020, l’arrêté, contesté auprès du Conseil d’État, a finalement été confirmé :

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Le 11 octobre 2019, le Conseil constitutionnel a déduit une exigence constitutionnelle de gratuité de l’enseignement supérieur public du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, qui prévoit l’égal accès à l’instruction et l’organisation par l’État de l’enseignement public gratuit. Il a toutefois précisé que des droits d’inscription modiques pouvaient être perçus. […] Le caractère modique des droits d’inscription s’apprécie en tenant compte du coût des formations et de l’ensemble des dispositifs d’exonération et d’aides destinés aux étudiants, afin de garantir l’égal accès à l’instruction [20].

20 Autrement dit, dans le cadre de la garantie du droit constitutionnel à un égal accès à l’instruction, le Conseil d’État a jugé légal d’opérer une différenciation entre étudiants étrangers extra-communautaires et étudiants nationaux ou communautaires. Dans un commentaire de cette décision, Marion Tissier-Raffin et Catherine Gauthier, chercheures en droit, estiment que le Conseil d’État

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a balayé d’un revers de la main l’idée qu’exiger des frais différenciés serait contraire au principe d’égal accès à l’instruction, sans argument aucun. Il a également considéré qu’il n’y avait aucune rupture du principe d’égalité entre les étudiants, s’appuyant sur une jurisprudence constante selon laquelle il est possible de traiter différemment des situations différentes, les étudiants en mobilité internationale étant venus se former en France sans être durablement établis sur le territoire national contrairement aux étudiants nationaux ou européens [21].

22 La normalisation d’une exception – la possibilité d’exonérations – a permis de rendre légal un accès, de fait, frontiérisé, inégal et discriminant à l’instruction. La définition de droits constitutionnels, contredits légalement par l’ensemble des conditions politiques, matérielles et sociales, désigne ce que Aziz Rana appelle, depuis une analyse de la Constitution étasunienne, un « creedal narrative [22] », un « récit de croyance ». La croyance dans la Constitution, à la fois comme exception nationale étasunienne et outil universel égalitaire, permet de reproduire un ordre d’exploitation postcolonial et raciste, à la fois à l’intérieur et à l’extérieur des États-Unis. Dans le champ migratoire et celui des droits de l’homme, Étienne Balibar rappelle que la proclamation de la liberté de circulation, garanti par l’article 13 de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 [23],

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a d’emblée […] recouvert une réalité tout à fait contraire : un contrôle à la fois massif et restrictif de la liberté de circulation, en particulier sous ses formes collectives, les migrations de travail, les échanges et déplacements liés à la fin de la colonisation [24].

24 Les discours sur la liberté de circulation ont ainsi permis de légitimer un nationalisme impérialiste et un exceptionnalisme, notamment européens : l’espace juridique dit de Schengen tend à être présenté comme un espace « pionnier » et exceptionnel de liberté de circulation, permis par les États-nations. Cet espace est de fait réservé aux citoyens européens, depuis une biopolitique différentielle entre personnes ressortissantes ou non d’un État membre de l’Union européenne. C’est cet exact même processus qui est à l’œuvre dans la frontiérisation des universités : l’accès égal à l’instruction est célébré comme un droit destiné aux étudiants nationaux ou communautaires, à la différence des étudiants extra-communautaires. Le renforcement des contrôles aux frontières est régulièrement défendu par les institutions politiques et juridiques de l’Union européenne en tant qu’outils de « sécurisation » et de « garanties » de la « liberté de circulation ». La hausse des frais d’inscription des étudiants étrangers extra-communautaires est également présentée comme un outil qui doit permettre aux Universités françaises d’être plus concurrentes sur le marché global du capitalisme intellectuel, régi par le droit de la propriété intellectuelle.

25 Cette marchandisation des études supérieures, en lien avec une dette étudiante exponentielle et différentielle, s’accompagne d’un plan de réduction des coûts d’encadrement humain, notamment par la généralisation de l’enseignement numérique dans les Universités, prévu depuis 2013, et voué à devenir un produit d’exportation dans les réseaux universitaires postcoloniaux de la francophonie [25]. Les processus d’enclosure des connaissances, via les plateformes publiques-privées d’enseignement numérique, reposent précisément sur le droit de la propriété intellectuelle, condition de leur marchandisation.

26 Ainsi, les rapports sociaux produits par le droit des étrangers et le droit de la propriété intellectuelle – droits censés garantir des libertés fondamentales : de circulation, de propriété – se combinent pour renforcer des logiques productives de frontiérisation d’accès aux connaissances et à la création. Le rôle des législateurs, au côté du pouvoir exécutif, est crucial, avec des discours sur les droits et les libertés qui instituent des modes légaux d’inclusion différentielle. Comme le rappelle Wendy Brown, « les droits ne doivent pas être confondus avec l’égalité, ni la reconnaissance légale avec l’émancipation [26] ».

S’appuyer sur le droit de la propriété intellectuelle pour répondre au droit des étrangers : un contentieux nécessaire et insuffisant

27 L’articulation productive et différentielle du droit des étrangers, dont le droit d’asile, et du droit de la propriété intellectuelle concerne et inquiète directement les co-autrices, co-auteurs du Bureau des dépositions. Étrangers, françaises et co-autrices, co-auteurs, nous créons des œuvres qui requièrent, pour être activées en public, notre co-présence physique. Dans le même temps, des décisions préfectorales exigent l’expulsion hors du territoire français et/ou la privation de liberté légales de plusieurs d’entre nous. Pour répondre à ces décisions, nous souhaitons, avec le conseil d’une avocate, déposer une requête auprès d’une juridiction compétente qui puisse s’y opposer, notamment en nous appuyant sur les conditions de nos activités communes d’étude et de création. Cette ligne contentieuse, qui confronte droit de la propriété intellectuelle et droit des étrangers, a été développée dès 2007 par les artistes Olive Martin et Patrick Bernier, avec les avocats Sylvia Preuss-Laussinotte et Sébastien Canevet, dans leur performance intitulée X et Y/ Préfet de… Plaidoirie pour une jurisprudence. Cette plaidoirie met en scène un cas fictif, analysé et défendu à partir de textes juridiques existants :

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La plaidoirie que [les deux avocats] performent en robe, face au public, invite la présidente d’un tribunal administratif à casser la décision préfectorale de reconduite à la frontière prise à l’encontre de leur client, en considérant qu’il est le co-auteur, le dépositaire et l’interprète exclusif d’une œuvre immatérielle et in progress et à ce titre protégée par les dispositions du code de la propriété intellectuelle. […] Là où la Préfecture voit en X. un étranger, nous voyons d’abord un auteur [27].

29 Dans le cas du Bureau des dépositions, quand un des co-auteurs ne peut se réunir – physiquement, en présence – avec les autres, en raison de l’évolution de son statut administratif, les œuvres du Bureau des dépositions, qui sont des performances, ne peuvent être ni créées, ni activées, ni diffusées en public. Ces litiges s’appuient donc sur le droit de la propriété intellectuelle, dont nous avons vu, par ailleurs, combien il était problématique et utilisé à des fins multiples de frontiérisation. Cette utilisation du droit de la propriété intellectuelle n’est pas une fin en soi, mais un moyen pour accentuer des antagonismes entre plusieurs champs du droit. L’enjeu du Bureau des dépositions n’est ni de « revendiquer », ni de « défendre » le droit de la propriété intellectuelle, mais de le travailler en tant que plastique et/ou texte à interpréter, en l’articulant et le confrontant au droit des étrangers. Deux antagonismes principaux sont donc à l’étude au Bureau des dépositions. Le premier antagonisme, que nous évoquerons dans cette section, consiste à confronter le droit de la propriété intellectuelle au droit des étrangers. Si cette ligne contentieuse, à l’instar de celle entre droit du travail et droit des étrangers, permet des avancées juridiques, elle reste attachée à la notion moderne de propriété. Un second antagonisme, qui sera examiné dans la section suivante, confronte le droit de la propriété intellectuelle à lui-même, depuis une critique des normes de propriété, d’auctorialité et de souveraineté.

30 Le premier antagonisme entre droit de la propriété intellectuelle et droit des étrangers s’inspire des luttes politiques et juridiques où le droit du travail est opposé au droit des étrangers. Ces contentieux visent à contrer les effets de la catégorisation légale d’« étranger » : soit par la catégorie d’auteur, soit par celle de travailleur. C’est dans ce sens que sont notamment menées par la CGT des campagnes de régularisation de travailleurs non-déclarés sur la base de leurs contrats de travail. Il faut rappeler que le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) ainsi que le Code du travail stipulent qu’un « étranger en situation irrégulière » peut prétendre à « l’admission exceptionnelle au séjour » en fonction de sa situation de travail. Cette « admission exceptionnelle au séjour », instaurée par la circulaire dite Valls du 28 novembre 2012 [28], est conditionnée par la présentation d’un contrat de travail ou d’une promesse d’embauche et d’une certaine ancienneté de séjour et de travail. La personne concernée doit fournir les preuves de cette ancienneté, selon le régime de la suspicion, de la fraude et de la dette étudié précédemment. La demande est soumise au bon vouloir des employeurs, qui fourniront, ou non, suffisamment de documents probants, mais aussi à l’appréciation décisionnaire de la Préfecture. Dans ce contexte, la CGT explique vouloir « affranchir le processus de régularisation d’un certain nombre de critères via l’assouplissement ou l’abrogation des preuves de présence comme de travail [29] », notamment en soutenant ou initiant des mouvements de grèves, mais aussi, paradoxalement, en « facilitant » le travail de la Préfecture par l’aide individuelle et collective au montage de dossiers « solides » d’admission [30].

31 On le voit, revendiquer le droit du travail – ou, dans le cas du Bureau des dépositions, le droit d’auteur – contre les effets de clandestinisation du droit des étrangers, risque de faire l’objet d’une capture juridique sur le mode normatif de l’« exception », pour renforcer les processus réguliers de frontiérisation. Cette capture risque d’instituer et renforcer les normes du « bon travailleur » ou du « bon auteur » étranger, régularisable. Un « bon auteur » serait notamment un auteur dont les œuvres seraient reconnues et valorisées sur le marché de l’art et des connaissances. Nous retrouvons ici les limites d’une politisation du droit par le droit, tout en reconnaissant que l’utilisation du contentieux, pour tenter de politiser le droit des étrangers, puisse aussi contribuer à des avancées significatives [31].

32 « Nous ne voulons pas seulement des papiers, mais casser le système qui crée des sans-papiers [32] », énonçaient en 2020 des militants Gilets Noirs [33]. La revendication de droits et les demandes de régularisation ne résument pas ce qui se joue dans les nombreuses luttes politiques et juridiques, liées au contentieux du droit des étrangers. Au-delà d’une demande de droits et d’une perspective de reconnaissance, ces luttes permettent de questionner les notion même de reconnaissance par l’État et par le pouvoir judiciaire et d’autonomie du droit. L’enjeu serait de tenter de transformer ce que produisent les droits et les discours relatifs aux droits, en matière de mise en conformité et de capture de l’intérêt.

33 Ainsi, contrer le contentieux du droit des étrangers par le droit de la propriété intellectuelle, ne peut avoir de sens que si cet effort s’accompagne d’une attention portée aux antagonismes au sein même du droit de la propriété intellectuelle. De même, l’antagonisme entre droit des étrangers et droit du travail ne peut se passer des luttes pour transformer le droit du travail et les conditions matérielles, sociales du travail lui-même.

34 La ligne est ici fine : ni fétichiser les luttes judiciaires, comme « solutions », en niant la participation des institutions judiciaires, des lois, des discours sur les droits et des droits dans les processus productifs de frontiérisation, ni nier les transformations obtenues depuis les luttes judiciaires. Le risque est, en partie, de fétichiser ces luttes, en les recodant depuis le même référentiel juridique normatif qui sert les processus de frontiérisation : celui de l’émancipation, de la liberté et des droits, associés aux notions de souveraineté et de propriété. Pour Karl Marx, les rapports de production capitalistes ne sont ni à rendre plus « justes », ni à penser depuis un idéal de justice, ce que commente ici Jean Matthys :

35

il y a, pour Marx, […] dans l’aliénation de la vie du travailleur à la volonté d’autrui […] une violence qui déborde toute réflexion morale sur le juste. C’est pourquoi, même considéré comme théorie normative, le marxisme ne peut fondamentalement pas être formalisé dans le cadre d’une théorie de la justice, qu’elle soit formulée en termes redistributifs ou de reconnaissance [34].

36 Ainsi, dans La Question juive [35], à travers l’analyse célèbre des droits de l’homme et du citoyen, Marx montre que les droits et les idéaux moraux de justice sont non seulement des instruments inefficaces pour penser et lutter contre la violence du procès de production, mais aussi des formes de mystification et de reproduction de ce procès. Wendy Brown reprend, en quatre points principaux, cette célèbre critique des droits :

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1. Les droits bourgeois sont rendus nécessaires par les conditions matérielles dépolitisées de la société civile non émancipée et inégalitaire, des conditions que les droits eux-mêmes dépolitisent plutôt qu’ils ne les articulent ou les résolvent ; 2. ils consacrent, en le naturalisant, l’égoïsme de la société capitaliste […] ; 3. ils construisent une politique illusoire de l’égalité, de la liberté et de la communauté dans le domaine de l’État, une politique qui est contredite par le domaine inégal, non-libre et individualiste de la société civile ; 4. ils légitiment, en les naturalisant, diverses puissances sociales stratifiantes, et occultent la complicité de l’État avec ce pouvoir social, légitimant ainsi également l’État en tant que représentant neutre et universel des personnes [36].

38 Dans son article « Droits de l’homme, droits du citoyen [37] », Étienne Balibar reprend l’idée de Marx selon laquelle le droit à la propriété, notamment depuis la Déclaration thermidorienne de 1795, constitue un référent particulièrement problématique des discours sur les droits et des droits fondamentaux. Balibar souligne, avec Marx, combien le droit à la propriété (propriété de sa propre personne, de sa force de travail comme marchandise et propriété de la marchandise) sert d’articulation des droits à l’ordre marchand. Le principe d’équivalence et l’égalité proclamés par le contrat de travail, entre les travailleurs censés être, en droit, propriétaires de leur force de travail, « libres » de la vendre ou non, et les capitalistes, propriétaires des moyens de production, est niée par toute l’histoire de l’exploitation. Ainsi, pour Balibar, l’égaliberté de l’homme-citoyen-travailleur, stipulée par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, est constamment confrontée, de manière conflictuelle, aux conditions historiques de sa négation. Seules les luttes qui s’attaquent à cette négation peuvent « faire exister une “politique des droits de l’homme” [38] ». En particulier, la propriété, dans la relation d’équivalence entre égalité et liberté, constitue un des « points sensibles d’une refonte de la politique [39] ».

Antagonismes au sein du droit de la propriété intellectuelle : les œuvres-milieux du Bureau des dépositions, inassignables à des individualités propriétaires ?

39 Ainsi, au premier antagonisme entre droit de la propriété intellectuelle et droit des étrangers, s’ajoute un second antagonisme, au sein-même du droit de la propriété intellectuelle, articulé aux notions de propriété, d’auctorialité et de souveraineté.

40 À une conception privative et exclusive de la propriété, qui sert la marchandisation des œuvres, l’enclosure des connaissances et la division du travail intellectuel/non-intellectuel, les co-autrices, co-auteurs du Bureau des dépositions opposent une co-auctorialité d’œuvres immatérielles et processuelles, depuis laquelle est retravaillé la notion de propriété. Les travaux de Sarah Vanuxem, qui portent sur le droit émergent de l’environnement et des usages de la terre, sont ici particulièrement intéressants. Plutôt qu’une définition de la propriété comme « pouvoir exclusif d’un sujet sur un objet qui lui est extérieur [40] », Sarah Vanuxem propose de réinterpréter la notion de propriété depuis la tradition juridique civiliste et

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substituer à la conception moderne de la chose-objet, la conception romaine de la chose-lieu […]. [Il s’agit de] définir les choses comme des milieux, les personnes comme leurs habitants, la propriété telle une faculté d’habiter, et les droits (ou biens) comme des places occupées par les dénommés propriétaires dans les choses-milieux [41].

42 À la suite du renouvellement des travaux sur les communs, Sarah Vanuxem pense, dans un premier temps, la propriété comme un « droit de jouir, avec d’autres, des utilités [42] » de choses-milieux. Puis, dans un second temps, s’opère un renversement, avec l’idée que les choses-milieux, appelées aussi « choses-lieux », soient considérées, elles-mêmes, comme

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ultimes propriétaires, et attributaires de droits. […] Les personnes-habitants n’ont jamais la propriété des choses mêmes, mais seulement de places, droits ou bien en elles. Il nous faudrait simplement préciser que les choses-lieux ne sont jamais, à strictement parler, appropriées par des personnes-habitants. Car, en dernière instance, les choses-lieux sont appropriées en elles-mêmes [43].

44 Depuis cette réflexion sur les usages et propriétés de la terre, Sarah Vanuxem s’intéresse aussi au code de la propriété intellectuelle. En montrant que la valeur d’usage et la notion de commun ne sont pas absentes du Code de la propriété intellectuelle, bien que largement minorées au profit de la valeur d’échange, l’autrice suggère les conditions juridiques d’une non-appropriation des connaissances :

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Dans le champ de la propriété intellectuelle, le code apparaît innervé par un principe de libre utilisation des conceptions intellectuelles. Aussi, dit-on que les idées des œuvres de l’esprit demeurent libres de parcours, attestant que la communauté ne se trouve pas évincée des choses dans lesquelles des personnes ont la propriété de droits ou places. Observons que le principe de libre utilisation des choses, et la formule selon laquelle la communauté séjourne dans les choses, pourraient également être utilisées de manière normative, prescriptive, afin de justifier par exemple la non-appropriation des ressources génétiques ou des êtres vivants en eux-mêmes, soit des choses mêmes [44].

46 La libre utilisation des idées et, possiblement, des choses, contre leur appropriation, enclosure et marchandisation, est précisément en jeu, depuis les années 1980, dans les mouvements copyleft, ainsi que les logiciels et licences libres. Ces licences, tout en s’appuyant sur le droit d’auteur, élargissent considérablement les droits d’usage relatifs aux œuvres.

47 Les performances du Bureau des dépositions s’inspirent de ces pratiques et de nombreux mouvements de dématérialisation des œuvres d’art, qui rassemblent, depuis le xx^e siècle,

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des pratiques artistiques diverses ayant en commun de faire disparaître ou remettre en question le support physique de l’œuvre d’art. […] Dès lors que l’œuvre d’art ne s’identifie plus à un objet d’art et n’est plus réifiée dans un corpus, elle se rapproche d’une entité dynamique. […] Il s’en suivra un changement radical du rapport d’appropriation à l’œuvre d’art [45].

49 Comme l’explique Judith Ickowicz, avocate et juriste, le droit positif est dominé par une « conception matérielle de la création [46] », avec une distinction entre « idée » « immatérielle » et « forme » « matérielle », processus créatif dynamique et produit fini immuable. Ces binarismes ont été remis en question par de nombreux courants d’art contemporain, en particulier par les célèbres ready-made de Marcel Duchamp [47].

50 Parler d’« œuvres immatérielles » ne vise pas à renforcer le binarisme entre « matériel » et « immatériel », mais plutôt à déstabiliser la conception principalement matérielle et privative des œuvres par le code de la propriété intellectuelle [48]. L’enjeu n’est pas non plus de revendiquer une reconnaissance d’œuvres qualifiées d’immatérielles par le droit ou d’étendre la notion de propriété intellectuelle à ce que le code appelle les « idées », et qui sont précisément laissées libres de toute appropriation.

51 Il s’agit, dans le cas du Bureau des dépositions, non seulement d’élargir les usages des œuvres, mais aussi de limiter leur réification, condition de leur marchandisation et de leur substitution à la co-présence physique de leurs co-autrices, co-auteurs.

52 Les œuvres du Bureau des dépositions sont désignées comme immatérielles, au sens où elles ne consistent ni en la matérialité des textes écrits, ni en celle des corps réunis sur scène, ni en la parole de chacun, ni en l’enregistrement sonore ou filmique des performances. Les œuvres dépendent de la possibilité de paroles improvisées, adressées par dix personnes intuitu personae et en public. Les performances s’activent, dans un temps et lieu communs, depuis la co-présence physique des co-autrices, co-auteurs, et d’un public. Aucun enregistrement ou aucun texte, aucune « chose », au sens juridique du terme, ne peuvent se substituer à cette co-présence, qui forme un « milieu ». Les œuvres, en tant que milieux transindividuels, ne sont pas non plus l’addition de corps physiques et d’individus en présence. La notion de « transindividuel [49] », pensée par Gilbert Simondon, signifie que la relation prime sur l’individu :

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On dira de façon générale que le transindividuel est ce plan du réel où l’individu, lorsqu’il s’y tient, partage avec d’autres cela même qui ne lui appartient pas, ce à quoi lui-même, en tant qu’individu, n’a pas accès [50].

54 Quand un co-auteur manque, contre son gré, notamment en raison de l’évolution de son statut administratif (privation de liberté, arrêté de reconduite à la frontière, expulsion…), l’œuvre-milieu est détruite. Les conditions du plan transindividuel, qui n’est autre que l’œuvre, sont entravées. Tout en étant créé et transformé par ce plan transindividuel, chacun est irremplaçable : une co-autrice, co-auteur ne peut se substituer à un autre. Dit autrement encore, aucun co-auteur n’est interchangeable avec un autre, ni pour autant détenteur d’un droit de propriété souverain et exclusif des œuvres, qui viendrait simplement s’ajouter ou se fondre au droit de propriété des autres co-auteurs.

55 Plutôt que protéger, marchandiser, rendre équivalentes, définir « positivement » les œuvres, le droit pourrait avant tout servir à refuser les conditions d’appropriation et d’assignation des œuvres à des auteurs-propriétaires individuels et exclusifs. Ce « refus » consiste notamment dans la création et le renforcement d’antagonismes au sein et entre les champs du droit lui-même. Le droit pourrait veiller à nier les conditions historiques et matérielles de négation des relations qui forment des milieux transindividuels, co-dépendants, d’usages. L’emploi ici du conditionnel exige de penser les conditions pragmatiques de l’émergence de ces usages « négatifs » du droit et des droits : notamment depuis des scènes judiciaires contentieuses, mais aussi les scènes de la production et diffusion de la création et des connaissances (institutions du champ de l’art, institutions universitaires), comme espaces de luttes matérielles et politiques en cours.

Conclusion

56 Si les luttes matérielles et politiques sont les seules à pouvoir « faire exister une politique des droits de l’homme [51] », et plus largement une politique des droits, si la « force libératoire et égalitaire des droits […] est toujours historiquement […] circonscrite [52] », il apparaît, dans le même temps, que « les droits opèrent nécessairement dans et en tant qu’idiome anhistorique […], qu’ils participent nécessairement à un discours soutenant l’universalité plutôt que le provisoire [53] ». Les luttes politiques et les stratégies contentieuses judiciaires relèvent moins d’une dialectique structurelle, que d’une incertitude renouvelée : « alors que Marx comptait sur un processus dialectique progressif, [il se joue] une lutte discursive dont les paramètres sont inventés, plutôt qu’assurés à l’avance, et dont l’issue n’est jamais garantie. [54] » Insistant sur l’historicité des luttes politiques pour rompre le lien entre droits et ordre marchand, Wendy Brown ajoute que « les droits doivent être “vidés de leur continu”. », non pour augmenter leur pouvoir d’abstraction, mais pour servir à la « négation discursive des limites historiquement et institutionnellement assurées [55] » de l’égalité et de la liberté :

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Dans leur vacuité, [les droits] fonctionnent comme encouragement du possible, ils peuvent être des incitations à la liberté seulement dans la mesure où ils nient discursivement le fonctionnement des puissances sociales substantielles niant la liberté [56].

58 Dans le cas vivant du milieu d’étude et de création du Bureau des dépositions, la lutte judiciaire envisagée et les œuvres en cours de création ne visent ni à revendiquer des droits, ni à renforcer le statut d’auteurs-propriétaires, pour contrer le contentieux du droit des étrangers. Le droit des étrangers, comme le droit de la propriété intellectuelle, participent, depuis un continuum productif, à des processus de frontiérisation, de capture et de marchandisation de la force de travail, des connaissances et des créations artistiques. Créer des antagonismes consiste ici à « vider de son contenu » le droit des étrangers et le droit de la propriété intellectuelle, depuis une activité contentieuse qui puisse introduire des conflits dans le continuum différentiel qui les relie.

59 Actuellement, les créations du Bureau des dépositions portent sur les possibilités de faire importer juridiquement la valeur d’usage d’œuvres-milieux vivantes, qui dépendent de la présence physique volontaire de l’ensemble des co-autrices, co-auteurs, notamment depuis un contrat de co-auctorialité. Là où le contrat est l’outil juridique de mise en équivalence marchande et dépolitisée de rapports entre « personnes juridiques », autrement dit qui se reconnaissent comme « propriétaires », « libres » de vendre ou acheter des marchandises, les co-auteurs, co-autrices envisagent les possibilités d’utiliser le contrat à des fins de politisation du droit. Notamment il s’agit de négocier les termes d’un contrat de co-auctorialité transindividuelle, qui stipule que les œuvres ne sont pas nos propriétés exclusives d’auteurs-propriétaires (1+1+1…) ou celles d’un tout souverain, mais de milieux trans-formés, par des usagers, à la fois non-interchangeables, non-expulsables, et inassignables à des individualités frontiérisées. Ce contrat de co-auctorialité – à l’étude, en création, qui se modifie à chaque performance, selon les contextes matériels, juridiques d’activation – est à prolonger par des contrats, également à l’étude, de cession de droits d’auteur avec des institutions qui s’engagent à répondre judiciairement de notre co-présence, et donc répondre à nos côtés aux expulsions, et de contrats – processuels, à l’étude… – signés avec les personnes qui le souhaitent du public, qui pourraient également prolonger les usages vivants de ces milieux processuels.