Notes

• [1]
  L’honnêteté commande de préciser d’emblée que ce phénomène n’a pas débuté en 2006. Mais il est indéniable qu’il s’est nettement amplifié après la promulgation de la loi n°06-01 du 20 février 2006 relative à la prévention et à la lutte contre la corruption publiée au journal officiel n°14 du 8 mars 2006. Soulignons que cette loi a été prise en exécution de la convention des Nations Unies contre la corruption adoptée le 31 octobre 2003 et que l’Algérie s’est empressée de ratifier par décret présidentiel n°04-128 du 19 avril 2004 (Journal officiel n°26 du 25 avril 2004).
• [2]
  C’est un truisme que de rappeler que l’expression « marchés publics » est polysémique. Au sens vulgaire ou commun, les marchés publics sont les espaces où se rencontrent vendeurs et acheteurs. Pour la science économique, les marchés publics sont toutes les commandes publiques. Pour la science juridique, les marchés publics sont des contrats d’acquisitions de biens et de services passés par l’administration publique. Dans cette dernière acception, les marchés publics ne sont qu’un type de contrats.
• [3]
  Au cours de l’année 2005 suite à l’arrestation de très nombreux élus locaux (on a avancé le chiffre de 1174 élus dont 612 maires) dont la plupart étaient des militants du parti du FLN majoritaire dans le pays, une vive polémique a opposé la direction du FLN au chef du gouvernement en place qui est le premier responsable du parti du RND. Celui-ci était accusé de vouloir déstabiliser le parti du FLN en prévision des élections locales et législatives qui devaient être organisées en 2007.
• [4]
  Le non respect du code n’est pas à lui seul suffisant pour constituer une infraction pénale. Il faut lui adjoindre l’élément intentionnel qui consiste dans la volonté de se procurer ou de procurer à autrui un avantage de quelque nature que ce soit. Par contre, le non respect du code est à lui seul suffisant pour constituer une infraction aux règles de discipline budgétaire et financière prévue par l’article 88 de l’ordonnance n° 95-20 du 17 juillet 1995 relative à la cour des comptes (Journal officiel n°39 du 23 juillet 1995).
• [5]
  Six mois avant la promulgation du code des marchés publics, l’Algérie se dotait d’un code pénal (ordonnance n°66-156 du 8 juin 1966) dont la particularité est d’avoir prévu des dispositions particulières tendant à la protection pénale des marchés publics de l’armée (articles 161 à 164), et dont l’origine remonte au code Napoléon.
  S’agissant de la protection pénale des marchés des autres administrations et institutions publiques, elle résultera d’un texte spécial, l’ordonnance n°66-180 du 21 juin portant création de cours spéciales de répression des infractions économiques (Journal officiel n°54 du 24 juin 1966).
  Aux termes de l’article (3, 2°, d) constitue une infraction économique le fait pour tout fonctionnaire ou assimilé de conclure et de réaliser des contrats ou marchés qui de toute évidence vont à l’encontre des intérêts de l’Etat, des établissements ou des organismes dits publics. Cette disposition qui sera intégrée au code pénal en 1975 subira de multiples modifications, notamment en 1982 puis 1988, avant d’être supprimée du code pénal et versée en quelque sorte dans la loi n°06-01 du 20 février 2006 relative à la prévention et à la lutte contre la corruption (articles 26 et 27 notamment).
• [6]
  La prépondérance du secteur public en Algérie s’est naturellement imposée au lendemain de l’indépendance non seulement à cause du paradigme en vigueur dans les années soixante mais également à cause de l’absence d’une bourgeoisie nationale capable de remplir sa mission historique. Il reste que, grâce aux commandes publiques, un secteur privé national émergera et se renforcera, voir Liabes (Djillali), Capital privé et patrons d’industrie en Algérie 1962-1982 : propositions pour l’analyse de couches sociales en formation, Alger. CREA. 1984, 650p.
• [7]
  Voir particulièrement Benoune (M) et El Kenz (A) – Le hasard et l’histoire. Entretiens avec Belaïd Abdesselam. ENAG Editions, Alger, 1990, Tome2, notamment, pages 24 et suivantes « l’affaire du code des marchés ».
• [8]
  Sur le plan strictement juridique, avant l’intervention du décret exécutif n°91-434, la loi 88-01 du 12 janvier 1988 dite d’orientation sur les entreprises publiques économiques (Journal officiel n°2 du 13 janvier 1988) avait, en son article 59, décidé d’exclure désormais les marchés de ces entités du champ d’application du code des marchés publics.
• [9]
  Bennadji (C), « Le droit de la concurrence en Algérie ». In L’Algérie en mutation. Les instruments juridiques de passage à l’économie de marché. Sous la direction de Robert Charvin et Ammar Guesmi. L’Harmattan, Paris, 2001, pp 143 à 160.
• [10]
  C’est nous qui soulignons.
• [11]
  Il faut ajouter que c’est également dans ce contexte que l’Algérie négocie avec toutes les difficultés que l’on sait, son adhésion à l’Organisation mondiale du commerce. Or, cette organisation a également pour objectif de réaliser une libéralisation des marchés publics au plan mondial. À cet effet, elle s’est dotée d’instruments spécifiques aux marchés publics consolidant ainsi le processus initié précédemment par le GATT.
• [12]
  Bouzidi (Abdelmadjid), Bouteflika le keynésien. Le Quotidien d’Oran, 26 août 2004, p. 7. L’économiste Abdelhak Lamiri considère pour sa part que pour appliquer la théorie keynésienne, il faut être en économie de marché, ce qui n’est pas le cas de l’Algérie. El Watan 14 avril 2005, p. 2, également El Watan 14 et 15 juin 2002, p. 5 « le modèle keynésien n’est pas valable en Algérie ».
• [13]
  Il n’est pas sans intérêt de signaler qu’en réponse à une question orale qui lui avait été posée au sein de l’Assemblée Nationale, Mohamed Terbeche, alors ministre délégué au budget, a déclaré le 10 janvier 2002 que le projet de code des marchés publics en préparation était un texte de loi qui devrait être soumis au parlement. Trois mois après cette déclaration le code est adopté sous forme de décret présidentiel ! Pour le constitutionnaliste B. Yelles-Chaouche, les marchés publics relèvent du domaine de la loi en vertu de l’article 122, paragraphe 1 et 9 de la constitution. Yelles-Chaouche (B.), Réforme constitutionnelle : faut-il supprimer l’institution du chef du gouvernement ? Le Quotidien d’Oran, 30 mars 2006, p. 10.
• [14]
  Ceci n’a pas empêché les adversaires politiques de Bouteflika de l’attaquer sur ce terrain-là. En témoigne l’affaire dite Orascom portant sur les conditions d’attribution d’un contrat de réalisation par une société égyptienne d’un réseau de téléphonie mobile. Devant la très forte pression des adversaires du chef de l’Etat, le gouvernement a été contraint d’instruire le parquet général près la cour d’Alger en vue de l’ouverture d’une information judiciaire. Dans ce cadre, le dit parquet a publié un communiqué (El Moudjahid 18 septembre 2002, p. 24) annonçant l’ouverture d’une information judiciaire à propos des circonstances dans lesquelles « la société Orascom aurait obtenu un contrat en violation des dispositions législatives et réglementaires en vigueur régissant les marchés publics ». Malheureusement, depuis plus de six ans, le parquet d’Alger n’a plus jamais communiqué sur cette affaire qui semble donc avoir été purement et simplement enterrée.
  Sur le plan strictement juridique, nous pensons que le fondement légal retenu par le parquet pour l’ouverture de l’information judiciaire est incorrect car nous ne sommes pas, en l’espèce, en présence d’un marché public au sens du code des marchés.
• [15]
  Sauf à soutenir que l’on serait devant abrogation implicite découlant de la loi n°08-12 du 25 juin 2008 modifiant et complétant l’ordonnance n°01-03 du 19 juillet 2003 relative à la concurrence (Journal officiel n°36 du 2 juillet 2008). En vertu de cette loi, le code de la concurrence est désormais étendu « aux marchés publics, à partir de la publication de l’avis d’appel d’offres jusqu’à l’attribution définitive du marché ». C’est la première fois que les marchés publics sont expressément soumis à la loi sur la concurrence depuis son introduction en droit algérien en janvier 1995.
• [16]
  Après la finalisation du présent article, le décret présidentiel n°08-338 du 26 octobre 2008 modifiant et complétant le code des marchés de 2002 a été publié au journal officiel n°62 du 9 novembre 2008. Bien qu’importante, cette révision n’a touché, en ce qui concerne le gré à gré, que l’article 38 qui a trait à la procédure de gré à gré après consultation.
• [17]
  Mais parfois ce zèle est l’expression de la peur qu’éprouvent les gestionnaires de se voir soupçonner de malversations dans les transactions commerciales. Aussi s’appliquent-ils à montrer que toutes les formes sont scrupuleusement respectées lors de la passation des marchés. C’est dans cet esprit que l’on a observé un phénomène assez curieux : des entreprises publiques ont continué à faire référence expresse au code des marchés ou à la réglementation des marchés en vigueur alors que le législateur les en avait dispensées depuis janvier 1988 !
• [18]
  La promotion de l’éthique semble avoir été à l’origine de l’ordonnance n°07-01 du 1^er mars 2007 relative aux incompatibilités et obligations particulières attachées à certains emplois et fonctions (Journal officiel n°16 du 7 mars 2007). Ce texte tend à strictement réglementer le phénomène dit du pantouflage c’est-à-dire du passage des fonctionnaires publics vers les entreprises privées (nationales ou étrangères). Au cours de ce dispositif, l’on retrouve la notion de marchés publics.