Protéger l’administration par la désobéissance

6De manière assez étonnante, le problème de la désobéissance du fonctionnaire à l’ordre de son supérieur hiérarchique n’est apparu en France qu’assez tardivement et a d’abord été une question doctrinale. Le premier tiers du xx^e siècle fut ainsi marqué par une vive controverse opposant principalement Léon Duguit et Maurice Hauriou. Pour le premier, l’illégalité d’un ordre le vide de toute force obligatoire, car l’obéissance n’est pas directement due au supérieur mais à la règle de droit consacrée par le législateur. Ainsi, « l’ordre du fonctionnaire supérieur ne s’impose point à l’inférieur lorsqu’il a pour objet une chose contraire à la loi [5] » et le subordonné a le devoir d’être à chaque instant juge de la légalité de l’ordre. Il est responsable de l’inexécution d’un ordre légal comme de l’exécution d’un ordre illégal. Hauriou, à l’inverse, prône l’obéissance passive des fonctionnaires : « Les agents inférieurs accomplissent leurs fonctions, non pas sous l’obligation directe et unique d’observer la loi, mais sous l’obligation d’obéir au chef qui s’interpose entre eux et la loi [6]. » En d’autres termes, l’exécution de l’ordre est un préalable à toute discussion de sa légalité.

7Entre ces deux extrêmes, certains prônèrent une voie médiane en bornant le devoir de désobéissance aux ordres dont l’illégalité présente une certaine gravité, une certaine importance, une certaine évidence [7]. Cette voie de compromis a, au moins pour partie, inspiré le Conseil d’État. La décision Langneur du 10 novembre 1944 marque en effet une véritable innovation en faisant peser sur un fonctionnaire civil le devoir de désobéir à l’ordre l’amenant à accomplir des actes qui « présentaient de toute évidence un caractère illégal » alors qu’il « n’a pu ignorer qu’ils compromettaient gravement le fonctionnement du service public » [8]. L’exception de désobéissance était ainsi introduite dans un droit qui jusque-là semblait l’écarter.

8Fortement marquée par le contexte historique, cette solution révèle sans doute en filigrane une volonté de protéger l’administration, au moins sur le plan moral sinon juridique [9]. En effet, en affirmant que le subordonné a un devoir de désobéir, l’administration est absoute des conséquences de l’exécution de l’ordre. En apparence, la logique de la décision Langneur procède donc d’une distanciation entre, d’une part, le rapport interindividuel unissant deux agents – supérieur et subordonné – et, d’autre part, l’institution administrative : le supérieur n’aurait pas dû donner un tel ordre ; le subordonné n’aurait pas dû l’exécuter ; il ne s’agit là que de manquements individuels et non d’une compromission de l’administration. En d’autres termes, le subordonné doit désobéir afin de préserver l’administration contre les errements du supérieur.

9Depuis, l’existence d’un devoir de désobéissance n’a plus été remise en cause. Seules ses conditions furent amendées. Selon une formule qui a connu une consécration législative et qui constitue le droit positif, l’agent public « doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique, sauf dans le cas où l’ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public [10] ». C’est donc le cumul de ces deux conditions qui conduit au devoir de désobéissance, et l’absence de l’un ou l’autre critère impose l’obéissance [11]. En apparence donc, le devoir de désobéir est pleinement consacré dans l’administration civile. À l’analyse néanmoins, on peut aussi estimer que le régime issu de la décision Langneur conduit, dans bien des cas, à affermir l’obligation d’obéissance.

Protéger l’administration contre la désobéissance

10L’affirmation selon laquelle le devoir de désobéir peut avoir pour effet, voire pour objet, de protéger l’administration contre la désobéissance peut surprendre. Plusieurs éléments semblent pourtant militer en ce sens.

11Le premier tient au caractère cumulatif des critères. La jurisprudence ne manque pas de cas où le devoir de désobéissance est écarté sur le seul défaut d’un des deux. Plus encore, le juge se borne dans la plupart des cas à un raisonnement conditionnel en postulant que l’ordre est vicié d’une illégalité manifeste pour mieux souligner l’absence de compromission grave d’un intérêt public [12]. D’autres affaires, plus rares, concluent à l’absence d’illégalité manifeste de l’ordre, laissant alors dans l’ombre l’autre critère [13].

12Le deuxième élément résulte de ce que l’appréciation de ces deux conditions par les agents paraît bien délicate. S’agissant de l’analyse de l’illégalité manifeste, une première difficulté tient à ce que l’on semble attendre de l’agent qu’il tranche, rapidement et correctement, entre ce qui est légal et ce qui ne l’est pas. Il en devient responsable d’un contrôle de légalité alors même qu’il peut souffrir d’un défaut de compétences juridiques. L’autre difficulté est que le fonctionnaire ne doit désobéir qu’à l’ordre manifestement illégal et que l’on exige donc de lui qu’il sache distinguer entre l’illégalité manifeste et l’illégalité simple. Or une telle appréciation peut être malaisée et l’on peut s’étonner de solutions dans lesquelles le juge estime que n’est pas manifestement illégal un ordre donné par une autorité incompétente [14]. Il faut enfin noter que ce critère d’illégalité peut n’être pas rempli quand bien même l’ordre serait, par la suite, jugé comme tel. Ainsi, l’annulation de la décision à laquelle l’agent a omis de se conformer ne fait pas disparaître la faute constituée par le refus d’obéissance [15].

13S’agissant par ailleurs du critère de grave compromission d’un intérêt public, on peut regretter que la jurisprudence n’offre guère de prévisibilité, procédant essentiellement par affirmation et raisonnant au cas par cas. Certaines solutions étonnent d’ailleurs, telle celle consistant à estimer que l’ordre donné par un maire à un policier municipal de signer un arrêté portant placement d’office dans un établissement psychiatrique, s’il était manifestement illégal – le subordonné n’ayant pas compétence pour ce faire –, n’était pas de nature à compromettre gravement un intérêt public [16]. Plus encore, cette condition implique que le subordonné définisse ce qu’est l’intérêt public, notion que l’on peut sans doute qualifier d’imprécise, mais aussi qu’il détermine si ce qui lui est demandé le compromet gravement. Or, d’un point de vue institutionnel, le subordonné n’est guère en position de procéder à une telle analyse : dans la psychologie administrative, la détermination de l’intérêt public relève davantage de l’opportunité que de la légalité et paraît bien être entre les mains du supérieur.

14Enfin, et c’est le troisième élément qui vient affermir l’obligation d’obéissance, certains textes concernant les forces de police et les agents pénitentiaires enserrent la désobéissance dans des conditions de forme s’ajoutant à celles de fond. Par exemple, dans le milieu carcéral, « si l’agent croit se trouver en présence d’un [ordre manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public], il a le devoir de faire part de ses objections à l’autorité qui l’a donné, en indiquant expressément la signification illégale qu’il attache à l’ordre litigieux », et « si l’ordre est maintenu et que, malgré les explications ou l’interprétation qui en ont été données par le supérieur hiérarchique, l’agent persiste dans sa contestation, il doit être pris acte de son opposition » [17]. Cependant, ce procédé ne conduit pas à absoudre l’agent qui a exprimé des doutes. Au terme de l’éventuel débat sur l’ordre, ce sont bien les principes de la jurisprudence Langneur qui gouvernent l’appréciation de la responsabilité disciplinaire de l’agent ayant indûment obéi ou irrégulièrement désobéi. Cette application d’un droit de remontrance dont on trouve les linéaments dans le droit de l’État français et dans le droit militaire républicain [18] ne doit pas induire en erreur. Il ne s’agit pas de faciliter la désobéissance. En obligeant le subordonné à signaler l’ordre illégal, on laisse au contraire toute latitude au supérieur pour le convaincre de la nécessité de l’exécuter ou pour trouver un autre agent qui, lui, n’aura pas ces scrupules. Il n’est d’ailleurs pas anodin qu’un tel système soit à l’œuvre dans des domaines où le sens hiérarchique est particulièrement marqué.

15On peut alors nourrir le sentiment que l’édifice jurisprudentiel et textuel prolongeant la jurisprudence Langneur conduit à proclamer le devoir de désobéir en posant des modalités si restrictives et ambiguës qu’elles incitent à ne pas désobéir. Dans un domaine où les choses devraient être clairement arrêtées, voilà un singulier paradoxe qui ne s’explique que par l’idée que le devoir de désobéissance a pour objet de protéger l’administration. La logique du binôme « obéissance-désobéissance » est cependant différente si l’on prend en considération non plus cette protection mais celle de l’agent.

Se protéger en désobéissant : un droit

17Dans un mouvement qui affecte tant le droit privé du travail que le droit de la fonction publique, les textes ont prévu des dispositifs qui conduisent à admettre la possibilité, le droit et non le devoir, de désobéir à certains ordres.

18En effet, en complément de la prohibition des actes de harcèlement sexuel ou moral ainsi que des mesures discriminatoires à l’égard des agents, la loi a prévu qu’« aucune mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l’affectation et la mutation ne peut être prise à l’égard d’un fonctionnaire [19] » qui a subi ou refusé de subir de tels actes. Si ces dispositions ne prévoient certes pas explicitement de droit de désobéissance à l’ordre prohibé, elles le contiennent nécessairement : un agent n’est jamais tenu de se soumettre à de tels actes, même s’ils ne tombent pas sous le coup de la jurisprudence Langneur. Le législateur suit là un objectif de protection de l’agent public qui lui permet donc de désobéir, tout en restant à l’abri de toute sanction, même indirecte.

19La logique est proche lorsqu’on évoque le droit de retrait reconnu aux agents civils [20]. Après en avoir avisé l’autorité administrative, les agents ont ainsi le droit de se retirer d’une « situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu’elle présentait un danger grave et imminent pour la vie ou la santé de chacun d’eux », sans encourir de sanction [21]. Dès lors, il est ici aussi possible de désobéir à un ordre dont l’exécution expose le subordonné à un risque réel pour sa santé [22]. Une telle restriction du devoir d’obéissance bénéficie assurément aux agents.

20D’ailleurs, malgré une jurisprudence demeurant relativement exigeante, il faut bien constater que les agents publics se sont emparés de ces ressources nouvelles. Sans doute y a-t-il à travers ces innovations une simple prise en compte, une validation, de pratiques antérieures : celui qui refuse de tels ordres, au motif qu’ils portent atteinte à sa personne, a désormais la garantie qu’il n’a aucune représaille à craindre. Le juge accompagne en outre ce mouvement de protection des agents, notamment en adoptant un mode de preuve équilibré en matière de harcèlement et de discrimination [23].

21Cependant, l’utilisation de ces dispositifs conduit parfois certains agents à quelques maladresses. Il arrive ainsi que, souhaitant exploiter les différents fondements de la désobéissance, un agent argue que l’ordre conduisait à la fois à un harcèlement, une discrimination, ou une situation dangereuse, et qu’il correspondait aux critères de la jurisprudence Langneur [24]. Or, ce faisant, l’agent se contredit : qu’un tel ordre soit manifestement illégal, on peut l’accepter assez aisément ; qu’il compromette gravement un intérêt public, c’est, au sens du juge administratif, plus difficilement concevable. En effet, dans la prohibition du harcèlement, de la discrimination ou du danger, c’est bien l’intérêt personnel de l’agent qui est en cause, et non l’intérêt public. Un même ordre peut donc difficilement tomber à la fois sous le coup du devoir de désobéissance et du droit de désobéissance : l’incompatibilité entre ces régimes paraît difficile à dépasser.

22Néanmoins, au-delà de l’analyse technique des textes et de la jurisprudence, la question de la désobéissance des fonctionnaires procède aussi, et peut-être surtout, des motivations de chacun d’eux au moment de choisir entre se conformer à l’ordre ou le refuser. Or, sans méconnaître le dévouement et la conscience professionnelle des agents, on peut penser que leur penchant naturel tend bien souvent à l’obéissance.

Se protéger en obéissant : un penchant ?

23Certes, les agents publics ne sont sans doute plus représentatifs de cette génération encline à l’obéissance stricte, « conçue entre deux batailles, élevée dans les collèges au roulement des tambours [25] ». Il faut pourtant bien admettre que la jurisprudence relative aux violations de l’obligation d’obéissance demeure assez rare. Plus encore, sa recension déçoit et l’on peine à trouver l’exemple d’un agent ayant régulièrement ignoré un ordre manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public. Seule une affaire se distingue dans laquelle un policier municipal avait désobéi à l’ordre du maire, donné à l’occasion d’une fête locale, de travailler en civil et de se borner à relever les infractions aux règles de stationnement, négligeant toute autre [26]. Son caractère unique range l’espèce au nombre des curiosités du droit administratif. Pour le reste, toutes les autres décisions rendues en matière d’application de la jurisprudence Langneur ou de l’article 28 de la loi du 13 juillet 1983 concernent des cas d’ordres n’ayant pas reçu exécution alors que l’agent était tenu d’obéir ou, au contraire, d’ordres exécutés alors que l’agent aurait dû s’y refuser.

24Le premier type d’affaires concerne souvent – mais pas toujours [27] – des peccadilles, mettant en avant l’intérêt personnel et particulier de l’agent. Ce dernier désobéit car ce qui lui est ordonné ne lui sied pas, le contrarie, désorganise sa vie personnelle. C’est ainsi que figurent à ce titre de nombreux litiges formés à propos de mutations et affectations [28] ou encore d’ordres formulés « sur un ton peu amène [29] ». Or de tels recours ne peuvent prospérer, faute d’intérêt public en cause. Le second type regroupe des affaires, heureusement plus rares, dans lesquelles l’agent a obéi à des ordres dont l’irrégularité pouvait difficilement être ignorée, qu’il s’agisse d’inscrire illégalement des partisans politiques sur la liste des chômeurs ou de substituer une imitation sans valeur à une pierre précieuse placée sous scellé [30].

25Pourtant, les « situations de contradiction […] entre les décisions ou l’ordre des autorités légitimes et le respect de la loi, y compris la loi fondamentale, se rencontrent plus fréquemment qu’on le croit lorsqu’on commence sa carrière de fonctionnaire [31] ». Pourquoi alors les agents ne se conforment-ils que rarement à leur devoir de désobéissance ? Sans doute les facteurs sont-ils multiples alors que l’administration est une organisation structurée dans laquelle l’insubordination n’est guère encouragée ou valorisée : contester l’ordre, c’est prendre des risques.

26Tout d’abord, cela peut revenir à saper sa propre position car « obéit qui commande, est capable de commander celui qui sait obéir [32] ». La décision de désobéir peut laisser poindre la menace d’une insubordination de ses propres subordonnés. En somme, il arrive que l’agent obéisse afin de donner l’exemple et de ne pas s’exposer, lui-même, à l’inexécution d’un ordre.

27Surtout, c’est prendre des risques à l’égard de son supérieur hiérarchique. En effet, refuser un ordre, c’est refuser l’appréciation du supérieur, en légalité comme en opportunité. Or, dans l’imaginaire des agents au moins autant que dans le droit de la fonction publique, « tout ce qui peut arriver d’heureux dans une carrière […] arrivera par la grâce du supérieur hiérarchique [33] », comme d’ailleurs tout ce qui peut être désagréable. Que le supérieur ait un rôle formel ou informel dans l’évaluation, l’avancement ou la détermination des avantages matériels des agents favorise sans conteste l’obéissance. Plus encore, l’agent qui refuse d’obéir peut craindre la répression disciplinaire quand bien même sa désobéissance serait justifiée car il ne sera, bien souvent, absous qu’après un long cheminement contentieux. Il paraît souvent plus judicieux d’obéir, même à l’ordre qui aurait justifié la désobéissance, au motif qu’en l’exécutant l’agent échappera, dans les faits, à la sanction. La décision Langneur donne d’ailleurs un bon exemple : l’agent avait obéi à un ordre irrégulier et n’a été disciplinairement sanctionné qu’après un changement de majorité municipale. Ainsi, l’on peut estimer qu’en pratique obéir irrégulièrement expose parfois à moins de tracas que désobéir régulièrement [34].

28C’est sans doute pour cela que faire un choix entre obéir et désobéir est un pari délicat et radical pour l’agent confronté à la question, qui ne se fonde alors pas uniquement sur les principes juridiques guidant la matière. S’inscrivant à l’encontre de la tendance à la soumission bien décrite par Stanley Milgram [35], la désobéissance souligne la singularité de celui qui exerce son libre arbitre, son esprit critique, son indépendance de pensée… Autant de qualités qui sont également attendues des agents publics.