Une procédure judiciaire

4Au XVIII^e siècle, le qualificatif de commodo et incommodo (ou de commodité et incommodité) s’applique surtout à des procédures judiciaires [2]. Ces informations peuvent (et dans certains cas doivent) précéder l’enregistrement par les cours souveraines des statuts, privilèges et lettres patentes – des lois émanant du roi et créant un droit particulier en faveur d’une personne, un corps ou une communauté – concernant l’aliénation de biens ecclésiastiques ou du domaine, des créations de rentes ou de fiefs, l’établissement de foires ou de marchés, la constitution d’entreprises, comme des canaux ou des manufactures. Dans les juridictions ecclésiastiques, où elles sont bien documentées, elles précèdent toute fondation ou modification d’établissement religieux, évêché, cure, monastère. On trouve aussi une variante policière au Châtelet de Paris, juridiction locale pour Paris et sa banlieue, précédant l’autorisation donnée (ou non) par la Lieutenance générale de police pour l’installation d’étals de boucherie et probablement pour divers autres établissements polluants.

5On pourrait être tenté d’en déduire qu’il s’agit d’une procédure banale, touchant un spectre très large de situations et d’activités, et témoignant d’un souci constant de concertation. Du fait d’une conservation très inégale dans les fonds d’archives (des cours souveraines ou des juridictions inférieures locales auxquelles elles étaient transmises, baillages ou sénéchaussées), il est cependant difficile de se faire une idée précise de l’importance relative des différents types de situations où l’on procède à des informations de commodité, de leur fréquence et conséquences. Dans le cas du Châtelet, seul un petit nombre d’enquêtes des années 1780, concernant les étals de boucherie, a été conservé, alors que les juristes de la fin de l’Ancien Régime s’accordent à dire que cette procédure était aussi utilisée pour d’autres types d’établissements potentiellement nuisibles [3]. Nos dépouillements dans les archives des parlements de Paris et Rouen, et de la sénéchaussée de Lyon, semblent indiquer une tendance générale : ces enquêtes ne sont pas marginales dans l’activité des parlements [4], mais la majorité des cas conservés concernent des biens ou établissements ecclésiastiques (ou dans une moindre mesure des hôpitaux, facultés, Académies), et seule une très petite minorité de cas des projets économiques, marchés, canaux, manufactures, etc. ; par ailleurs, il semble y avoir davantage d’enquêtes de commodité dans la seconde moitié du XVIII^e siècle [5].

6Cette impression générale pourrait n’être qu’un biais d’archives, si elle n’était cohérente avec une évolution juridique : un édit d’août 1749 a généralisé les mesures de contrôle exercées sur les biens des gens de mainmorte, rendant obligatoire l’obtention de lettres patentes et leur enregistrement suite à une enquête de commodo et incommodo. Les gens de mainmorte sont des sociétés, communautés ou fonctions « qui ne meurent jamais, qui se renouvellent toujours », comme les évêques, curés, monastères, mais aussi les facultés, administrateurs d’hôpitaux, les « maire et échevins », ou les « manants et habitants » des villes et villages (Denisart, 1771, t. 2, p. 520-530). Pour empêcher que ces personnes atemporelles se mettent en difficulté financière, ou concentrent trop de fonds et de domaines – ce qui à partir des années 1730 est considéré comme un problème économique, puisque ces biens sont comme mis « hors commerce » – toute acquisition ou aliénation doit être précédée d’une enquête afin d’en établir l’objet et l’utilité. Les juristes de la fin de l’Ancien Régime associent le plus souvent l’enquête de commodo et incommodo à ce type de situation. Il peut y en avoir dans d’autres cas, mais n’étant pas obligatoires, elles sont de fait moins fréquentes.

Une information par témoins

7Ces procédures d’enquête sont assez régulières : elles suivent les formalités imposées par l’ordonnance d’avril 1667 définissant les enquêtes judiciaires dans leur ensemble. La jurisprudence de la fin de l’Ancien Régime souligne l’importance de ces normes et cite des cas où leur non-respect a permis de faire annuler l’enquête et donc la procédure d’enregistrement des lettres patentes (Denisart, 1788, t. 7, p. 632).

8La demande d’enregistrement étant soumise au parlement, celui-ci peut demander à être préalablement informé des avantages et des inconvénients « que peut apporter au roi et au public » le projet proposé : la logique de l’information de commodité est de fournir des renseignements à des magistrats qui se considèrent insuffisamment instruits pour se prononcer, dans une procédure de vérification d’une décision (une loi) déjà discutée et adoptée par le conseil du roi. Le parlement désigne alors dans ses rangs un commissaire pour procéder à l’enquête, à la requête du procureur général. Ce dernier définit une liste de témoins, qui sont assignés à se présenter devant le magistrat et son greffier, au jour et au lieu fixé pour l’enquête. Ces témoins sont entre quatre et trente, et plus souvent autour de dix [6]. Chacun décline son identité, prête serment de dire la vérité, déclare n’être ni parent, allié, serviteur ou domestique du requérant, déclare aussi connaître ou non le procureur général ou les magistrats impliqués dans la procédure. Après avoir reçu lecture des différentes pièces juridiques et techniques – arrêts, lettres patentes, plans et projets –, le témoin est invité à déposer ce qu’il sait à ce sujet. Sa déclaration terminée, il en reçoit lecture, persiste et signe. Le procès-verbal d’enquête, réunissant ces déclarations, est adressé au procureur général qui transmet ses conclusions au parlement.

9L’information de commodité est donc une enquête par témoins : il ne s’agit pas d’entendre tout le monde, d’accueillir toutes les observations, mais bien de recueillir quelques dépositions ciblées. La question du choix des témoins est donc centrale ici et trouve des réponses différentes selon les juridictions et situations. Dans le cas des juridictions ecclésiastiques, les juristes recommandent explicitement de choisir les témoins « autant qu’il est possible dans le clergé, la noblesse et la magistrature » et de les choisir dans « des paroisses étrangères » à celles où l’on projette des modifications (Laubry, 1781, p. 325). Pour faire un bon témoin, il faut être d’un certain état et avoir une certaine distance avec le local, synonyme d’impartialité ; distance relative toutefois puisque le témoin est censé savoir quelque chose de la situation pour éclairer les magistrats sur les avantages et inconvénients du projet. Les enquêtes du Châtelet, préalables aux autorisations d’établissements polluants, sont probablement les plus régulières et les plus précises dans la définition des témoins. Pour l’autorisation des étals de boucherie, il convient d’entendre « les syndics et adjoints [de la communauté] des bouchers et douze notables bourgeois des quartiers dans lesquels on désirera faire ces établissements », dont le locataire principal de l’immeuble [7]. Dans cette procédure, on est au plus proche à la fois du métier concerné, puisqu’on entend la corporation, et du local, puisqu’on entend les voisins immédiats du futur boucher, tout en maintenant une exigence sociale de notabilité bourgeoise. Dans les enquêtes de parlement, les témoins retenus varient considérablement et dépendent de la nature de l’affaire, avec deux constantes toutefois  : la notabilité, plus ou moins locale selon les cas, et l’expertise, entendue au sens large comme la compétence ou la connaissance particulière du local ou de la question – l’expertise savante et spécialisée n’étant pas absente de ces informations, mais jamais exclusive [8]. Prenons deux exemples. Quand l’Hôtel Dieu de Paris cède plusieurs maisons à l’Hôpital des enfants trouvés en 1745, pour en améliorer le fonctionnement, les témoins interrogés sont deux magistrats (conseillers à la cour), un médecin de la faculté, un apothicaire et un chirurgien réputé. Quand la même année, l’Hôtel Dieu cède un terrain au duc de Valentinois, les dix témoins interrogés sont des habitants de la paroisse de Saint-Sulpice où se trouve le terrain, tous artisans ou marchands [9]. Les témoins semblent ici choisis pour leur capacité à identifier si le projet sera utile et s’il portera atteinte à des droits existants, mais le procureur ne cherche pas en général à inclure des personnes directement intéressées par le projet. Nous verrons qu’il y a d’autres procédures pour tenter de saisir ces intérêts.

10Dans la grande majorité des cas, les témoins déclarent que le projet proposé ne peut être qu’avantageux : ont-ils été choisis pour leur bienveillance ? Il faut plutôt remarquer le caractère contraignant de ces assignations à déposer – le témoin ne peut pas s’y soustraire –, ce qui peut expliquer un certain manque d’enthousiasme et d’implication. Mais l’issue généralement positive est peut-être aussi le fruit de cet équilibre recherché entre une certaine proximité avec les questions soulevées par le projet et une distance par rapport à l’affaire elle-même. Plusieurs variantes régionales ou juridictionnelles de ces informations montrent toutefois que le dispositif cherche aussi à saisir d’éventuelles observations, voire oppositions, au-delà des seuls témoins interrogés.

Afficher le projet et établir une vérité

11C’est le cas au parlement de Rouen où, avant de procéder à l’information, on ordonne systématiquement que les lettres patentes « seront lues, publiées, et affichées, tant à l’issue des messes paroissiales (…) par trois dimanches consécutifs qu’aux marchés de la dite ville également trois jours », de sorte que « s’il y a quelques personnes qui aient intérêt de s’y opposer elles aient à se présenter aux jours et lieux et heures » fixés pour l’information [10]. Les textes sur lesquels les témoins auront à se prononcer sont publiés, par cris d’huissier et par placards, « afin que ce soit chose notoire » – l’huissier se contentant d’annoncer la tenue de l’enquête, mais n’enregistrant aucune déposition [11]. On cherche à informer le plus grand nombre, dans un périmètre plus ou moins large selon les cas : il ne s’agit pas d’appeler tout le monde à se prononcer, mais ceux qui pourraient avoir un intérêt, à charge pour eux d’en faire la preuve.

12Cette publication génère des réactions : outre ceux qui adresseront une opposition formelle directement au parlement, on voit aussi paraître à l’enquête des personnes qui n’ont pas été assignées par le procureur – plutôt dans des affaires importantes, à la fois en termes d’enjeux et de personnes concernés. Prenons, par exemple, le cas des embellissements du Havre : les maire et échevins de la ville ont obtenu en 1754 un arrêt du roi qui leur permet d’imposer de nouvelles normes de construction. Dans l’information de commodité qui précède l’enregistrement des lettres patentes, sont convoqués trois prêtres, trois nobles locaux, deux négociants et le prévôt des marchands, tous déclarant que les mesures envisagées sont utiles, même si plusieurs d’entre eux pointent des conséquences injustes, qui devraient être corrigées par le parlement avant enregistrement [12]. Au cours de l’information se présentent plusieurs personnes non assignées : certaines dénoncent le préjudice dont elles s’estiment victimes et « espèrent » que le parlement fera les modifications nécessaires ; d’autres présentent une « requête en opposition », qu’ils supplient de joindre au procès-verbal – que ce soit pour dénoncer l’interférence avec des droits ou privilèges acquis, ou les conséquences pratiques pour l’ensemble des propriétaires. D’un côté, de simples demandes de modification, de l’autre une opposition formelle qui change la nature de la procédure, car la constitution d’oppositions introduit des parties, comme dans un procès : « l’affaire n’est plus une simple procédure d’instruction ; elle devient cause ou instance » (Guyot, 1783, t. 62, p. 382). Les « citoyens et bourgeois » qui viennent déclarer leur opposition dans l’information du Havre en 1755 seront suffisamment combatifs pour que les lettres patentes ne soient finalement pas enregistrées au parlement (Lemale, 1860, p. 196-200).

13Cette procédure est remarquable. Outre l’information d’un plus large public, elle permet l’expression d’un certain type de contestation : une demande de modification, sans engagement dans une procédure judiciaire aléatoire et coûteuse. Elle n’a pas d’équivalent au Châtelet ou au parlement de Paris, où il y a certes une enquête, mais sans que les populations aient été publiquement informées du projet. Il arrive que des personnes s’opposent à l’enregistrement de lettres patentes au parlement de Paris, mais ces oppositions ne sont pas le résultat de l’enquête et de sa publicisation. Dans le cas du Châtelet, l’absence de publicité est cohérente avec le but de l’enquête, qui n’est pas d’enregistrer les oppositions du voisinage à l’installation d’un nouvel atelier polluant, mais de s’assurer que l’on prend toutes les précautions pour limiter les nuisances. On peut cependant penser que l’information

14 circule de manière informelle, plusieurs voisins en étant informés. Si l’enquête ne vise aucunement à entendre tous les voisins, certains présentent pourtant une « réclamation spontanée » contre le projet, jointe au procès-verbal (Le Roux, 2011, p. 42, 51). L’enquête intègre ici, dans une certaine mesure, la pétition : sans être à proprement parler sollicités par l’autorité, des particuliers adressent leurs observations sur un projet dont ils ont entendu parler.

15Qu’elles soient ou non sollicitées par des dispositifs d’affichage, les remarques des « exposants » spontanés n’ont pas du tout le même statut que les dépositions des témoins : elles relèvent de l’intérêt et non plus de la vérité – ce qui n’exclut pas qu’elles puissent être reçues et même devenir décisives. La vérité dont il s’agit est de nature judiciaire : identifier des droits existants, caractériser des faits, des usages, pour leur donner un sens au sein de la jurisprudence (Fressoz, 2012, p. 132-148). La quête de la vérité judiciaire est centrale dans la définition des témoins : ils sont « appelés en justice pour déclarer ce qu’ils savent de la vérité des faits » (Denisart, 1766, t. 3, p. 188). Toute influence est donc à proscrire : le commissaire n’a pas le droit d’interroger le témoin, ni de le solliciter d’aucune façon ; celui-ci dépose ce qu’il dit savoir relativement au projet présenté. La déposition, en ce sens, ne relève pas d’un débat. Elle relève encore moins d’un débat public, puisque les témoins doivent être « ouis séparément et en secret » (Denisart, 1766, t. 2, p. 373 et 43), – chaque audition de témoin commençant par « est entré » et se terminant par « s’est retiré ». C’est là un trait qu’on retrouvera dans la plupart des formes ultérieures des enquêtes publiques. La pratique judiciaire d’Ancien Régime a pu façonner dans une certaine mesure la compréhension ultérieure de ce que doivent être ces enquêtes : un enregistrement de déclarations individuelles. Il est remarquable que cette séparation stricte des témoins ne s’applique pas aux intéressés se présentant spontanément, qui peuvent être entendus ensemble et signer une déclaration commune. Par ailleurs, la parole des témoins est circonscrite : « il n’est plus permis (…) d’avoir égards aux déclarations faites par les témoins, après leurs dépositions reçues » (Denisart, 1766, t. 2, p. 43-44). La logique est ici juridique – éviter que le témoin puisse se contredire, ce qui poserait problème dans l’ordre de l’établissement des faits – mais on peut se demander si elle n’offre pas là encore un cadre aux dispositifs ultérieurs, qui prétendent pour la plupart concentrer l’opposition dans un temps préalablement délimité. Enfin, l’assignation étant contraignante et la déposition obligatoire, ce type d’enquête ne laisse pas de place au silence et à l’absence : différence remarquable avec d’autres dispositifs sur lesquels nous reviendrons, ainsi qu’avec toutes les formes d’enquêtes publiques ultérieures, qui peuvent s’appuyer plus ou moins explicitement sur l’absence de dépositions, de participation, pour affirmer l’existence d’un consentement ou au moins l’absence d’opposition.

Avis et consentements

17Quand un individu ou un groupe requiert l’enregistrement des lettres patentes délivrées en sa faveur, le parlement peut demander, outre l’information de commodité, un certain nombre d’« avis » et de « consentements ». Il s’agit toujours d’« éclairer sa religion » (se faire une opinion), mais sur un autre mode : on ne cherche plus à établir juridiquement la vérité sur l’utilité ou la nécessité d’un projet, ses avantages et inconvénients, mais à donner la parole à des personnes impliquées ou compétentes à titres divers.

18Les avis sont des expertises, plus ou moins techniques et spécialisées, de personnes ou corps jugés compétents, pouvant d’ailleurs être plus ou moins impliqués dans l’affaire. Il s’agit d’expertises juridiques – les magistrats des justices locales peuvent identifier des droits ou coutumes dont on n’aurait pas connaissance ailleurs – de l’expertise locale et économique des maire et échevins, des prévôts des marchands, des chambres de commerce, du lieutenant général de police [14], et enfin d’expertises savantes ou techniques – des Académies des sciences, des facultés de médecine. Ces expertises complètent (et parfois recoupent) celles des individus qui sont appelés à déposer dans l’information de commodité. Par exemple, pour le canal de Givors en 1762, le parlement de Paris demande que les pièces du projet soient communiquées pour avis au prévôt des marchands de Lyon, aux échevins de la ville, aux juges, officiers et substituts du procureur dans les justices concernées, alors que l’information inclut deux négociants de Lyon, trois anciens échevins, un ancien prévôt des marchands, un trésorier au bureau des finances de la généralité, le directeur de la chambre de commerce , et un architecte-ingénieur hydraulicien – trois d’entre eux étant membres de l’Académie des Sciences, Belles-Lettres et Arts de Lyon [15].

19Parallèlement à ces avis informés, le parlement demande parfois le « consentement » de certains acteurs. Par exemple, pour l’établissement d’un bac à Lyon en 1743, le parlement demande outre l’avis du prévôt des marchands et des échevins, le consentement des bateliers du Rhône [16]. Contrairement aux avis, les consentements visent des personnes ou des communautés directement concernées, dont on souhaite savoir si elles s’opposeront au projet : on explore l’opinion de quelques intéressés. Ils sont, dans la plupart des cas, peu nombreux, mais il arrive parfois, en particulier dans les grands travaux publics, que cette consultation s’ouvre très largement, jusqu’à inclure un grand nombre d’habitants. Ainsi, pour le canal de Givors, le parlement de Paris ordonne :

20

« Lesdites lettres patentes, plans et devis seront […] communiqués aux syndics et principaux habitants des villes, bourgs et villages voisins de l’alignement […], convoqués et assemblés en la manière accoutumée […], ensemble aux seigneurs desquels peuvent relever lesdits villes, bourgs et villages, et les terrains compris dans l’alignement, pour donner tous leur consentement à l’enregistrement et exécution desdites lettres patentes, plans et devis, ou y dire autrement ce qu’ils aviseront. » [17]

21C’est l’extension maximum que peuvent prendre ces consultations d’Ancien Régime : on n’appelle pas tout le monde à se prononcer, loin de là, mais la plupart des localités situées à proximité du futur canal, dont les terres, les activités, les droits vont être perturbés – ainsi que l’ensemble des seigneurs des terres concernées.

22La « manière accoutumée » fait référence aux assemblées de communauté d’habitants. Contre l’idée de communautés rurales soumises et passives, une longue tradition historiographique a insisté au contraire sur leur autonomie relative, sur leur activité administrative et politique propre. Celle-ci s’organise différemment selon les régions, le statut de la communauté, et évolue à partir de la fin du XVII^e siècle vers une municipalisation croissante, impulsée par le pouvoir royal, qui cherche à restreindre la participation des habitants et à confier la nomination des syndics aux intendants (Follain, 2008, p. 347-420 ; Follain, 2007, p. 135-156). Les assemblées de communautés d’habitants sont le lieu où l’on élit des représentants, où l’on délibère et règle les affaires communes, la répartition de l’impôt en particulier. Même à l’apogée de l’autonomie villageoise (au XVI^e siècle), le caractère « démocratique » de ces assemblées a été relativisé : les habitants peuvent être présents en nombre, mais la participation effective à la délibération semble réservée aux chefs de famille et dépend surtout de la fortune, de « l’enracinement, la considération et la connaissance qu’ils avaient du droit et des relations avec les gens de justices et les officiers des administrations fiscales ». Le gouvernement revient dans les faits à un petit groupe de familles plus fortunées, surtout lorsque les décisions ont des implications financières – « qui paie décide » – dans les autres cas, la participation au débat pouvant être plus ouverte (Follain, 2007, p. 150).

23Pour le canal de Givors, l’arrêt du parlement mentionne de manière assez classique que la communication du projet sera faite aux syndics et « principaux habitants » des communautés, c’est-à-dire aux représentants et aux plus imposés. La communauté est assemblée à la sortie de l’église et au son de cloche ; les différentes pièces sont lues, étalées sur une table pour qu’on puisse les examiner, mais la participation effective des habitants au-delà de ce premier cercle est difficile à établir. Les délibérations de communauté qui nous sont parvenues pour le canal de Givors mentionnent, parfois nommément, ceux qui forment « la meilleure et la plus saine partie des habitants ». Les délibérations sont présentées comme « unanimement et d’une commune voix », effaçant toutes les discussions préalables et présentant vers l’extérieur une communauté unie [18]. Sur un parcours d’une douzaine de kilomètres, dix communautés sont consultées : deux déclarent que le canal ne présente aucun inconvénient et huit qu’il causerait leur ruine – il remplacerait le transport du charbon par mulets et chevaux, qui outre son intérêt économique, constitue (grâce à ces animaux) une ressource en engrais essentielle pour la région. Elles refusent de donner leur consentement, dressent un tableau dramatique du sort qui les attend, mais une seule localité annonce qu’elle se réserve le droit de former opposition [19].

24La demande de consentement permet donc l’expression d’un désaccord au niveau local, sans nécessairement devoir s’engager plus avant dans la procédure judiciaire, mais aussi sans contraindre la décision du parlement. Elle présuppose la communication des pièces du projet aux communautés, ce qui n’a rien d’évident : il est fréquent qu’une localité apprenant l’existence d’un projet en réclame communication, mais il est rare qu’on le lui transmette [20]. Cette connaissance des détails du projet permet à certaines communautés d’entrer dans des logiques argumentaires sophistiquées, des positions qu’elles n’auraient pas pu adopter sans cela. L’information montre ici son double sens : les magistrats s’informent sur le local en même temps qu’ils informent les populations. Enfin, la demande de consentement est, dans les procédures de parlement, le seul moment où l’on donne vraiment la parole aux habitants au niveau local. En effet, l’information de commodité comme les « avis » ont tendance à privilégier (surtout dans des affaires concernant un vaste périmètre, comme un canal) les notables des « métropoles locales », Lyon dans le cas du canal de Givors : la perception des avantages et des inconvénients d’un projet n’est évidemment pas la même selon qu’on est notable lyonnais ou habitant d’un village le long du canal.

Quels consentements ?

25La notion de consentement est centrale dans les théories contractualistes prenant leur essor dans la seconde moitié du XVII^e siècle et devenant très influentes au XVIII^e siècle – associant légitimité politique et consentement des gouvernés (Riley, 2006). Manifestement, les consentements des communautés relèvent d’une autre tradition, ces consultations n’étant pas contraignantes : pour le canal de Givors, presque toutes les communautés refusent de consentir et les lettres patentes n’en sont pas moins enregistrées. L’usage du terme en lien avec des pratiques consultatives plus ou moins larges est attesté depuis le Moyen Âge, bien avant l’apparition des théories du contrat social [21]. Pour les parlementaires du XVIII^e siècle, le terme consentement pouvait revêtir deux sens, délibératif ou consultatif, selon les contextes, ouvrant la voie à une ambiguïté [22].

26Si l’on trouve peu de commentaires sur ce que sont (ou devraient être) les consentements consultatifs, le XVIII^e siècle offre en revanche d’abondantes et savantes discussions sur ce qu’étaient les consentements médiévaux. Le juriste et historien David Houard, par exemple, publie en 1776 le premier volume d’un grand ouvrage sur les législations médiévales, acclamé si ce n’est pour quelques passages qui suscitent la critique dans plusieurs revues européennes :

27

« Ainsi, une des parties intégrantes de l’autorité législative, en France et en Normandie, a toujours été le conseil demandé et écouté. On y a considéré, dans tous les temps, le monarque comme un père qui doit consulter ses enfants, quand ils ont atteint l’âge mûr, mais les enfants doivent aussi révérer le parti que le père prend, tel qu’il soit, et s’y soumettre. […] Le consentement [consensu populi] dont parle [Charles le Chauve] dans son Capitulaire n’est pas un consentement de délibération, qui influe sur la formation de la loi, mais seulement un consentement de soumission et d’obéissance, qui en prépare l’exécution. »

28Pour cette dernière distinction (consensum vs assensum), Houard fait référence à Bossuet, confirmant le caractère anti-contractualiste de ce passage où, dans une logique absolutiste, de droit divin, la consultation consiste dans le choix du monarque entre diverses opinions présentées, ce choix n’étant plus susceptible de contestation. Les commentateurs de l’ouvrage ont une autre lecture du consentement, affirmant que Bossuet aurait eu tort de distinguer « entre consentement et consentement ». « C’est improprement qu’on dit un consentement forcé, parce qu’où il y a contrainte et même obligation, il n’y a point de consentement. » [23]

29La tension entre consentement comme participation à la délibération (au sens ancien de débat en vue d’une décision) et consentement comme soumission à la volonté du monarque est, au XVIII^e siècle, au cœur de l’opposition entre la monarchie et les parlements à propos des droits de remontrance. L’exemple médiéval sert à défendre, selon les cas, la position absolutiste d’un parlement qui devrait se contenter d’approuver toute loi formée par le roi, ou à l’inverse la conception d’un parlement dépôt des lois, garant de leur inviolabilité, de la cohérence des lois nouvelles avec les plus anciennes, ce qui suppose une vérification, une correction des lois, et donc un rôle délibératif (Krynen, 2009). Le consentement délibératif permet de débattre d’un projet, le valider ou le rejeter, et même proposer des reformulations pour le rendre acceptable. Il ne relève pas exactement du contractualisme, dans la mesure où il ne s’agit pas de la libre volonté des citoyens, mais de parlementaires qui s’auto-définissent comme « sénat de la nation » et prétendent donner le consentement au nom de celle-ci, alors qu’ils ne représentent que le roi et ne prétendent d’ailleurs pas avoir d’activité législative – entièrement détenue par le monarque (Denisart, 1788, t. 7, p. 660).

30Les parlementaires défendent donc vis-à-vis de la monarchie un sens délibératif (et incontournable) du consentement, alors qu’ils adoptent lors de l’examen d’un projet vis-à-vis des personnes ou populations intéressées un sens consultatif (et optionnel) du consentement, tout à fait conforme aux théories absolutistes. Cette contradiction est celle de l’institution parlementaire, pleinement monarchique et prétendant s’émanciper au nom de principes incompatibles. Il est probable qu’au-delà des seuls parlements, la notion de consentement ait durablement conservé cette ambiguïté, entre délibération et consultation.

Favoriser l’expertise

32Lorsqu’un requérant soumet un projet au conseil du roi, on le transmet pour avis à plusieurs institutions – le bureau du commerce, qui inclut une douzaine de « députés du commerce » et permet une consultation de l’élite industrielle et commerçante (Smith, 2002), parfois l’Académie des sciences – et à l’intendant de la province concernée, prié d’enquêter sur son utilité. Il s’agit de nommer des ingénieurs pour faire des mesures, dresser plans et devis, et si ces documents existent déjà, les faire vérifier. Outre les coûts de construction et d’indemnisation, l’intendant est invité à fournir des données sur l’entretien, la circulation future sur le canal ou la rivière, et les tarifs de péage à établir [25]. Enfin, il doit se livrer à une évaluation des avantages et inconvénients, et rédiger une synthèse. Dans ces enquêtes d’intendant, l’expertise technique, administrative et économique domine largement, mais elle laisse parfois une place aux consultations locales.

33En 1701, le conseil du roi étudiant une proposition de rendre la Loire navigable entre Saint-Rambert et Roanne, renvoie la requête devant l’intendant de Lyon pour entendre riverains et intéressés. La consultation est assez large :

34

« Les riverains et propriétaires des héritages situés le long de la rivière […] et autres parties intéressées seront assignés […] pour, sur leurs dires, consentements ou oppositions […] dresser procès-verbal. […] Ladite requête sera lue et publiée dans les principaux lieux du voisinage de la rivière […] et signifiée aux maires et consuls desdits lieux, pour dans la huitaine […] y répondre par délibération de la communauté et donner la réponse par écrit, qui contiendra ou le consentement aux offres et demandes du suppliant, ou les moyens que les communautés estimeront à propos de proposer au contraire, soit pour l’intérêt public, soit pour le leur particulier ; comme aussi seront les particuliers qui se croiront intéressés […] de fournir par devant nous leurs contredits et moyens d’opposition si aucuns ils ont. » [26]

35La part consultative de l’enquête d’intendant est donc similaire aux « consentements » entourant parfois les informations de commodité des parlements : les personnes ou communautés interrogées peuvent présenter leurs critiques et donner (ou non) leur consentement. Elles sont ici explicitement appelées à exposer leurs « moyens d’opposition », c’est-à-dire les arguments par lesquels elles pourraient juridiquement s’opposer au projet. L’enquête permet donc d’évaluer les dispositions et les moyens d’éventuels opposants, et au besoin de modifier le projet pour rendre son exécution plus aisée.

36La publication de la requête est assez exceptionnelle à ce stade du processus de décision pour les aménagements hydrauliques, permettant d’en appeler à des intéressés dont on ne préjuge pas et qui doivent chacun se reconnaître comme tel et le prouver. Elle est plus fréquente lorsque les intendants enquêtent sur les autorisations de nouveaux marchés et foires, ne devant pas porter préjudice aux établissements existants. On communique alors la demande aux communautés voisines pour qu’elles réagissent [27], ce qui ne signifie pas qu’on accède nécessairement à leur point de vue : l’argument de « l’avantage public » qui doit être préféré à « l’intérêt particulier » permet à l’administration de déplacer un marché contre le souhait des populations (Denisart, 1789, t. 8, p. 679-680). Ce type de communication donne auxiliairement un certain sens au silence : ceux qui ne réagissent pas sont censés approuver le projet. Ainsi, pour un marché à Alès en 1750, l’intendant rendant compte de la publication dans les « lieux circonvoisins », constate qu’il n’a été fait aucune opposition : « ce silence étant joint aux éclaircissements que j’ai pris par ailleurs, me persuadent que le rétablissement […] ne peut qu’être avantageux. » [28] Qui ne dit mot, consent ! Ce sens donné au silence se retrouve dans certaines procédures « d’avis et consentement » au parlement, mais seulement lorsqu’il y a publication ou une convocation non contraignante [29]. La publication peut donc ouvrir la voie à un consentement d’une autre nature : non plus espace d’expression de la critique, mais approbation tacite.

37Dans l’ensemble, cependant, les consultations d’intendant restent limitées dans leur extension : pour le canal de Givors, qui donnera lieu ultérieurement à une enquête étendue du parlement, celle de l’intendant de Lyon se concentre principalement sur l’expertise technique des ingénieurs et ne consulte que les échevins et la chambre de commerce de Lyon ; pour le canal de jonction de la Somme à l’Escaut, l’intendant de Picardie ne prend en 1746 que l’avis des « magistrats et [des] deux principaux corps de marchands de la ville de Saint-Quentin, qui paraissent le plus intéressés à la chose » [30]. Il est rare que les enquêtes d’intendant se soucient des communautés et propriétés riveraines, parce que ce type d’enquête étendue pose des difficultés. En témoigne l’exemple du projet du canal du Charolais en 1779 :

38

« L’intendant [de Bourgogne] est […] d’avis que l’on constate par un procès-verbal de commodo et incommodo le consentement ou l’opposition des seigneurs et propriétaires riverains […]. Il est persuadé que ce procès-verbal qui exigerait un temps et un travail considérable, et contiendrait plusieurs oppositions, […] serait un nouveau moyen d’éloigner toute décision, mais il le croit indispensable. D’un autre côté, il trouve un obstacle à le faire dresser, ne sachant pas sur qui pourraient tomber les frais considérables qu’il en coûterait. Que [le requérant] dans l’incertitude de l’événement ne serait pas disposé à les acquitter et que l’on ne pourrait exiger de personne un déplacement de quatre ou cinq mois pour parcourir un espace de 25 lieues composées de 40 seigneuries riveraines et peut-être 400 possesseurs de terres qu’il faudrait entendre et dont on serait obligé de rédiger le dire sans que d’avance des frais si légitimes soient réglés et assurés. » [31]

39L’intendant juge ce type de consultation nécessaire car l’administration la lui a demandée. Il la juge surtout dangereuse, car elle peut générer une opposition qui n’existait pas, ou fédérer de nouveaux protestataires autour d’opposants existants, et retarder ainsi la décision. Mais le principal obstacle est de nature plus concrète : il n’y a pas de règle établie fixant qui doit supporter le coût (ou le temps) de la consultation, généralement prohibitif lorsqu’il s’agit d’enregistrer formellement des déclarations dans un procès-verbal et non plus seulement de demander des avis écrits par correspondance.

40Les consultations élargies n’apparaissent donc souvent qu’a posteriori, une fois la décision prise, l’arrêt obtenu, quand il s’agit de statuer sur les oppositions ou quand elles semblent indépassables. Dans le cas des marais d’Artois, dont le dessèchement/triage a été autorisé en 1779 et suscite l’opposition de nombreuses communautés d’habitants, qui en viennent parfois aux mains pour éviter la mise en culture de leurs marais, le conseil du roi se range en 1785 à l’avis de l’intendant d’Artois, qui pour mettre fin à plusieurs années de désordres et de luttes, propose de remettre la décision aux habitants là où le partage n’a pas encore été effectué :

41

« Les marais dont il s’agit seraient partagés dans les communautés qui le désireraient et dont le vœu aurait été constaté par une délibération signée de la pluralité des habitants. […] L’intendant de la province […] ferait assembler les communautés afin qu’elles délibérassent s’il convient ou non à leurs intérêts que leurs marais communaux soient partagés ; que les suffrages donnés par chaque habitant seraient motivés, signés de lui et recueillis par l’intendant. » [32]

42Dans ce cas, l’enquête prend une tout autre dimension : il ne s’agit plus d’une simple consultation, mais de définir le « vœu » de chaque communauté en s’engageant à l’avance à le respecter. La décision revêt ici un caractère référendaire : chaque individu est appelé à se prononcer personnellement et la majorité des deux tiers doit l’emporter. L’obligation de signer doit garantir que le résultat enregistré est bien celui de la communauté, non celui d’une minorité. On ne laisse donc pas la communauté libre de s’assembler et rédiger elle-même son avis. On enregistre les voix une à une. Mais ce n’est pas un vote au sens comptable du terme : dans un esprit rationaliste, chaque position doit être justifiée, l’intendant ne cachant pas que certaines communautés puissent « s’abuser sur leurs véritables intérêts » ou « être trompées, séduites » ; chaque voix doit être évaluée pour « mettre le conseil en état de juger de la légitimité [des] motifs » de chaque communauté. [33]On retrouve ici une suspicion classique du XVIII^e siècle vis-à-vis du vote comme pouvant être manipulé et suiviste : la justification individuelle vise moins à dénoncer la répétition d’un même argument (ce qui sera commun au XIX^e siècle pour invalider une prise de position comme n’étant pas individuelle, mais collective et donc illégitime) qu’à prouver que chaque vote est informé. Seules les communautés qui s’étaient opposées le plus opiniâtrement au partage et dans lesquelles celui-ci n’avait pas encore été accompli ont pu obtenir son annulation.

L’enquête exigée

50Si la question de l’enquête de parlement ne semble pas s’être posée pour l’administration, dans le cas du canal de l’Yvette son absence est un motif de protestation pour les populations. Les riverains et industriels de la Bièvre se dressent contre le projet, qui prétend dériver non seulement l’Yvette mais aussi la Bièvre, risquant de les priver d’une eau essentielle pour leurs activités, et sur laquelle ils ont des droits anciens. L’intendant a consulté le bureau de la ville, qui s’est montré accueillant. Le dossier a été confié à l’expertise de l’Académie des sciences. Les opposants dénoncent une expertise de cabinet : « aucun commissaire ne s’y est transporté ; aucune assemblée d’habitants n’a été convoquée ; aucuns n’ont été consultés » [37]. Ils notent l’absence de lettres patentes, dénoncent un arrêt « rendu sur […] seule requête, sans communication préalable à de légitimes contradicteurs » et demandent explicitement qu’on ordonne une enquête de commodo et incommodo [38]. L’absence de consultation et d’information, l’ignorance des localités et des usages, montrent pour les opposants que le canal est une spéculation financière plus qu’une œuvre de bien public. L’absence d’enquête rend ici le projet impossible : le manque total de connaissance du local, des conséquences sur le fonctionnement des établissements artisanaux et industriels du faubourg Saint-Marcel, revient à sous-estimer les indemnités pouvant surpasser de loin les fonds de l’entreprise. Les populations menacées par un projet peuvent donc se saisir de ces enquêtes de commodité, dont l’absence est signe de corruption et de décision vicieuse, mal informée [39]. Dans le cas de l’Yvette, c’est la capacité des riverains à montrer l’énormité des conséquences qui a raison du projet, davantage que les actions de vandalisme, ou autres formes de résistances.

51L’enquête évoquée par les populations relève aussi d’un appel à la raison, par l’évidence du résultat d’expérience. On le retrouve dans le cas des marais d’Artois : les habitants découvrent, semble-t-il, en 1782 avec l’arrêt du parlement de Paris l’existence de la procédure de commodo et incommodo (signe qu’elle n’est pas très connue). Ils vont dès lors en faire usage, reprochant aux États d’Artois de ne pas avoir organisé une telle information avant l’obtention des lettres patentes :

52

« Préliminaire d’autant plus indispensable qu’il s’agissait de changer la manière ancienne d’exister des communautés, en voulant dénaturer des marais dont elles sont propriétaires et surtout les dépouiller d’une partie d’iceux en faveur des seigneurs. […] Si les députés eussent commencé par faire cette information, ils eussent reconnu que les marais des communautés opposantes n’étaient pas susceptibles d’être partagés. » [40]

53L’absence de consultation peut être relevée par les communautés ou leurs hommes de loi comme indice du caractère défectueux et injuste de la procédure, qui ignore le local et les droits acquis, pour imposer l’intérêt des puissants. Le lien qui est fait entre la nécessité de l’enquête et la transformation d’une « manière ancienne d’exister » est cohérent avec les justifications classiques des enquêtes de parlement, qui doivent vérifier la compatibilité de la nouvelle loi avec les lois antérieures et les coutumes locales. L’enquête est présentée comme devant naturellement conclure en faveur des communautés : si l’on s’était déplacé, si l’on avait interrogé, on aurait dû se rendre à l’évidence, on n’aurait pas pu contester le « point de vue » des communautés ; on place ici l’enquête du côté de l’expérience – une expérience qui apporte une rupture dans la compréhension de la réalité – contre une posture qui n’a pas besoin d’entendre le local pour connaître la situation (Cohen, 2010).