I.1 – La polysémie du concept de détachement

2Exception au principe selon lequel la loi du pays où le travailleur exerce s’applique (lex loci laboris), le détachement permet à un salarié envoyé par son employeur d’effectuer une prestation de services à titre temporaire dans un autre état membre de l’UE tout en maintenant son affiliation au système de Sécurité sociale de son État d’envoi.

3Le détachement renvoie de droit et de fait à deux sphères juridiques aux principes et à l’application distincts : la Sécurité sociale et le travail. L’insuffisante connaissance et cohérence entre ces instruments juridiques peut complexifier le contrôle de leur mise en œuvre et leur bonne application voire permettre de contourner le respect des obligations prévues dans les deux champs.

4Les définitions et les règles du détachement sont prévues dans les règlements de base et d’exécution de coordination de sécurité sociale 883/2004 et 987/2009 et pour les aspects liés au droit du travail, dans la directive UE 1996/91/CE révisée par la directive 2018/957 et la directive 2014/67/CE.

5Les deux instruments juridiques n’ont pas la même finalité et ne sont pas assis sur les mêmes principes fixés dans les Traités européens.

6Les règlements de coordination de Sécurité sociale 883/2004 et 987/2009 visent à lever toute entrave à la libre circulation des travailleurs sur le territoire de l’UE en application des articles 45 et 48 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Le détachement y est défini comme une exception au principe selon lequel la loi du pays d’activité du travailleur s’applique (lex loci laboris). Ce régime juridique peut bénéficier non seulement aux travailleurs salariés mais également aux non-salariés, pour une durée limitée à vingt-quatre mois, reconductible exceptionnellement en application de l’article 16 du règlement de base 883/2004 sur la base d’un accord commun entre les autorités de sécurité sociale d’accueil et d’envoi. Par ailleurs, la spécificité des règles de coordination est qu’elles prévoient le maintien de l’assujettissement des travailleurs détachés salariés et non-salariés au système national de Sécurité sociale de leur État d’envoi ou d’origine, à la condition qu’ils y aient été soumis au moins un mois avant le début de la prestation de service. Les travailleurs détachés salariés et non-salariés paient leurs cotisations sociales uniquement auprès du système national de Sécurité sociale de leur État d’envoi ou d’origine. Il n’y a pas de double paiement ou double assujettissement possible, même à titre provisoire, à plusieurs systèmes nationaux de Sécurité sociale.

7La directive 1996/71 sur le détachement des travailleurs concilie quant à elle le principe de la libre prestation de service transfrontalière tout en reconnaissant l’application d’un noyau dur de règles applicables au contrat de travail relevant de la loi du pays d’accueil.

I.2 – Les avancées de la nouvelle directive 2018/957 sur le détachement des travailleurs

8Entrée en vigueur en juillet 2020, elle organise la combinaison du droit du travail du pays de destination avec celui du pays d’envoi pour la détermination des conditions de travail et pose le principe d’une rémunération égale pour un travail égal dans un même lieu.

9Un noyau dur de dispositions, c’est-à-dire les règles essentielles du droit du travail du pays d’accueil, devra être respecté par le travailleur mobile et son employeur ce qui comprendra désormais la rémunération, et non plus seulement le taux de salaire minimal tel que prévu à l’article 3§1 de la directive 96/71 CE qui ne permettait pas le paiement de primes ou indemnités prévues dans les conventions collectives d’application générale. La loi du contrat choisie par les parties, le plus souvent la loi du pays d’origine s’appliquera, au-delà du noyau dur, au contrat de travail. Toutefois, à compter de l’entrée en vigueur de la directive 2018/957, au-delà de douze mois ou sur dérogation jusqu’à six maximum, l’ensemble des dispositions du code du travail français s’appliqueront au salarié détaché, à l’exception des règles relatives à la conclusion et à la rupture du contrat de travail.

10La nouvelle notion de rémunération permet de clarifier et de sécuriser ce qui doit être versé au salarié détaché en ne se cantonnant pas au versement du salaire minimum du pays d’emploi. Il faudra également que la rémunération des travailleurs détachés soit conforme à la législation et aux conventions collectives de branche étendues, y compris en ce qui concerne les primes et les indemnités.

11La directive 2018/957 donne par ailleurs la faculté aux États membres d’étendre le bénéfice de la rémunération aux conventions collectives régionales ou sectorielles représentatives et largement applicables.

12Les frais professionnels de transport, logement et nourriture supportés par le salarié détaché dans le cadre de l’exercice de ses missions en France sont ajoutés à la liste des matières du noyau dur et ne peuvent être déduits de la rémunération.

I.3 – Les limites de la nouvelle directive 2018/957 sur le détachement des travailleurs

13Selon une analyse comparative des règles de remboursement des frais de transport, de nourriture et de logement dans le cadre du travail détaché dans les 28 États membres de l’UE menée par l’Institut d’études de la confédération européenne des syndicats (ETUI) en janvier 2019 [3], quelques États membres de l’Union n’ont pas inscrit explicitement dans la loi ou les conventions collectives d’application générale le remboursement des frais professionnels de transport, logement et nourriture en sus de la rémunération, certains opérant même une distinction entre un voyage d’affaires de courte durée et une prestation de services dite classique pour déterminer si le remboursement des frais professionnels de transport, logement et nourriture sont partie intégrante de la rémunération ou non.

14La directive 2018/957 prévoit par ailleurs une exclusion explicite du bénéfice des règles de conclusion et de fin du contrat de travail ainsi que de l’affiliation et de l’ouverture de droits auprès des régimes complémentaires de retraite professionnelle aux travailleurs détachés.

15La question reste ouverte en ce qui concerne l’accès des travailleurs détachés à la complémentaire santé obligatoire en entreprise instaurée par la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi et également des dispositifs collectifs mis en place dans l’entreprise, et sans lien avec l’ancienneté, telles que des garanties décès ou dépendance.

II.1 – Préalable méthodologique

16Afin d’appréhender le phénomène du détachement et de le quantifier, il est nécessaire de distinguer les déclarations préalables de détachement à la charge de tout employeur établi hors de France qui détache des salariés sur le territoire français et devant être transmises avant le début de son intervention en France à l’inspection du travail du lieu de réalisation de la prestation (base de données SIPSI [4]), du formulaire A1 document portable qui atteste de la législation applicable à un travailleur qui n’est pas affilié au pays de travail.

17Alors que la déclaration préalable de détachement à la charge de tout employeur établi hors de France qui détache des salariés sur le territoire français est obligatoire, le document portable A1 a une valeur purement informative et peut être émis rétroactivement, pendant, voire même après la réalisation d’une prestation de service.

18Le document A1 sert à attester de la situation d’un travailleur en matière de sécurité sociale et à faire valoir ses droits durant ses déplacements dans l’UE/EEE/Suisse. L’employeur qui souhaite détacher hors de France des salariés affiliés à la Sécurité sociale française et/ ou le travailleur indépendant doivent en faire la demande auprès de la caisse primaire d’assurance maladie pour le régime général (salariés et indépendants) ou auprès de la caisse de mutualité sociale agricole pour le régime agricole.

19L’autorité d’accueil qui réceptionne le formulaire A1 émis par l’autorité d’envoi ne peut le retirer unilatéralement. Il est pourvu d’effets juridiques contraignants.

20Les sources et les données du détachement entrant et sortant sont multiples et rendent difficile l’exercice comparatif eu égard aux formats et aux informations requises divergentes : la base de données SIRDAR exploitée par le Cleiss compile les copies des documents A1 émis par les autorités compétentes dans l’UE/EEE/Suisse envoyés sous format électronique ou papier (plusieurs documents A1 peuvent être émis par année voire un seul document pour plusieurs années) [5], la base SIPSI de la Direction générale du travail compile les déclarations préalables obligatoires au détachement et la Commission administrative pour la coordination des systèmes de sécurité sociale compile les données recueillies auprès de l’UE/EEE/Suisse.

II.2 – Les chiffres 2019 du détachement entrant et sortant en France (documents A1) [6]

21Plus de 3,2 millions de documents A1 ont été délivrés en 2019 par les États membres de la zone UE/EEE/Suisse pour leurs ressortissants ou ceux d’États-tiers.

22En France, plus de 122 552 formulaires A1 au sens du détachement de salariés ou non-salariés, prévu à l’article 12 du règlement 883/2004 sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, ont été délivrés en 2019 pour ses ressortissants en situation de détachement au sein de la zone UE/EEE/Suisse. Réciproquement, les États de l’UE/EEE/Suisse ont déclaré avoir délivré en 2019 450 220 formulaires A1 dans le cadre d’un détachement en France, soit une augmentation de 71,8 % en un an. Ce chiffre peut s’expliquer en partie par le fait que la France a introduit en 2017 [7] une obligation de produire le formulaire A1 ou toute preuve que la demande a été faite dans le cadre d’un contrôle.

23La France est le premier pays d’accueil des travailleurs détachés en provenance de Belgique, Espagne, Islande, Italie, Luxembourg, Portugal et Royaume-Uni et le troisième pays qui pourvoit l’Espagne, l’Italie, le Luxembourg, la Pologne, le Portugal, le Royaume-Uni et la Suisse notamment en travailleurs détachés.

24Un autre fait marquant est la courte durée des détachements par la France, qui n’excède pas un mois, à l’instar de la Belgique, contrairement à la majorité de ses voisins européens qui peut aller jusqu’à 124 jours en Pologne ou encore 200 jours en Espagne. À noter que l’Allemagne n’a fourni aucune donnée quant à la durée de détachement de ses affiliés. Enfin, si le détachement de plus d’un an reste marginal en termes de nombre de formulaires, la durée cumulée des détachements de plus d’un an représente près de 25 % de la durée cumulée de l’ensemble des détachements pour les détachements entrants sur le territoire français.

VI.1 – La révision en cours des règlements européens de coordination de la Sécurité sociale, des aménagements opérationnels bienvenus

37La Commission européenne a publié, le 13 décembre 2016, une proposition de révision partielle des règlements 883/2004 et 987/2009. Le projet de texte propose entre autres un encadrement plus strict du régime juridique du détachement, qui est bienvenu à plusieurs égards. Les discussions entre le Parlement européen et le Conseil sont toujours dans l’impasse, quatre ans et demi après la publication de la proposition. Toutefois, un certain nombre de dispositions ne font plus l’objet de discussions et sont supposées avoir faire l’objet d’un accord partiel, même s’il n’a pas été formalisé. Par exemple, les co-législateurs se sont entendus pour introduire une période d’affiliation préalable d’au moins trois mois à l’institution de sécurité sociale d’origine ou d’envoi du travailleur détaché salarié ou non salarié, sur un délai de carence obligatoire de deux mois à observer entre des détachements successifs, sur le raccourcissement des délais de réponse à fournir sur des questions relatives à la détermination de la législation applicable ou encore sur la possibilité de retirer ou de rectifier un document avec effet rétroactif en cas de fraude ou d’erreur. Un des points de débat toujours à la table des négociations concerne l’instauration d’une notification préalable obligatoire avant le détachement, qui obligerait l’employeur et/ou le travailleur indépendant à informer préalablement l’État d’envoi de toute situation de détachement, et qui pallierait aux défaillances des règles actuelles du formulaire A1 autorisant à l’émettre postérieurement à toute prestation de service.

VI.2 – Initier une étude à large échelle sur le différentiel de coût social dans le cadre du détachement

38La grande diversité des taux et de l’assiette des cotisations sociales entre États membres, renforcée depuis les élargissements successifs de l’Union en 2004 et 2007, est un élément explicatif du phénomène croissant du détachement des travailleurs dans l’Union. Cependant, force est de constater que peu d’études sont à ce jour disponibles au niveau national et de l’UE pour éclairer sur l’ampleur de la concurrence sociale déloyale du détachement et du jeu différentiel des cotisations sociales.

39Le Centre des Liaisons européennes et internationales de sécurité sociale (Cleiss) en France informe sur son site internet sur les taux de cotisations sociales applicables dans chacun des États membres de l’UE, cependant aucun simulateur comparatif entre les taux et assiettes de cotisations sociales applicables aux salariés détachés des États membres n’existe.

40Si la directive 2018/957 sur le détachement des travailleurs apporte une avancée majeure en substituant la rémunération au taux de salaire minimal applicable qui était entendu comme le salaire minimum applicable, la règlementation de chaque État membre d’envoi peut toujours exempter de cotisations sociales des allocations déduites de la rémunération telle que l’allocation de détachement.

41La CJUE dans l’arrêt C-396/13 Sähköalojen ammattiliitto ry / Elektrobudowa Spółka Akcyjna a apporté une définition à cette allocation entendue comme « l’indemnité journalière, destinée à assurer la protection sociale des travailleurs concernés grâce à la compensation des inconvénients dus au détachement, (et qui) n’est pas versée aux travailleurs à titre de remboursement des dépenses effectivement encourues à cause du détachement », à l’instar des frais de nourriture, de logement et d’hébergement.

42Fixée par l’État d’envoi, l’allocation de détachement vient compléter le salaire versé et permet d’atteindre le salaire brut légal ou conventionnel du pays d’accueil. Les possibilités de majorer le montant de cette allocation au détriment du salaire brut légal ou conventionnel restent par conséquent entières.

43Selon une étude réalisée par la Direction Générale du Trésor en juin 2016 sur la concurrence sociale des travailleurs détachés et qui n’a toutefois pas été actualisée à ce jour, la réduction du coût horaire de la main d’œuvre par la minimisation de l’assiette des cotisations patronales ne suffirait pas à rendre le coût du travail des travailleurs détachés d’Espagne, de Pologne, du Portugal et de la Roumanie moins élevé que celui des salariés des entreprises localisées en France pour des rémunérations à hauteur du Smic.

44La relativisation de l’avantage différentiel économique et social du détachement en France serait liée à la mise en place d’allègements généralisés de cotisations sur les bas salaires mis en œuvre en janvier 2014 dans le cadre du crédit d’impôt pour la compétitivité et l’emploi (CICE). Ce dispositif a été transformé en 2019 en un allègement de cotisations sociales durables et à effet immédiat et consolidé récemment par le décret n° 2020-1719 du 28 décembre 2020 relatif à la réduction générale des cotisations et contributions sociales à la charge des employeurs lorsque la rémunération est inférieure à 1,6 fois le Smic.

45Les stratégies de recherche du moindre coût social et fiscal par certaines entreprises mériteraient d’être objectivées en ne les abordant pas seulement sous l’angle du différentiel de cotisations sociales mais également en considérant d’autres facteurs clé tels que l’hétérogénéité du coût horaire de la main d’œuvre dans chaque État membre et par secteur d’activité professionnelle (indemnités per diem versées aux travailleurs propres à certains secteurs tel le transport routier), la diversité des gains de productivité du travail par État membre et par secteur d’activité professionnelle ou encore l’existence ou non d’instruments fiscaux nationaux mis en place pour inciter ou dés inciter au recours au travail détaché.

46De par sa mission d’évaluation des risques et de réalisation d’analyses sur la mobilité de la main d’œuvre et de la coordination de la sécurité sociale dans l’Union, l’Autorité européenne du Travail (AET) créée en 2019 a toute légitimité pour permettre d’améliorer la connaissance et la recherche sur les facteurs clé de la concurrence sociale déloyale dans le cadre du détachement. Elle pourrait permettre l’échange d’informations sur les cotisations sociales effectivement versées et perçues dans le cadre du travail détaché par les organismes de contrôle des autres États membres, qui fait défaut à ce jour, sur les données fiscales, les données détenues par les administrations fiscales des États membres au titre de la TVA (base VIES) ou d’autres dispositions qui permettraient de vérifier la réalité de l’activité économique d’une entreprise dans un ou plusieurs États membres.

47Au-delà, une réflexion pourrait être menée auprès des États membres et des partenaires sociaux sur la pertinence de créer une caisse européenne de compensation permettant de compenser la différence de coût social entre pays d’envoi et pays d’accueil. Le budget de cette caisse pourrait par exemple être redistribué pour assurer la convergence des systèmes de Sécurité sociale au bénéfice des assurés sociaux. Enfin, une base européenne de déclaration de détachement interconnectée pourrait venir compléter le système en amont afin de vérifier des critères réalistes et mesurables ainsi que calculer le montant des compensations.

VI.3 – La réorganisation des processus de détermination de la législation applicable à l’horizon 2022 en France

48À partir du 1^er janvier 2022, la gestion de la mobilité internationale des travailleurs salariés et non-salariés détachés sortants de France est conférée à la branche recouvrement, l’Urssaf Caisse Nationale, à l’exception des affiliés aux Caisses locales de la Mutualité Sociale Agricole. Les Urssaf de Corse et d’Île-de-France assumeront, aux côtés de l’Urssaf Nord-Pas de Calais, le rôle de Centre de gestion pour la mobilité internationale des salariés. Depuis le 1^er janvier 2020, la branche recouvrement est chargée de la gestion des activités associées à la détermination de la législation applicable pour les travailleurs indépendants.

49Cette démarche s’inscrit dans le cadre des propositions 2019-2021 du plan national de lutte contre le travail illégal qui ont pour objectif entre autres de simplifier les formalités pour les entreprises et les travailleurs, de renforcer la qualité des procédures françaises, afin de garantir que l’ensemble des critères relatifs aux situations de détachement er de pluriactivité sont bien respectés, notamment via le développement de contrôles supplémentaires en lien avec les problématiques de cotisations sociales et de faciliter l’accès des différents réseaux aux données nécessaires à l’exercice de leurs missions et l’interlocution avec les institutions étrangères.