Santé au travail et pouvoir de direction de l’employeur

9Bien qu’aucune loi ne protège en France les lanceurs d’alerte, la Cour de cassation, confirmant le 11 octobre 2000 un arrêt de la cour d’appel de Nancy du 17 juin 1998, a pu reconnaître, non pas un principe général de libre expression des scientifiques du secteur privé, mais une certaine indépendance des professionnels de la santé au travail vis-à-vis de leur hiérarchie (Hermitte et Torre-Schaub, 2000 ; Cicolella et Benoit-Browaeys, 2005).

10Dans cette affaire, A. Cicolella, salarié de l’INRS [5], avait pour tâche d’évaluer les risques liés aux produits chimiques. Alors que des divergences croissantes l’opposaient à sa direction quant aux risques des éthers de glycol, il organisa un colloque international où devaient être divulgués, synthétisés et analysés des résultats concernant la toxicité de ces substances – résultats que sa direction mettait en doute. Il fut licencié pour « refus d’obéissance », « insubordination délibérée et réitérée incompatible avec le fonctionnement normal d’une entreprise » et avec sa « qualité d’ingénieur soumis à l’autorité hiérarchique ». Le chercheur contesta cette mesure en justice sur le fondement d’une entrave à sa liberté d’expression.

11En appel, la cour de Nancy affirma la qualité de chercheur d’A. Cicolella, du simple fait qu’il était « responsable scientifique » du « projet éthers de glycol ». Elle en tira que, « malgré l’existence d’un rapport de subordination inhérent à tout contrat de travail, l’employeur devait […] exercer son pouvoir hiérarchique dans des limites compatibles avec la nature des responsabilités confiées à l’intéressé et dans le respect de l’indépendance due aux professionnels de la santé au travail », ce que confirma la Cour de cassation.

12Une telle décision concerne certes la subordination dans le cadre du secteur privé. On ne voit pas bien, toutefois, ce qui s’opposerait à son extension au devoir de réserve des salariés du secteur public. Elle porte sur la santé au travail, mais les domaines de la santé publique et de l’environnement n’ont guère de raison d’être moins bien traités. Elle se fonde sur des suspicions déjà fortes sans être vraiment démontrées. Pour motiver sa décision sur ce point sensible, la cour d’appel prend en compte le contenu d’une note interne à l’INRS faisant état non pas des dangers en jeu, mais des « divergences de vues d’ordre scientifique » et le fait que l’institut avait fixé une procédure de traitement des controverses – ce qui montre, au passage, l’importance de tels documents au regard de l’autonomie du chercheur.

13En s’inscrivant dans l’évolution générale du droit du travail, qui, depuis les lois Auroux, organise une libération progressive et prudente de l’expression du salarié, l’arrêt apporte une précision de premier ordre quant au particularisme du pouvoir de direction propre à la recherche en matière de santé au travail et, du même coup, quant à la portée du droit de critique. Qu’en est-il, toutefois, lorsque cette critique atteint une violence telle qu’elle s’apparente à une diffamation ou à un dénigrement ?

Liberté d’expression, diffamation et dénigrement

14On aborde ici la phase « pathologique » de l’alerte. Parce qu’il n’a pas cessé de crier dans le désert, le lanceur d’alerte en viendra souvent à s’exprimer publiquement et violemment, mettant en cause l’inertie des pouvoirs publics ou le mensonge d’une entreprise. Il risque alors d’être poursuivi pour diffamation ou dénigrement fautif. Or, dans une série d’affaires récentes, le juge rejette ces qualifications, reconnaissant au scientifique une liberté d’expression particulièrement protégée. Il pose ainsi plus ou moins explicitement des limites à la culture du consensus scientifique, favorise l’expression des conflits [6], oppose à la loi du silence l’intérêt du débat contradictoire pour assurer l’effectivité du droit de l’environnement et de la santé. D’une telle évolution, deux affaires témoignent nettement.

15Dans la première, tranchée par la Cour européenne des droits de l’homme le 25 août 1998, la Cour a jugé qu’un scientifique, M. Hertel, pouvait librement s’exprimer sur les dangers sanitaires des fours à micro-ondes, accusés en l’espèce de provoquer des modifications sanguines « précancéreuses » [7]. Pour condamner la Suisse qui, par une injonction du tribunal de commerce, avait interdit au chercheur (retraité et poursuivant ses recherches dans un cadre privé) d’affirmer la dangerosité des fours en question, la CEDH retient en effet qu’est en cause « non le discours strictement « commercial » de cet individu, mais sa participation à un débat touchant à l’intérêt général, comme […] la santé publique ».

16L’alerte lancée par M. Hertel était d’autant moins condamnable qu’il avait fait preuve de mesure et de nuance dans l’expression de sa critique, faite au conditionnel : il ne demandait pas le retrait ni même le boycott des fours à micro-ondes [8]. Aussi l’interdiction dont il avait fait l’objet était-elle excessive, car elle avait pour effet de « limiter grandement son aptitude à exposer publiquement une thèse ayant pourtant sa place dans le débat public. Peu importe que l’opinion dont il s’agit ait été minoritaire et apparemment dénuée de fondement : dans un domaine où la certitude est improbable, il serait particulièrement excessif de limiter la liberté d’expression à l’exposé des seules idées généralement admises ».

17Dans cette même veine, un autre litige opposait la société Eurotunnel à Robert Bell, professeur à l’Economics Department de Brooklyn College de New York et aux Éditions du Seuil [9], à propos du livre Les Sept Pêchés capitaux de la haute technologie (Bell, 1998). L’entreprise stigmatisait certains passages très critiques quant à la sécurité du tunnel sous la Manche, décrit par Bell comme particulièrement exposé à un risque d’incendie insuffisamment pris en compte pour des raisons économiques. Or, pour rejeter le grief de dénigrement, le tribunal de grande instance (TGI) de Boulogne-sur-Mer relève que, si la critique est « vigoureuse », elle est d’une tonalité professionnelle exempte d’excès polémiques et assortie d’un argumentaire technique et économique très élaboré. Sa motivation n’est pas dénuée d’intérêt :

18« Notre siècle éminemment technologique a donné d’assez nombreux exemples de risques de cette nature qui ont tragiquement démontré leur capacité à se réaliser, qu’il s’agisse de lourds accidents ferroviaires, de naufrages de grands navires déclarés insubmersibles, d’effondrement de barrages, d’explosion de centrale nucléaire, d’explosions d’engins spatiaux, de chutes d’avions […] pour qu’il n’apparaisse pas répréhensible d’évoquer ces risques et de souligner les facteurs susceptibles de les aggraver dans un ouvrage d’investigation argumenté et rédigé dans un esprit de stricte controverse scientifique. Cette liberté d’expression doit être reconnue alors même que, comme il est invoqué, les inquiétudes et les alarmes exprimées dans ce livre pourraient être excessives et infondées. Les lois de la République consacrent fondamentalement la liberté du débat public, et si elles confient au juge la mission d’éviter qu’il ne s’égare en outrage et malveillance, elles ne lui confèrent aucunement la mission de contrôler la pertinence des arguments échangés, la critique étant portée sur la place publique, il est loisible à la direction du tunnel d’y répondre par le même moyen. Cette liberté d’expression doit être d’autant plus garantie qu’il s’agit d’un risque collectif […] ce qui justifie qu’une réflexion sur la sécurité du tunnel sous la Manche soit rendue publique et dépasse le milieu discret des spécialistes de l’entreprise. »

19Où le juge, sans se faire juge de la science, protège l’esprit de controverse. En égrenant sans raison la litanie des catastrophes, alors même que l’incendie du tunnel du Mont-Blanc n’avait pas encore eu lieu, il utilise leur effet cumulatif pour justifier la nécessité du débat public dont la liberté d’expression est un outil. Comme dans les domaines politique ou religieux, la liberté d’expression scientifique devient ainsi, par petites touches, un élément caractéristique des sociétés démocratiques. Elle n’en reste pas moins affectée d’importantes faiblesses.

L’exigence de « mesure » dans les propos du lanceur d’alerte

21Dans les affaires précédemment citées, on aura remarqué que le juge apprécie la teneur et la mesure des propos du lanceur d’alerte. Or, en pratique, confronté, ou se croyant confronté, à des « étouffeurs d’alerte », ce dernier tend à durcir et à simplifier progressivement son discours, cesse de respecter les procédures auxquelles il est en principe astreint, peut se croire pris dans un véritable complot et arrive insensiblement à des termes excessifs, voire injurieux, lorsqu’il décide d’aller porter l’affaire sur la place publique devant les médias [10]. Nombreux sont les jugements qui condamnent ainsi divers lanceurs d’alerte en raison de la virulence de leurs allégations, surtout lorsqu’elles sont proférées à l’extérieur du cercle de l’institution, publique ou privée, à laquelle ils appartiennent [11]. L’alerte est alors considérée comme non proportionnée au but recherché et, selon certaines décisions de justice, nuisible à l’entreprise ou au service [12]. Peu importent l’échec des tentatives d’alerte en interne, le fait que la critique concerne la défense d’un intérêt général, l’abus de la liberté d’expression sera généralement constitué, d’autant plus facilement que le risque dénoncé est incertain.

Les « obligations de se taire »

22Parce que le chercheur du secteur public jouit d’une liberté de publication régulée par les revues scientifiques, de nombreux résultats scientifiques pouvant être analysés comme des alertes sont publiés jour après jour et contestés selon les pratiques classiques du débat scientifique [13]. Dans certains cas, toutefois, la possibilité de divulgation est restreinte par diverses obligations légales ou contractuelles.

23Parmi les premières, c’est l’obligation de réserve du fonctionnaire qui, outre le secret défense, apparaît comme emblématique puisque, schématiquement, elle peut être analysée comme une obligation générale de taire les sujets sensibles [14]. Elle n’empêche certes pas le chercheur d’alerter. Il arrive même qu’il y soit obligé par la loi, lorsqu’il a connaissance d’un délit, par exemple [15] : sans se placer dans l’illégalité, le chercheur peut alors alerter de la mise en danger d’une personne, même si les données sur lesquelles il s’appuie devront être suffisamment précises pour permettre de caractériser le délit en question. Au-delà de ce cas de figure, l’obligation de réserve n’interdit pas au chercheur de prendre l’initiative d’une alerte, mais il doit alors nécessairement l’exprimer par la voie hiérarchique, selon le cheminement prescrit par la loi [16], et sans porter atteinte à l’intérêt du service.

24Plus fréquemment, c’est l’existence d’obligations contractuelles de confidentialité qui limite l’aptitude du chercheur à alerter (Leclerc, 2005). Dans cette hypothèse, le chercheur aura découvert un risque dans le cadre d’un contrat de recherche – souvent conclu avec un partenaire privé – ou bien d’une commission d’évaluation dans laquelle il siège comme expert. Or, tant le contrat que son statut d’expert lui imposeront la confidentialité, même si la commission d’expertise, elle, sera souvent tenue de rendre publics les résultats. Un certain flottement demeure, du reste, quant à l’étendue de cette obligation de confidentialité : quel critère exact permet de faire le départ entre le résultat ayant vocation à être rendu public et les données sur lesquelles il est fondé et qui sont couvertes par le secret ? Plus généralement, comment articuler convenablement deux exigences potentiellement contradictoires, l’indépendance des experts des agences de sécurité sanitaire, d’un côté, l’obligation de confidentialité à laquelle ils sont astreints et le secret industriel qui leur est souvent imposé, de l’autre ?

25Ici ou là, quelques jugements illustrent cette difficulté. Un arrêt américain Board of Trustees, rendu en 1991 par la cour de Californie, déclare contraire à la liberté d’expression une clause de confidentialité insérée par le National Institute of Health (NIH) dans un contrat de recherche le liant à un médecin chercheur de l’Université de Stanford. Cette dernière exigeait en effet que le chercheur obtienne l’autorisation du NIH avant toute publication ou conférence relative au projet financé [17] (Noiville, 2001). La cour, elle, admet au contraire que le chercheur devait conserver une marge de man œuvre à l’égard de la divulgation de ses résultats – a fortiori, peut-on penser, si les résultats intéressent la santé publique ou l’environnement. Au-delà de cette affaire, on peut se demander si le droit américain, souvent précurseur à certains égards, n’est pas en train d’évoluer sous l’effet des débats relatifs au Viox et aux modes d’évaluation pratiqués à la FDA : va-t-on vers un droit des experts de s’autolibérer d’engagements de confidentialité lorsque des considérations de santé publique sont en jeu ?

26Le droit français, lui, accuse un certain retard. Certes, la jurisprudence relative aux clauses de confidentialité dans le contrat de travail paraît perméable à la défense d’intérêts généraux comme la santé publique ou l’environnement. Dans le cadre des relations entre l’employeur et l’employé, la Cour de cassation vérifie ainsi que la clause est justifiée et proportionnée au but recherché. Or, la clause est justifiée si elle protège un « intérêt légitime de l’entreprise » (Leclerc, 2005), notion que l’on peut se hasarder à interpréter : une entreprise pharmaceutique ou chimique a un intérêt économique immédiat à interdire à ses employés de divulguer le danger lié à un produit ; mais cela ne rend pas cet intérêt économique légitime. À quoi il faut ajouter que l’exigence de proportionnalité paraît assez simple à satisfaire : l’alerte sanitaire ou écologique concerne des droits fondamentaux récemment renforcés par la Charte constitutionnelle de l’environnement – droit à la santé, droit à un environnement « équilibré et favorable à [la] santé ». S’il dispose de preuves solides, un salarié qui lance l’alerte au mépris de la confidentialité ne devrait donc pas pouvoir être sanctionné. Mais la réponse risque fort de s’inverser si les preuves scientifiques sont inachevées.

27Aux diverses « obligations de se taire » s’ajoute, plus fondamentalement, une absence de soutien juridique à l’alerte. Certes, comme tout salarié, le chercheur a le droit de faire connaître les risques qu’il encourt à titre individuel et d’exercer son droit de retrait ; il pourra aussi dénoncer le harcèlement subi par un de ses collègues. Mais rien de semblable n’existe, ni dans le Code du travail ni dans le statut des fonctionnaires, s’il entend dénoncer un risque collectif, d’intérêt public. La récente recommandation de l’Union européenne du 11 mars 2005 concernant la « charte européenne du chercheur et un code de conduite pour le recrutement des chercheurs » n’aborde pas la question [18], non plus que le nouveau Code de la recherche. La partie consacrée à l’« éthique de la recherche » se résume aux activités du Comité consultatif national d’éthique ; y sont rappelées les missions du chercheur, dont la diffusion de l’information, et recensées ses garanties fondamentales – particulièrement l’autonomie de la démarche scientifique [19]. Mais l’alerte ne bénéficie d’aucun traitement juridique.

28Aussi bien la liberté d’expression est-elle loin de suffire à protéger efficacement le lanceur d’alerte. Pour en tirer un droit d’alerte, le juge comme le chercheur devront louvoyer entre divers impératifs souvent subjectifs : proportionnalité, mesure des propos, intérêt légitime de l’entreprise, etc. Autant de subtilités juridiques à maîtriser par le chercheur s’il entend ne pas se mettre en tort. En outre, invoquée dans le cadre du procès, donc a posteriori, une fois le lanceur d’alerte licencié ou mis à l’écart, la liberté d’expression n’offre pas au chercheur les moyens de s’appuyer sur des procédures aptes à guider sa démarche, voire à lui prodiguer un minimum de soutien – y compris psychologique ; elle ne permet pas davantage à l’alerte de faire son chemin. D’où la nécessité d’imaginer ex nihilo une protection spécifique en la matière (Cicolella et Benoît-Browaeys, 2005).

L’exigence de critères stricts

35En même temps que l’on protège le lanceur d’alerte, il faut trouver les moyens de prévenir les effets pervers d’une protection inconditionnelle (Lochak, 1996), ce qui implique de subordonner cette dernière à des conditions strictes, tant sur le fond que sur la forme [28].

36Sur le fond, trois conditions s’imposent. La première concerne le degré de crédibilité du problème dénoncé, qui doit être grave, sérieux et suffisamment documenté, même s’il n’existe pas de preuves. La jurisprudence consacrée au principe de précaution – dont les liens avec la question de l’alerte sont évidents – est assez claire de ce point de vue : autant des mesures de précaution ne peuvent être adoptées que si le risque redouté fait l’objet d’un certain degré d’objectivité mesuré à l’aune de critères scientifiques validés, autant le risque en question n’a pas à être expérimentalement avéré.

37Une deuxième condition, exigée par toutes les législations, concerne la bonne foi : le lanceur d’alerte doit avoir eu le sentiment honnête que la divulgation était d’intérêt public, de sorte que l’alerte ne puisse servir de voie d’accès à la dénonciation calomnieuse, à l’autopromotion ou à l’instrumentalisation auxquelles peuvent être conduits certains chercheurs.

38La troisième condition a trait à la preuve des représailles encourues par le chercheur : c’est certainement à lui de prouver les coupures de crédit, la fermeture du laboratoire, le refus systématique de financer ses projets, ainsi que la proximité temporelle de ces événements avec l’alerte lancée ;mais est-ce à lui d’établir que ces décisions constituent des mesures de rétorsion ? Une telle preuve sera bien difficile à administrer. Sera-ce alors à sa hiérarchie d’apporter la preuve contraire, en montrant que le chercheur a simplement pâti de choix de politique scientifique sans lien avec sa personne ni avec la nature des éléments qu’il entendait divulguer ? Les législateurs étrangers sont partagés sur ce point : qu’il s’agisse d’établir que la mesure prise est ou n’est pas une conséquence de l’alerte, la preuve est diabolique. Un système d’inversions successives de la charge de la preuve serait alors plus logique.

39Sur la forme, la protection du lanceur d’alerte doit être subordonnée au respect de deux exigences. Tout d’abord, l’alerte ne saurait être anonyme. Pour inciter à la dénonciation et dépasser la peur des représailles, l’anonymat est certes retenu par certains textes, comme la loi américaine Sarbanes-Oxley. Il n’en suscite pas moins deux fortes réserves. D’abord, une dénonciation sera moins efficace si sa provenance n’est pas clairement identifiée. Ensuite, l’anonymat renforce le risque d’alertes peu sérieuses, voire calomnieuses. C’est du reste pour cette raison que la CNIL, après avoir rendu deux avis défavorables à la mise en place de « systèmes d’alerte éthique » dans des entreprises prévoyant l’anonymat de la dénonciation, a encadré sérieusement cette pratique, le 10 novembre 2005, en la subordonnant à une série de conditions strictes : champ restreint, dissuasion des dénonciations anonymes, existence d’un système de traitement de l’alerte, information de la personne concernée dès que les preuves ont été préservées [29].

40Ensuite, l’alerte doit suivre un circuit bien canalisé, comme le prévoient à raison toutes les législations étrangères. Sa diffusion doit être progressive, opérée par étapes et par cercles concentriques. Elle doit d’abord être adressée aux autorités hiérarchiques, puis, si elle reste sans réponse pendant un certain délai, à un tiers (avocat, conseiller juridique, etc.), pour être finalement lancée vers une sphère plus large (police, parlementaires, médias), toute diffusion à un nouveau cercle n’étant possible – sauf exception [30] – que si l’alerte a échoué à l’étape précédente. Délais, intervention de médiateurs tentant de rapprocher les points de vue ou sollicitant des avis extérieurs, sont autant de moyens de combiner les deux impératifs essentiels qui sous-tendent la matière : prévenir un basculement dans une « société de l’alarme permanente », d’un côté, faire en sorte que l’information divulguée parvienne à ceux qui peuvent convenablement la traiter, de l’autre.