1Ce livre rassemble des éléments pour la comparaison de deux contributions majeures s’inscrivant dans un courant de pensée important en philosophie du droit, le positivisme juridique. Nous nous intéresserons à la Reine Rechtslehre (Théorie pure du droit) de Hans Kelsen – en privilégiant la seconde édition (1960), qui en est l’état définitif – et à The Concept of Law (Le concept de droit) de Herbert Hart (1961). Il s’agira, dans l’un et l’autre cas, de circonscrire les fondements philosophiques de l’entreprise théorique.

2Ces livres ne peuvent pas être considérés comme des résumés de l’œuvre entière des auteurs [1]. Ils ont toutefois acquis au fil des ans cette forme particulière d’autorité qui ne va point sans la contestation la plus âpre et la plus sérieuse, et cette qualité de point focal des critiques qui, dans le registre de la théorie sociale, n’appartiennent qu’aux grands livres. Par ailleurs, si Hart est à certains égards un critique de Kelsen, il faut toutefois convenir que l’opposition, comme le rappelle André Clair, est « interne au grand courant positiviste » [2], en sorte que la comparaison doit permettre de soumettre à examen certains aspects fondamentaux de ce courant de pensée.

La lecture proposée

3Il ne s’agit pas de résumer les œuvres, ni de les présenter dans leur ensemble ; il ne s’agit pas non plus de les commenter de manière systématique ; nous voulons en indiquer les méthodes, et en dégager l’apport durable à l’échelon de la théorie pure, tout en mentionnant certaines difficultés. Nous privilégierons les points de doctrine qui concernent directement la philosophie de l’action et des règles parce que les œuvres étudiées, si elles prennent le droit pour objet, appréhendent cet objet au moyen de concepts et de méthodes qui portent plus loin que le droit, et renvoient à la théorie de l’action. Elles sont devenues, de ce fait, des références centrales pour la philosophie morale et politique. C’est en tant que telles que nous leur adresserons des questions, laissant de côté de nombreux éléments qui intéressent plus spécialement les juristes sans pourtant laisser indifférents les théoriciens du politique, en matière de droit international et de droit constitutionnel particulièrement.

4Il s’agit aussi de mettre en évidence, en examinant quelques éléments importants de la doctrine de Kelsen, les problèmes qui ont rendu utile le réaménagement du positivisme classique chez Hart. Cela permettra d’apercevoir l’intérêt permanent de quelques problèmes kelséniens. Les critiques adressées au positivisme juridique sont légion, et le reproche d’irréalisme ou de recours excessif à l’abstraction n’est pas toujours injustifié. Mais la doctrine des auteurs étudiés recèle quelques éléments qui restent déterminants aujourd’hui encore, et qui sont peut-être constitutifs de la théorie des normes, spécialement en ce qui concerne la description des différents ordres d’obligations pesant sur les personnes. Pour cette raison, les œuvres commentées seront mises en relation, à l’occasion, avec les acquis ultérieurs qui confirment ou nuancent l’intérêt scientifique de leurs propositions, plutôt qu’avec leurs sources ou leurs antécédents.

Les réponses recherchées

5La présentation et la comparaison des théories ont pour fil directeur deux questions essentielles : comment acquiert-on la connaissance des systèmes normatifs auxquels la conduite humaine est soumise ? Et : de quelle manière l’ordre juridique se rapporte-t-il à la conduite ? Les deux auteurs ont examiné ces questions philosophiques dans l’accomplissement d’une reconstruction théorique de la science juridique (Kelsen) ou à l’occasion de travaux d’élucidation des concepts fondamentaux du droit ou de la jurisprudence (Hart).

6Nous aurons à cœur d’examiner les réponses respectives des auteurs aux questions centrales du débat philosophique sur les normes : à quelle sorte d’objectivité peuvent-elles prétendre ? Prennent-elles toujours la forme d’un commandement ? Quel lien ont-elles avec les intérêts et les sanctions ? Et enfin : relèvent-elles toujours de l’éthique en dernière analyse ?

Références aux œuvres

7Les références à la Théorie pure du droit de Kelsen seront présentées de la manière suivante : R (suivi du numéro de page) pour la seconde édition allemande (Reine Rechtslehre, Vienne, Franz Deuticke, 1960) ; ? (suivi du numéro de page original) pour la traduction française de cette seconde édition (tr. fr. Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962 ; rééd. Paris, lgdj, 1999, avec une pagination différente ; 1^re éd. allemande 1934). La mention occasionnelle « éd. Thévenaz » renverra à la version française de la première édition de la Reine Rechtslehre (tr. fr. Henri Thévenaz, avec le concours de l’auteur, Neufchâtel, La Baconnière, 1953).

8Les références au Concept de droit de Hart se présenteront sous la forme suivante : CL (suivi du numéro de page) pour la seconde édition anglaise (The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1994, 1^re éd. 1961). Les deux éditions diffèrent par l’inclusion dans le texte de la seconde édition (posthume) d’une section nouvelle – un long Postcript provenant des notes laissées par l’auteur à sa mort, et contenant en particulier ses réponses aux critiques de Ronald Dworkin. Par la mention CD (suivie du numéro de page), on renverra à la traduction, par Michel van de Kerchove, de la 1^re éd. (Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1976).