1« Une constitution est l’œuvre du temps ; on ne saurait laisser une trop large voie aux améliorations. » Cette phrase de Napoléon citée dans le préambule de la Constitution de 1852 trace la voie qui a été suivie durant tout le Second Empire. Le régime, « autoritaire » à l’origine, évolua à partir de 1860 dans un sens libéral pour aboutir en 1870 à un empire parlementaire. Cette mutation a maintes fois été soulignée par les historiens. Mais ceux-ci ne s’intéressent habituellement qu’à la nature et aux causes des transformations opérées, négligeant d’en analyser finement la procédure. Celle-ci étant d’une étonnante modernité, il nous a semblé souhaitable de combler cette lacune en y consacrant le présent article.

2Sous le Second Empire, le pouvoir de révision appartient en effet au Sénat, mais sous réserve d’une éventuelle ratification par le peuple. Dans le préambule de la Constitution, déjà cité, et qui se présente sous la forme d’une proclamation aux Français, Louis-Napoléon Bonaparte définit ainsi l’esprit qui inspire cette disposition : « Le Sénat peut, de concert avec le gouvernement, modifier tout ce qui n’est pas fondamental dans la Constitution ; mais quant aux modifications à apporter aux bases premières, elles ne peuvent devenir définitives qu’après avoir reçu votre ratification. » Comme aujourd’hui en quelque sorte, la révision s’opère par une double voie, parlementaire ou référendaire.

La voie sénatoriale

3Avant d’aller plus loin, il convient de rappeler que le Sénat du Second Empire n’est pas, au sens propre du terme, une assemblée à caractère législatif, ses pouvoirs étant presque exclusivement de nature constitutionnelle. « Gardien du pacte fondamental et des libertés publiques » [1], il examine toutes les lois votées par le Corps législatif [2] mais sous le seul rapport de leur conformité à la Constitution [3] et il dispose du pouvoir d’annuler « tous les actes qui lui sont déférés comme inconstitutionnels par le Gouvernement, ou dénoncés pour la même cause par les pétitions des citoyens » [4]. Conçu par ailleurs comme un corps représentatif de l’élite la nation, il réunit des personnalités nommées par l’Empereur, auxquelles sont adjoints quelques membres de droit, les uns et les autres siégeant à vie. Ainsi constitué à la manière des chambres hautes de la monarchie censitaire, et délibérant comme elles au palais du Luxembourg, le Sénat du Second Empire est une assemblée parlementaire. Mais, par ses attributions, il est plutôt l’ancêtre de notre Conseil constitutionnel que celui du Sénat d’aujourd’hui. Il règle en outre par ses sénatus-consultes « le sens des articles de la Constitution qui donnent lieu à différentes interprétations » ainsi que « tout ce qui n’a pas été prévu par [elle] et qui est nécessaire à sa marche ». Et il adopte « la Constitution des colonies et de l’Algérie » [5]. À côté de sa compétence en matière de contrôle de constitutionnalité, il exerce ainsi le pouvoir organique.

4Il y a donc une forte cohérence à lui confier le pouvoir de révision. Le constituant de 1852, reprenant la « théorie du concours » de Siéyès et de la Constitution de l’an VIII, a voulu une spécialisation de chacun des grands corps de l’État. Au Corps législatif, et à lui seul, sont réservés la discussion et le vote des projets de lois et de l’impôt ; au Sénat, et à lui seul, est attribuée l’action, sous toutes ses formes, en matière constitutionnelle.

5Ceci étant posé, venons-en au détail de la procédure. L’article 31 de la Constitution indique : « [Le sénat] peut […] proposer des modifications à la Constitution. Si la proposition est adoptée par le pouvoir exécutif, il y est statué par un sénatus-consulte. » [6] Les décrets organiques du 22 mars et du 31 décembre 1852 [7] précisent que « toute proposition de modification à la Constitution […] ne peut être déposée par des membres du Sénat qu’autant qu’elle est signée par dix sénateurs » [8], que, comme pour les autres sénatus-consultes, la proposition n’est prise en considération que si trois bureaux au moins sur cinq en sont d’accord, que lecture en est alors faite en séance, qu’elle est immédiatement transmise au ministre d’État [9], qu’une commission spéciale est nommée, que des amendements peuvent lui être transmis, qu’elle présente son rapport et émet son avis sur lesdits amendements, que d’autres amendements peuvent être déposés en séance et examinés pour autant qu’ils sont appuyés par cinq sénateurs, que ces amendements peuvent être renvoyés à la commission, rejetés ou adoptés, que le vote, tant sur les articles que sur l’ensemble, n’est pas secret et est acquis à la majorité absolue par un nombre de votants supérieur à la moitié de celui des membres du Sénat, que dans le cas contraire il est procédé à un nouveau scrutin, et qu’enfin « le résultat de la délibération est porté par le président du Sénat au Président de la République [10], qui avise, conformément à l’article 31 de la Constitution » [11].

6Aucune autre procédure n’étant prévue, il apparaît que le Sénat dispose seul de l’initiative en matière de révision constitutionnelle, à l’exclusion du chef de l’État qui ne possède qu’un droit de veto ; et il est à noter que cette initiative exclusive ne lui appartient qu’en la matière. En effet, pour les autres sénatus-consultes, elle est partagée [12]. De même, la nécessité de réunir dix sénateurs pour exercer ce droit est spécifique à cette procédure, un seul suffisant pour les autres textes [13]. En revanche, aucune majorité spéciale n’est requise et les règles de quorum et du scrutin public sont les mêmes que pour le vote des autres sénatus-consultes ou l’adoption des lois au Corps législatif [14].

7Le projet étant ainsi adopté de concert entre le gouvernement et le Sénat – pour reprendre l’expression du préambule – le chef de l’État procède alors à sa promulgation [15].

La voie plébiscitaire

8« Néanmoins, ajoute l’article 32 du texte constitutionnel, sera soumise au suffrage universel toute modification aux bases fondamentales de la Constitution, telles qu’elles ont été posées dans la proclamation du 2 décembre et adoptées par le peuple français. »

9Pour bien comprendre ce mécanisme, quelques explications préalables sont encore nécessaires. À l’aube du coup d’État du 2 décembre 1851, Louis-Napoléon Bonaparte avait adressé au peuple français un appel dans lequel, après diverses considérations destinées à justifier le coup de force, il annonçait sa volonté de rédiger une nouvelle constitution et de consulter les électeurs à ce sujet. Et il y avait énuméré clairement et exhaustivement quelles devaient, selon lui, en être les « bases fondamentales » [16] : « 1°.– Un Chef responsable nommé pour dix ans ; 2° – Des ministres dépendant du pouvoir exécutif seul ; 3° – Un Conseil d’État formé des hommes les plus distingués, préparant les lois et en soutenant la discussion devant le Corps législatif ; 4° – Un Corps législatif discutant et votant les lois, nommé par le suffrage universel, sans scrutin de liste qui fausse l’élection ; 5° – Une seconde Assemblée, formée de toutes les illustrations du pays, pouvoir pondérateur, gardien du pacte fondamental et des libertés publiques. » Le plébiscite annoncé s’était déroulé les 20 et 21 décembre et avait en conséquence eu pour objet non seulement de faire approuver par le suffrage universel « le maintien de l’autorité de Louis-Napoléon Bonaparte, » mais aussi, très formellement, de « lui donne[r] les pouvoirs nécessaires pour faire une constitution d’après les bases établies dans sa proclamation du 2 décembre » [17]. Celui-ci, entouré de quelques juristes, avait ensuite rédigé le texte constitutionnel et, le 14 janvier 1852 l’avait publié. Le décret de promulgation, en ses considérants, rappelle l’ensemble de cette rigoureuse procédure : « Considérant que le peuple français a été appelé à se prononcer sur la résolution suivante : […] – Considérant que les bases proposées à l’acceptation du peuple étaient : […] – Considérant que le peuple a répondu affirmativement par sept millions cinq cent mille suffrages, [18] [etc.] »

10Il convient dès lors de distinguer deux niveaux dans la Constitution : d’une part les bases fondamentales énoncées en cinq points, c’est-à-dire son architecture générale et quelques principes jugés essentiels, préalablement ratifiés par le peuple constituant ; d’autre part le texte détaillé et les dispositions secondaires, rédigés ensuite conformément à ces bases en vertu d’une délégation provisoire du pouvoir constituant au chef de l’État.

11Pour le cas de révision, auquel nous pouvons maintenant revenir, le constituant a voulu le parallélisme des formes. Le Sénat peut modifier, en accord avec le chef de l’État, ce qui est du niveau secondaire, sous réserve de ne pas remettre en cause les principes ratifiés par le plébiscite de 1851. Mais ce que les Français ont voté, à savoir « les bases premières», ils ne peuvent le modifier seuls. Ni le Sénat, ni le chef de l’État n’ont sur ce point la moindre liberté : leur devoir est tracé par la précision de ces bases. Dans ce cas, un plébiscite s’impose. La révision est alors acquise en deux temps. Tout d’abord, un sénatus-consulte est voté selon les prescriptions de l’article 31 de la Constitution et de l’article 29 du décret organique. Ensuite, le peuple est consulté en vue de ratifier ledit sénatus-consulte. Et c’est en vertu du vote positif des électeurs que le chef de l’État est autorisé à promulguer le texte.

Le rétablissement de l’Empire

12Cette procédure s’appliqua pour la première fois, de manière fort éclairante pour nous, lors du rétablissement de l’Empire.

13Le 19 octobre 1852, le chef de l’État convoqua le Sénat en session extraordinaire pour le 4 novembre. L’objet de cette session, qui ne faisait de doute pour personne, fut exposé par le roi Jérôme [19], président du Sénat, dans son discours d’ouverture : « Le Président de la République nous a convoqués pour délibérer sur ce mouvement d’un enthousiasme et d’un élan si grandiose, qui entraîne les populations vers le rétablissement de l’Empire. […] Il vous appartient, Messieurs les Sénateurs, de donner à la volonté nationale une consécration régulière et de formuler un sénatus-consulte qui établira les bases de l’Empire. » On ne pouvait être plus clair. Le message du Président de la République, lu ensuite par Fould, ministre d’État, ne le fut pas moins.

14Jérôme annonça alors que dix sénateurs avaient déposé sur le bureau une proposition tendant au rétablissement de la dignité impériale et réglant la transmission de la Couronne, à titre héréditaire, dans la famille des Bonaparte. L’historien Jean Maurain, qui suit le témoignage de Baroche [20], nous en explique la genèse. Le samedi 29 octobre, c’est-à-dire avant l’ouverture de la session, Louis-Napoléon avait convié à dîner les membres du bureau du Sénat et les ministres sénateurs. Il leur avait exposé son souhait de rétablir l’Empire et ce que, selon lui, devait contenir le sénatus-consulte. Après une discussion serrée dans les jours qui suivirent, ce sénatus-consulte avait été élaboré par Fould, Magne et Baroche [21]. Et il avait été convenu que Troplong le déposerait comme venant de lui. Le 4 novembre, jour de l’ouverture de la session, les membres du bureau du Sénat, à l’exception du roi Jérôme, s’étaient donc réunis avec quelques collègues influents pour signer la proposition préparée par les ministres et par le vice-président du Conseil d’État.

15Après l’annonce de la proposition, la séance fut suspendue pendant une demi-heure pour permettre son examen par les bureaux. Ceux-ci se prononcèrent à l’unanimité en faveur de sa prise en considération. La séance reprit et lecture en fut donnée. Une nouvelle suspension d’une demi-heure permit à un messager d’État de la transmettre au ministre d’État, qui répondit aussitôt par une lettre : « Je m’empresse de vous faire savoir que le Gouvernement ne s’oppose pas à la prise en considération du projet. » On procéda alors immédiatement à l’élection des membres de la commission.

16Mais une difficulté intervint : la commission refusa que les droits de la branche de Jérôme à la couronne fussent mentionnés dans le sénatus-consulte. Une négociation difficile avec le représentant du gouvernement, puis avec le chef de l’État lui-même, aboutit à un compromis qui donna en grande partie raison au Sénat [22]. La commission présenta son rapport en séance le 6 novembre ; la discussion eut lieu le lendemain et le vote du projet amendé fut acquis le même jour par 85 voix contre une. Aussitôt, les sénateurs se transportèrent en cortège aux Tuileries pour remettre officiellement le sénatus-consulte au Président de la République.

17Là, des cris de « Vive l’Empereur ! » fusèrent à plusieurs reprises. Pourtant, la procédure n’était pas achevée. Louis-Napoléon n’était pas encore devenu Napoléon III. Car l’instauration de l’hérédité au profit du chef de l’État entrait en contradiction avec la première des bases fondamentales de la Constitution : « Un chef responsable nommé pour dix ans ». Une ratification populaire du sénatus-consulte était donc nécessaire, faute de quoi le rétablissement de l’Empire eut été frappé d’une grave inconstitutionnalité. Aussi le sénatus-consulte avait-il précisé, en son article 8 : « La proposition suivante sera présentée à l’acceptation du peuple français […] : Le peuple français veut le rétablissement de la dignité impériale […] ainsi qu’il est prévu par le sénatus-consulte du 7 novembre 1852. » Cette question fut donc posée aux électeurs par un plébiscite qui se déroula les 21 et 22 novembre et dont le résultat fut acquis à une majorité à nouveau très large [23]. Celui-ci fut proclamé le 1^er décembre aux Tuileries et le sénatus-consulte publié le lendemain au Moniteur [24].

18Moins d’une semaine plus tard, le 6 décembre, le projet d’un deuxième sénatus-consulte était déposé sur le bureau du Sénat. « Portant interprétation et modification de la Constitution », il émanait du gouvernement et comportait 16 articles [25] qui abrogeaient ou amendaient plusieurs dispositions du pacte fondamental, les uns en rapport avec le rétablissement de l’Empire, d’autres sur des objets les plus divers. Le rapport de la commission fut présenté le 21 décembre, la discussion et le vote par article se déroula le 23 ; ce même jour, le projet, incorporant les amendements du Sénat, fut adopté par 64 voix contre 7 [26] et il fut promulgué le 25 décembre.

19La révision de la Constitution s’était ainsi opérée en deux étapes, à l’image de ce qui s’était produit, un an plus tôt, pour son adoption. D’abord, avec le concours du suffrage universel, avaient été modifiées ses « bases premières » : le chef de l’État nommé pour dix ans avait été remplacé par un Empereur héréditaire, la République était devenue Empire. Ensuite, avait été réglé par le seul Sénat, sans le peuple, « ce qui n’est pas fondamental ». Certes, ni dans la discussion, ni dans le texte des sénatus-consultes, ni dans la question du plébiscite, il n’avait été indiqué que l’on opérait la modification de l’une des cinq bases du pacte fondamental, ni que l’on avait présenté deux textes, en deux temps et selon deux procédures, celle de l’article 32 puis celle de l’article 31, pour respecter la hiérarchie des normes constitutionnelles. Mais le fait n’en reste pas moins évident.

20On remarquera par ailleurs que le droit d’amendement du Sénat fut pleinement respecté dans les deux cas : l’examen en commission et la discussion en séance ne furent pas seulement de pure forme, même si le débat public, à chaque fois, ne prit que le temps d’une séance et si le vote ne révéla qu’une faible opposition.

21Il convient enfin de s’arrêter sur la question de l’initiative. Concernant le premier sénatus-consulte, celle-ci fut téléguidée de bout en bout : convocation de la session extraordinaire par le Président de la République, proposition faite par lui au bureau du Sénat de déposer une proposition, rédaction par les ministres de cette proposition. Mais les formes furent scrupuleusement respectées : la proposition fut officiellement déposée par dix sénateurs et le chef de l’État était censé n’être intervenu que pour ne pas s’y opposer. Concernant le second, il n’en fut pas de même : il émanait du pouvoir exécutif, non du Sénat, et personne ne le releva. Il est vrai que, pour ceux de ses articles « portant interprétation » ou complétant le texte constitutionnel, il n’y avait là aucune irrégularité : l’Empereur disposait dans ce cas du droit d’initiative ; mais pour les dispositions « modifiant » des articles précis de la Constitution, cela constituait une violation flagrante de l’article 31, même si cette violation était couverte par l’ambiguïté du double objet du sénatus-consulte.

Les décrets du 24 novembre et du 19 janvier

22Cette entorse ne fut pas la seule car les sénatus-consultes qui suivirent, sans exception, émanèrent officiellement de la seule initiative impériale, sans même jouer sur une semblable ambiguïté : ils comportaient un exposé des motifs gouvernementaux et étaient baptisés « projets du gouvernement » dans les documents du Sénat, qui ne sembla pas s’en offusquer. Il était pourtant clair que, si certains d’entre eux complétaient la Constitution, comme celui du 17 juillet 1856 organisant la régence, ou l’interprétaient comme celui du 26 mai 1857 sur les règles de découpage électoral [27], d’autres étaient de véritables révisions, comme celui du 18 janvier 1866, « modificatif de la Constitution et notamment des articles 40 et 41 » [28] ou celui du 14 mars 1867 « modifiant l’article 26 de la Constitution » [29].

23Plus graves encore sont les irrégularités accumulées par le décret du 24 novembre 1860. L’Empereur y prend, à l’article 4, l’initiative d’un sénatus-consulte portant sur la publication des débats du Sénat et du Corps législatif et y fait figurer, entre guillemets, la rédaction précise de son contenu : « […] le projet de sénatus-consulte suivant sera présenté au Sénat […] ». En outre, en décidant la reproduction sténographique in extenso dans le Moniteur des débats du Sénat comme de ceux du Corps législatif, ce sénatus-consulte entre en contradiction avec le deuxième alinéa de l’article 24 de la Constitution : « Les séances du Sénat ne sont pas publiques. » [30] Ainsi, quoique le projet ait été présenté comme la simple modification d’une disposition organique du sénatus-consulte du 25 décembre 1852 [31], et même s’il fut effectivement discuté, amendé [32] et voté par le Sénat, on se trouve en quelque sorte face à un sénatus-consulte de révision constitutionnelle pris par décret, ou du moins dont la proposition était curieusement incluse dans un décret impérial, ce qui mettait le Sénat devant le fait accompli, alors même que, constitutionnellement, il lui appartenait seul d’en prendre l’initiative et de le voter.

24La bizarrerie ne s’arrête pas là. Le décret du 24 novembre rétablit par ailleurs le vote par chaque assemblée d’une adresse en réponse au discours du trône [33]. Or ce discours est prescrit par l’article 11 de la Constitution, qui le qualifie de « message » présentant tous les ans au Sénat et au Corps législatif « l’état des affaires de l’Empire » ; la réponse des assemblées doit donc logiquement être considérée comme de même niveau, c’est-à-dire comme une disposition constitutionnelle. Or celle-ci est introduite sans même de sénatus-consulte, par la seule vertu du décret [34].

25Il faut enfin signaler la création, à l’article 5, de « ministres sans portefeuille pour défendre devant les chambres, de concert avec le président et les membres du Conseil d’État, les projets de loi du Gouvernement ». Il s’agit là de la nature des fonctions gouvernementales, qui n’est pas du domaine constitutionnel. Mais l’article 51 de la Constitution prévoit que le Conseil d’État « soutient au nom du Gouvernement la discussion des projets de loi, devant le Sénat et le Corps législatif ». Or, dans l’esprit et dans la pratique observée depuis 1852, cela signifie que les ministres ne sont pas autorisés à le faire et qu’ils ne paraissent pas, même au Corps législatif [35] : « La chambre n’étant plus en présence des ministres, explique le préambule, et les projets de loi étant soutenus par les orateurs du Conseil d’État, le temps ne se perd plus en vaines interpellations [etc.] » Il s’agissait même d’une des bases fondamentales ratifiées par plébiscite : « 3° – Un conseil d’État […] préparant les lois et en soutenant la discussion devant le corps législatif ». La création des ministres sans portefeuille déroge à ce principe [36].

26Ces libertés prises avec la procédure prescrite n’ont pas été soulignées à l’époque [37] quoique l’on ait qualifié le décret du 24 novembre de « coup d’État libéral » [38]. D’une certaine façon, c’en était pourtant un.

27L’Empereur, au demeurant, récidiva, dans les mêmes domaines, par son décret du 19 janvier 1867. Celui-ci rétablit et réglemente le droit d’interpellation pour les députés en remplacement de l’adresse, qui est supprimée [39]. En outre, chacun des ministres peut désormais « sur délégation spéciale de l’Empereur […] être chargé, de concert avec […] les membres du Conseil d’État, de représenter le Gouvernement devant le Sénat et le Corps législatif, dans la discussion des affaires ou des projets de loi. » [40] Le décret du 24 novembre est ainsi rapporté dans la même forme où il a été publié et, une deuxième fois, la Constitution était révisée par un décret impérial plutôt que par sénatus-consulte, pour une disposition, de surcroît, qui écornait encore un peu plus la troisième base constitutionnelle.

Les sénatus-consultes de 1867 et 1869

28Attachons-nous maintenant dans le même esprit au sénatus-consulte du 14 mars 1867, qui attribue au Sénat un veto suspensif, c’est-à-dire la capacité de renvoyer à une nouvelle délibération une loi votée par le Corps législatif [41], et qui rompt ainsi avec la spécialisation des deux assemblées en le réintégrant au processus législatif.

29L’article 4 de la Constitution de 1852 affirme curieusement que « la puissance législative s’exerce collectivement par l’Empereur, le Sénat et le Corps législatif ». La réforme était donc couverte par cette association de la haute assemblée à la « puissance législative ». De plus, la cinquième base la qualifiait de « pouvoir pondérateur » [42]. On en tira argument pour expliquer qu’elle n’était pas violée. Rouher, ministre d’État, souligna au nom du pouvoir exécutif qu’« un pouvoir pondérateur a toujours le droit d’avertir, c’est là sa mission la plus naturelle. » [43] La Guéronnière précisa à son tour : « Par le veto suspensif, vous ajournez [la] loi parce qu’elle est imparfaite. Vous avertissez, vous éclairez le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif ; vous ne sortez pas de votre rôle ; vous ne descendez pas de votre sphère […]. Vous exercez votre pouvoir pondérateur. » [44] Divers autres orateurs argumentèrent dans le même sens, allant jusqu’à expliquer que le veto suspensif découlait non seulement du pouvoir pondérateur mais du pouvoir constituant lui-même, parce qu’une loi, sans être inconstitutionnelle, peut « rompre, d’une manière inopportune, l’équilibre entre la liberté et l’autorité » [45]. Mais le préambule s’oppose à ces interprétations biaisées de la Constitution : « Le Sénat, affirme-t-il, n’est plus, comme la Chambre des pairs, le pâle reflet de la Chambre des députés, répétant à plusieurs jours d’intervalle les mêmes discussions sur un autre ton. […] C’est uniquement sous le rapport des grands principes sur lesquels repose notre société qu’il examine toutes les lois. » La discussion du sénatus-consulte, au demeurant, montre clairement que la réforme avait bien été conçue et était effectivement interprétée comme un retour partiel au bicamérisme de type parlementaire. Un plébiscite était donc nécessaire. Mais il n’en eut point et nous n’avons pas connaissance que personne en ait réclamé un [46].

30Il en fut différemment pour la révision constitutionnelle suivante, celle qui, par le sénatus-consulte du 8 septembre 1869, rétablit pleinement le régime parlementaire. Parmi ses dispositions, celle qui nous intéresse plus précisément est, à l’article 2, le retour à la responsabilité ministérielle. Celle-ci était en effet proscrite par la deuxième base fondamentale : « Des ministres dépendant du pouvoir exécutif seul. »

31Rouland, hostile à ce changement, soutint qu’un plébiscite était en tout cas indispensable pour l’autoriser [47]. Quentin Bauchart lui rétorqua de façon un peu spécieuse : « Le plébiscite [ de 1851 ] ne parle pas de la responsabilité des ministres. Le plébiscite se borne à dire que les ministres ne dépendent que de l’Empereur. » [48] Et il est vrai que le sénatus-consulte maintient soigneusement cette formule dans l’article 13 de la Constitution, auquel elle avait été intégrée [49]. Il n’en est pas moins clair qu’il s’agit là d’un leurre : dès lors que les ministres sont responsables, ils ne dépendent plus seulement de l’Empereur mais en même temps du Corps législatif. Ainsi, un plébiscite était-il cette fois encore plus évidemment requis pour une telle révision. Mais l’Empereur n’en voulait pas : « J’entends me le réserver, expliqua-t-il à Rouher, comme la ressource suprême des mauvais jours, le dernier moyen de salut. Je ne veux maintenant procéder que par sénatus-consulte pour pouvoir retirer de même les réformes si l’expérience démontre leur danger. C’est en ce cas seulement que je demanderais à un plébiscite de ratifier cette reprise du pouvoir. » [50]

32On peut supposer qu’il avait tenu un raisonnement similaire pour le décret du 24 novembre : mal assuré de la pertinence du rétablissement de l’adresse et de la création des ministres sans portefeuille, il n’avait pas voulu les solenniser par un sénatus-consulte, ce qui lui avait permis, six ans plus tard, de corriger ce double dispositif par un simple décret, le 19 janvier [51].

33Quoi qu’il en soit, en 1869, la polémique n’alla pas bien loin. Seul le journal bonapartiste autoritaire de Granier de Cassagnac, Le Pays, fit campagne pour un plébiscite : « Cent cinquante sénateurs nommés par l’Empereur n’ont pas le droit de changer ce que la volonté nationale, ce que le plébiscite avait fait. » [52] Il était bien isolé et n’eut pas gain de cause. Mais le débat était désormais publiquement lancé au Sénat et dans la presse.

34Il l’était d’autant plus que la procédure de révision plébiscitaire fut également évoquée à l’occasion de la discussion d’un amendement de Bonjean, qui proposait de conférer à la haute assemblée les pleines attributions d’une chambre législative, de lui retirer son pouvoir de révision et de faire élire la moitié de ses membres par les conseils généraux. Quentin Bauchart s’y opposa au nom du respect des bases fondamentales : « Faire du Sénat une seconde chambre législative serait violer ouvertement le plébiscite. Nous n’en avons pas le droit. » [53] On devrait plus justement dire que le Sénat ne pouvait le faire que selon la procédure de l’article 32, comme l’expliqua très justement Delangle : « [L’amendement] est une attaque dirigée contre la Constitution, attaque complètement injustifiable, car ce n’est pas seulement le texte des articles […] qui condamne votre proposition, c’est le plébiscite, le plébiscite qui a fait l’Empire, qui est sa force et qui, dans tous les cas, ne pourrait être détruit que par un plébiscite. […] Il n’y a, nous le répétons, que le plébiscite qui pourrait défaire ce que le plébiscite a fait. » [54] L’amendement fut rejeté.

Le plébiscite de 1870

35Pourtant, quelques mois plus tard, le gouvernement proposa l’une des mesures de l’amendement Bonjean que le Sénat avait repoussé. Le projet de sénatus-consulte, déposé le 28 mars 1870, décidait en son article 3 : « Le pouvoir constituant, attribué au Sénat par les articles 31 et 32 de la Constitution, cesse d’exister. » Et en son article 1 : « Le Sénat partage le pouvoir législatif avec l’Empereur et le Corps législatif. Il a l’initiative des lois. » Comme l’avait montré la discussion de 1869, la cinquième base se trouvait cette fois incontestablement contredite ; un plébiscite était indispensable pour la régularité de la procédure. De plus, une annexe remettait au clair le nouveau texte constitutionnel résultant de toutes les révisions opérées depuis 1860 : il s’agissait rien moins que de publier une nouvelle constitution en son entier.

36Mais la position de Napoléon III n’avait pas changé. Il ne voulait pas de plébiscite. La question avait été évoquée dans une entrevue qu’il avait eue le 20 mars avec Émile Ollivier, nouveau chef du gouvernement, et Eugène Rouher, désormais président du Sénat. L’Empereur, qui avait jusque-là refusé de retirer au Sénat son pouvoir constituant [55], accepta de s’y résoudre, sous réserve de quatre conditions, parmi lesquelles la renonciation à toute idée de plébiscite. Rouher insista : « Sans cela notre constitution serait en l’air, n’aurait aucun fondement légal. » Ollivier convint de l’inconstitutionnalité de la procédure mais elle ne le gênait pas : « Nous ferons une monarchie parlementaire en présence d’un plébiscite [ celui de 1851 ] fait contre elle. Ce serait embarrassant si l’opposition avait intérêt à se servir de cette contradiction, mais elle ne se soucie pas plus de plébiscite que votre Majesté ; la majorité ne le réclamera pas et nous vivrons en paix dans notre illogisme. » [56] L’Empereur resta sur sa position.

37Le 28 mars, la question du plébiscite fut à nouveau évoquée, au conseil des ministres cette fois et à propos de la responsabilité ministérielle. Le projet de constitution, qu’on s’apprêtait à transmettre au Sénat, maintenait à l’article 19 la contradiction que le sénatus-consulte de 1869 avait introduite : « Les ministres ne dépendent que de l’Empereur. […] – Ils sont responsables. » Napoléon III le justifia en ces termes : « Le maintien du paragraphe premier s’impose parce qu’il est une des cinq bases votées par le peuple, auxquelles il n’est possible de toucher que par plébiscite. Et ni vous ni moi ne voulons de plébiscite. » [57]

38Le texte remis aux sénateurs comportait même, après la première phrase, la mention, entre parenthèse : « Reproduction du plébiscite. » Il en était de même à l’article 27 concernant le Sénat : « Le Sénat est le gardien du pacte fondamental et des libertés publiques (Reproduction du plébiscite). – Il discute et vote les projets de lois et d’impôts. » Il y avait là plus qu’un « illogisme », une véritable contradiction qui, loin de voiler l’inconstitutionnalité du sénatus-consulte, la mettait doublement en relief. Cette position n’était pas tenable. La presse bonapartiste autoritaire le souligna abondamment. Le Pays n’était plus seul ; le Public, d’Ernest Dréolle, inspiré par Rouher, et le Peuple français de Clément Duvernois, vinrent en renfort [58]. Le Prince Napoléon était aussi partisan de consulter le peuple. Même Daru, représentant du centre gauche au gouvernement, y était converti. Au Sénat, Ségur d’Aguesseau et Leroy de Saint Arnaud déposèrent des amendements réclamant la ratification plébiscitaire du sénatus-consulte [59].

39Finalement, pour des raisons qui ne sont pas seulement constitutionnelles, le conseil des ministres, le 4 avril, se rallia à cette solution, ce qui d’ailleurs provoqua une crise ministérielle [60]. Un article 46 [61] fut donc ajouté au projet par un amendement de la commission : « Les changements et additions apportés au plébiscite des 20 et 21 décembre 1851, par la présente constitution, seront soumis à l’approbation du peuple. » Parallèlement, les deux alinéas reprenant aux articles 19 et 27 la deuxième et la cinquième base fondamentale étaient supprimés [62], ce qui achève de démontrer qu’elles étaient bien exclusives des nouvelles dispositions constitutionnelles et qu’elles n’avaient été conservées dans un premier temps que contre toute logique, pour éviter une consultation populaire. Après une discussion qui dura plusieurs jours et à l’occasion de laquelle divers amendements furent votés ou repoussés, le sénatus-consulte fut adopté le 20 avril à l’unanimité des 130 votants.

40C’est également à une très large majorité de 7.358.000 suffrages sur dix millions et demi d’électeurs inscrits qu’il fut accepté le 8 mai par le peuple. La question posée était la suivante : « Le peuple approuve les réformes libérales opérées dans la Constitution depuis 1860 par l’Empereur, avec le concours des grands corps de l’État, et ratifie le sénatus-consulte du 20 avril 1870. » De la sorte, toutes les révisions constitutionnelles opérées indûment par décret ou par des sénatus-consultes violant les bases fondamentales étaient doublement régularisées : parce qu’elle étaient incorporées au texte du nouveau pacte fondamental ratifié par les électeurs, et parce qu’elles étaient explicitement validées par le plébiscite.

La nouvelle procédure de révision

41Le Sénat perdant, comme nous l’avons vu, son pouvoir constituant, le sénatus-consulte de 1870 organisait une nouvelle procédure de révision. C’est même dans ce but principal qu’il avait été d’abord conçu. Les libéraux craignaient que Napoléon III, comme il l’avait lui-même avoué, ne veuille un jour revenir sur les réformes opérées, car c’est sous leur pression qu’il les avait acceptées. Et ils n’avaient aucune confiance dans le Sénat, qui ne les avait votées qu’à son corps défendant. Émile Ollivier avait ainsi déclaré à l’Empereur : « L’opinion publique s’inquiète de la facilité avec laquelle un sénatus-consulte peut abroger un sénatus-consulte précédent. […] Le Sénat a voté les concessions libérales de 1869, faudrait-il le presser beaucoup pour le déterminer à les rapporter ? À tort ou à raison, on ne le croit pas. » Il en concluait que « le pouvoir constituant, allégé de ce qui était purement législatif, devait être restitué au peuple consulté directement par voie de plébiscite » et que « le Sénat devait être ou supprimé ou ramené au rôle de seconde chambre législative » [63]. De son côté, Napoléon III craignait d’être entraîné sur un chemin où il ne voudrait pas aller, si les chambres pouvaient prendre l’initiative d’une révision. Il se méfiait en particulier du Corps législatif.

42Aussi la procédure adoptée en 1870 est-elle d’une extrême simplicité : « La Constitution ne peut être modifiée que par le Peuple, sur la proposition de l’Empereur. » [64] La forme négative montre que la voie parlementaire est absolument exclue et, en même temps, que les révisions doivent être exceptionnelles. L’Empereur dispose seul de l’initiative ; il l’exerce sans contrainte, le gouvernement, bien que le régime soit désormais parlementaire, n’ayant pas à intervenir. Et les chambres ne sont pas même consultées pour avis avant que ne s’exprime le suffrage universel [65]. En revanche, le pouvoir organique revient aux chambres : « Les dispositions de la Constitution de 1852 et celles des sénatus-consultes promulgués depuis cette époque qui ne sont pas comprises dans la présente Constitution et qui ne sont pas abrogées par [ elle ] ont force de loi. » [66]

43On remarquera en outre que la notion de base fondamentale a disparu car elle n’a plus lieu d’être : le Peuple, en 1870, a approuvé l’intégralité du texte constitutionnel, dans le détail de sa rédaction, et non pas seulement ses principes généraux comme en 1851 ; il n’y a plus deux niveaux dans la Constitution. Le suffrage universel tranche en conséquence dans tous les cas de révision. Le parallélisme des formes est, cette fois encore, respecté. En théorie, il ne subsiste dans la nouvelle constitution que ce qui est fondamental, le reste étant renvoyé au pouvoir organique des chambres ; mais en réalité elle n’est que très peu « allégée » [67] de telle sorte que c’est bien l’intégralité du pouvoir de révision qui est exercé par le Peuple sur proposition de l’Empereur.

44Les convergences avec nos institutions présentes sont frappantes.

45La procédure de la Constitution de l’Empire parlementaire se rapproche de celle de l’article 11 de 1958, tant décriée lorsque le général de Gaulle l’utilisa pour la première fois en 1962 puis en 1969 [68] : le chef de l’État, en dehors des chambres, demande au peuple de trancher. Toutefois, sous la V^e République, c’est, en droit, le gouvernement qui doit prendre l’initiative [69]. Lorsque l’harmonie règne entre eux, il n’y a là qu’une forme à respecter, qui n’entrave aucunement le Président de la République ; mais dans le cas contraire, en période de cohabitation, le pouvoir du chef de l’État en ce domaine s’en trouve anéanti. Ce n’est pas forcément une bonne chose : ne serait-il pas logique qu’élu au suffrage universel direct depuis 1962, le Président dispose comme l’Empereur parlementaire de 1870, d’une complète capacité d’initiative, quitte à lui imposer une consultation préalable du Premier ministre et des présidents des deux chambres, comme pour le cas de dissolution ? Par ailleurs, depuis la révision de 1995, un débat est organisé, avant la consultation référendaire, à l’Assemblée nationale et au Sénat, ce qui permet d’éclairer le gouvernement aussi bien que les citoyens, sans mettre en porte-à-faux ni les parlementaires avec le Président si ceux-ci sont hostiles à la révision, ni le Parlement avec le peuple souverain au cas où la décision de l’un serait contraire à la position de l’autre ; car le débat n’est pas suivi d’un vote. C’est là une heureuse formule esquissée au cours du débat du sénatus-consulte de 1870, mais qui n’avait alors pas abouti [70].

46La procédure de l’Empire prétendument autoritaire rappelle, quant à elle, celle de notre article 89, selon lequel le projet de révision est d’abord voté par les deux assemblées puis adopté soit par les Français tranchant par référendum, soit par l’ensemble des parlementaires réunis en congrès [71]. Sous la V^e République, la ratification référendaire, citée en premier dans l’article, est en principe la voie normale, et la voie parlementaire l’exception ( « Toutefois … » dit le texte ) ; mais en pratique, le chef de l’État dispose d’une entière liberté d’appréciation quant au choix entre les deux formules. Sous le Second Empire, la voie sénatoriale, citée en premier, est la norme, et le plébiscite l’exception ( « Néanmoins … » dit le texte ) ; mais la délimitation entre eux, par la référence aux bases fondamentales, est plus stricte et plus contraignante. Dans les deux cas malgré tout, la voie parlementaire a été la plus fréquemment utilisée, quand bien même une consultation plébiscitaire ou référendaire s’imposait. Sous Napoléon III, c’était pour se réserver un facile retour en arrière dans l’avenir et parce que l’opposition, hostile par principe à tout plébiscite, n’en avait cure ; à notre époque, ce qui est plus grave, c’est par crainte d’un vote négatif des Français, moins dociles que les parlementaires. Pour éviter ces manquements, il ne serait néanmoins pas incongru de s’inspirer du mécanisme de 1852, en énumérant – à la manière de l’article 34 pour le domaine de la loi – les principes constitutionnels auxquels il ne pourrait être touché sans l’aval du suffrage universel. Car on a vu que la précision des bases fondamentales avait tout de même contraint l’Empereur, quoiqu’à retardement, à interroger les électeurs sur ses réformes libérales ; et le Conseil constitutionnel, qui n’est pas comme le Sénat impérial juge et partie en la matière, saurait aujourd’hui intervenir autant que de besoin pour faire respecter scrupuleusement la règle, alors que la rédaction actuelle de l’article 89 ne lui permet pas d’intervenir utilement.

47Ainsi pourrait-on dire, comme Louis-Napoléon Bonaparte dans le préambule de la Constitution de 1852 : « Le peuple reste toujours maître de sa destinée. Rien de fondamental ne se fait en dehors de sa volonté. »