Notes

• [1]
  R iii, ? vii.
• [2]
  Voir notamment Mireille Delmas-Marty, « Pluralisme et traditions nationales » (revendication des droits individuels), in P. Tavernier (dir.), Quelle Europe pour les droits de l’homme ?, Bruxelles, Bruylant, 1996, et, sur la difficulté d’être kelsénien, du même auteur, « Droits de l’homme et systèmes de droit », Le Débat, n° 83, janvier-février 1995, p. 167-172.
• [3]
  H. L. A. Hart, « Are there any Natural Rights ? », Philosophical Review, 64 (1955), p. 175-191. Repr. dans A. Quinton (dir.), Polilical Philosophy, Oxford University Press, 1967, p. 55.
• [4]
  R 70, ? 92.
• [5]
  Voir, en particulier, A. K. Sen, Collective Choice and Social Welfare, Amsterdam, North Holland, 1970 ; et S. C. Kolm, Justice et équité, Paris, Éd. du cnrs, 1972.
• [6]
  « Elle veut rester une théorie et se borner à connaître son objet à l’exclusion de tout autre », selon la formulation de l’éd. Thévenaz (p. 25).
• [7]
  R 1, ? 1.
• [8]
  R 1, T 1.
• [9]
  Voir Anne Brunel-Petron, Contribution à l’analyse des droits dans la théorie des choix collectifs, thèse de doctorat, Université de Caen, 1998.
• [10]
  Le principe fondamental est donc d’exclure « tout ce qui ne se rattache pas à l’exacte notion de cet objet » (R 1, ? 1), soit encore, d’ « éliminer de la science du droit tous les éléments qui lui sont étrangers » (éd. Thévenaz, p. 25).
• [11]
  Ou encore, psychologie, morale, biologie, théologie… (éd. Thévenaz).
• [12]
  Éd. Thévenaz, p. 26.
• [13]
  Cette épistémologie n’est pas universellement reçue. L’unité de la démarche scientifique peut provenir de l’adoption de méthodes communes (appliquées à des objets distincts), de l’inscription dans un même « paradigme » (théorie de Cournot-Kuhn), d’une unité de « style de théorie scientifique » (Crombie), etc. Sur l’importante question des relations entre types de lois et types d’objets, voir Mario Bunge, Scientific Research, Berlin, Springer Verlag, 1967.
• [14]
  R 72, T 95.
• [15]
  La théorie des Rechtssätze clarifie les développements antérieurs de Kelsen sur l’usage descriptif des propositions normatives. Ce thème avait été en débat au cours du débat de Berkeley entre Hart et Kelsen, en 1961 (voir Hart, « Kelsen visited », UCLA Law Review, 10, année 1963, p. 709-728 ; repris dans Essays in Jurisprudence and Philosophy). Se référant à GTLS, Hart considère les ought-statements comme de simples explications de la signification du contenu des normes, en sorte que l’usage de guillemets serait plus clair que l’évocation d’une dualité prescriptive et descriptive du « devoir-être ». Mais Hart jugera ultérieurement que la distinction introduite par Joseph Raz entre énoncés normatifs « engagés » et « détachés » permet de reprendre et d’accepter le point de vue de Kelsen qu’il critiquait autrefois, en rendant plus explicite un aspect important de la question : la nécessité de la reconnaissance et de la compréhension, par le locuteur « détaché », de l’acceptation des normes par autrui. Voir l’introduction aux Essays in Jurisprudence and Philosophy, 1983.
• [16]
  R 73, ? 97.
• [17]
  Kelsen trouve la thèse contestée chez Charles Stevenson (Ethics and Language, 1944).
• [18]
  L’absence de réduction à la science empirique ne signifie pas l’inscription dans un registre métaphysique. Sur ce point, Hart fera front, au côté de Kelsen, devant les attaques d’Alf Ross. Voir Hart, « Scandinavian Realism », in Essays in Jurisprudence and Philosophy, p. 164-166.
• [19]
  R 74, ? 98.
• [20]
  R 75, n. 2, ? 100, n. 1. La traduction Eisenmann restitue le sens d’une manière différente.
• [21]
  R 3, ? 5.
• [22]
  Éd. Thévenaz, p. 27.
• [23]
  R 4, ? 6.
• [24]
  R 4, ? 6. Cela fait écho à l’identification de la société en général à un ordre réglant le comportement des êtres humains dans leurs relations réciproques (éd. Thévenaz, p. 26).
• [25]
  R 5, T 7.
• [26]
  R 15, ? 20 (sect. I, 4 d : « Positive und negative Regelung : gebieten, ermächtigen, erlauben » – « Ordonner, habiliter, permettre »).
• [27]
  Voir l’étude de Paul Amselek, « À propos de la théorie kelsénienne de l’absence de lacunes dans le droit », in La pensée politique de Hans Kelsen, n° 17 des Cahiers de philosophie politique et juridique (Université de Caen), 1990.
• [28]
  Il faut remarquer qu’il n’y a pas de différence conceptuelle entre ces deux cas. Pour donner un sens défini à ces cas de figure, il suffit d’identifier le système de normes à l’ensemble des actions non interdites (sous-ensemble de l’ensemble des actions possibles de l’agent). Or, que l’on viole une interdiction ou que l’on ne satisfasse pas à une obligation, il s’agit dans les deux cas de choisir une action en dehors du sous-ensemble des actions autorisées. C’est ce qui est parfaitement clair dans le cadre des « formes de jeu », auquel la théorie du droit a eu recours depuis la contribution de Peter Gärdenfors, « Rights, Games and Social Choice », Noûs, 15, 1981, p. 341-356. Voir aussi Robert Sugden, « Liberty, Preference and Choice », Economics and Philosophy, 1, 1985, p. 185-205.
• [29]
  Dans les termes d’une représentation en forme de jeu, ces deux derniers cas se ramènent évidemment au premier. Le second cas pose un problème plus délicat. Soit on raisonne « à règles données » et alors il se ramène au premier cas. Soit non, et alors il est impossible d’assimiler le système normatif à un partage entre ce qui est autorisé et ce qui ne l’est pas, car les règles sont « en cours de construction ».
• [30]
  À nouveau, ce point est parfaitement clair dans un cadre théorique tel que celui des formes de jeu, dans lequel les actions qui sont permises sont parfaitement distinguées des résultats qu’il est permis aux agents d’obtenir (par ces actions, et si les autres agissent légalement), ce partage essentiel n’étant pas toujours clairement opéré dans l’usage courant de la langue naturelle.
• [31]
  R 7, ? 10.
• [32]
  R 7, ? 11.
• [33]
  R 8, T 12 (sect. I, 4 b : « Norme et création de normes »).
• [34]
  Sect. I, 4 c. Voir aussi la discussion détaillée qu’offre Kelsen dans « L’essence de l’État », tr. fr. de « Vom Wesen des Staates », Internationale Zeitschrift für Theorie des Rechts, n° 1, 1926, p. 5-17, par P.-H. Tavoillot, in La Pensée politique de Hans Kelsen, ouvrage précité.
• [35]
  R 9, T 13.
• [36]
  R 17, ? 23.
• [37]
  R 23, ? 31.
• [38]
  La doctrine du domaine de validité de Kelsen a fait l’objet d’une importante critique, venant de son disciple Charles Eisenmann : « Sur la théorie kelsénienne du domaine de validité des normes juridiques », in Law, State, and International Legal Order : Essays in Honor of Hans Kelsen, Knoxville, The University of Tennessee Press, 1964. Le principe de cette critique est l’unité essentielle de l’action humaine.
• [39]
  R 69, T 91 (sect. II, 12 : « Séparation du droit et de la morale »).
• [40]
  R 70, T 93.
• [41]
  R 17, T 23 (Moritz Schlick, Fragen der Ethik, in Schriften zur wissenschaftlichen Weltauffassung, t. 4, Vienne, 1930 ; tr. fr. par Christian Bonnet, à paraître à Paris, puf).
• [42]
  R 17, T 24.
• [43]
  R 19, ? 25 (Alf Ross, Towards a Realistic Jurisprudence, Copenhague, 1946).
• [44]
  R 19, ? 26.
• [45]
  R 20, T 27.
• [46]
  On voit alors ce qui adviendrait si l’on voulait faire consister le « raisonnement pratique » en un effort pour relier certains moyens au but spécifique visé en intention, de manière à former une nouvelle intention (l’intention de se saisir du moyen), abstraction faite de toute référence à une conception objective ou subjective de ce qui est bien ou bon. Il faudrait alors admettre que le raisonnement se ramène à l’identification d’un lien causal. Seuls la nature intentionnelle des objets reliés et leur rapport avec l’action permettraient d’évoquer la dimension « pratique » en l’occurrence.