Allemagne

11En Allemagne, la ratification de la cide a été accompagnée d’une déclaration additionnelle précisant que ses dispositions n’impliquent pas pour les mineurs étrangers une autorisation automatique d’entrée ni de séjour sur le territoire allemand. Cette déclaration additionnelle confirme la compétence de l’État pour légiférer sans limitations en matière de droit des étrangers et de droit d’asile, ainsi que pour établir des différences de traitement entre les ressortissants nationaux et les étrangers [7].

12 En réalité, avec cette déclaration l’État allemand entendait établir une réserve à l’application de l’article 2 de la convention en instaurant une discrimination entre les mineurs nationaux et les mineurs étrangers en ce qui concerne la reconnaissance de certains droits. Dans la pratique, la déclaration allemande a rapidement été transposée dans la législation nationale, notamment à l’occasion de la réforme de la législation sur le droit d’asile de 1993. En effet, la loi du 27 juillet 1993 prévoit que les demandeurs d’asile âgés d’au moins 16 ans ont la capacité juridique pour introduire eux-mêmes leur demande [8].

13 Cette règle allemande sur le droit d’asile et la capacité à agir des mineurs a eu comme effet dans la pratique la création de trois catégories de mineurs étrangers non accompagnés ou séparés :

14* les demandeurs d’asile non accompagnés et séparés qui ont moins de 16 ans ;
* les demandeurs d’asile non accompagnés et séparés de 16 et 17 ans ;
* tous les mineurs étrangers non accompagnés et séparés qui ne sont pas demandeurs d’asile.

15 Seuls les mineurs du premier groupe se voient reconnaître, même partiellement, le droit à l’éducation et le droit à la santé, et peuvent bénéficier de la protection et de l’assistance de l’État, qui revient alors aux États fédérés (Länder). Ces mêmes mineurs ont également droit à la désignation d’un tuteur, en général une institution associative spécialisée, qui les représente légalement.

16 De leur côté les mineurs ayant déjà atteint l’âge de 16 ans sont considérés par la loi allemande comme des adultes pour introduire une demande d’asile. De ce fait, ils n’ont pas accès au système de protection de l’enfance, l’assistance qu’ils obtiennent de l’État fédéral étant liée à leur statut de demandeur d’asile et non à leur condition de mineur. Leur accès au système de santé dépend également des règles régissant les demandeurs d’asile. Dans la pratique, la représentation de ces mineurs par un tuteur est aléatoire et dépend principalement du Land où ils se trouvent, et cela malgré une modification intervenue en 2005 des règles de protection de l’enfance et ayant pour objectif d’assurer la protection de tous les mineurs étrangers non accompagnés. Cette règle n’est pourtant pas appliquée dans la majorité des Länder  [9].

17Finalement, les mineurs qui n’ont pas présenté une demande d’asile ne reçoivent aucun type d’assistance ni de protection ni ne bénéficient des droits énoncés dans la cide, puisque leur statut est assimilé à celui de n’importe quelle autre personne adulte en situation irrégulière. En Allemagne, par opposition à d’autres pays qui reconnaissent certains droits sociaux fondamentaux aux étrangers sans papiers, les mineurs étrangers non accompagnés ou séparés non demandeurs d’asile n’ont accès ni aux soins, ni à l’éducation, ni à aucun type d’aide à l’héber-gement. Ils restent donc condamnés à être invisibles et à survivre dans une situation de délaissement.

Belgique

18La Belgique, qui a pourtant ratifié la cide le 15 janvier 1992, a maintenu durant plus de 15 ans une disposition permettant la détention des mineurs étrangers non accompagnés et séparés interceptés alors qu’ils essayaient d’entrer sur le territoire belge ou bien se trouvant déjà sur le territoire en situation irrégulière. Étant donné que la période de détention d’un mineur étranger non accompagné pouvait légalement se prolonger jusqu’à cinq mois, on peut considérer la législation belge contraire à l’article 37 de la cide  [10], qui établit que la détention d’un mineur ne doit être effective que lorsqu’il n’existe aucune mesure alternative possible, et en tout cas pour une période la plus limitée possible. Depuis mai 2007, les mineurs étrangers non accompagnés et séparés ne sont plus détenus en centre fermé mais transférés dans un centre d’observation et d’orientation où, même si leur présence en Belgique est considérée comme extraterritoriale et que l’accès au territoire peut leur être refusé, ils ne sont pas privés de leur liberté de mouvement [11]. Cependant, les règles concernant la détention des étrangers sont toujours en vigueur et peuvent être appliquées aux familles étrangères en situation irrégulière avec des enfants mineurs.

19 En tout état de cause, jusqu’au mois de juillet 2004, date à laquelle est entrée en vigueur une réglementation spécifique aux mineurs étrangers non accompagnés [12], la Belgique ne disposait d’aucune disposition répondant à la spécificité et aux besoins de ce groupe. D’une certaine façon, la situation pouvait être assimilée à celle que nous venons de décrire au sujet de l’Allemagne, à l’exception près de la question de la restriction additionnelle de l’âge permettant d’introduire une demande d’asile. Seuls les mineurs demandeurs d’asile accédaient à un régime relativement protecteur. Les mineurs qui n’avaient pas sollicité l’asile et se trouvaient en situation irrégulière étaient détenus et ne bénéficiaient ni d’assistance, ni de protection ou représentation légale des autorités belges, ni d’autres droits sociaux ; ils souffraient donc d’une discrimination par rapport à d’autres mineurs en situation de danger ou privés de leur environnement familial, ce qui est contraire à l’article 2 de la convention. L’entrée en vigueur progres-sive d’un nouvel ensemble de dispositions spécifiques (même si certaines d’entre elles n’ont qu’un caractère réglementaire) est venue corriger au cours des dernières années cette situation initiale préoccupante.

20 Actuellement, les mineurs étrangers non accompagnés et séparés, demandeurs d’asile ou non, ont accès à un système de protection ad hoc, à l’éducation et à la santé, et ont droit à la représentation légale d’un tuteur. Entre autres, le représentant légal doit essayer de localiser la famille du mineur, évaluer la situation antérieure dans le pays d’origine ainsi que la situation actuelle en Belgique et proposer une solution durable pour le mineur. Un aspect négatif est tout de même à noter : la décision ultime sur l’avenir du mineur étranger non accompagné ou séparé appartient aux autorités en charge du droit des étrangers, sans que des critères clairs pour fonder la décision aient été établis.

Espagne

21En Espagne, l’approbation en janvier 1996 de la loi organique relative à la protection juridique du mineur a créé un cadre juridique de protection de l’enfance suivant les principes établis dans la Constitution espagnole et l’engagement pris en ratifiant la Convention internationale des droits de l’enfant en janvier 1991 [13]. L’article 3 de ce texte de référence en matière de protection de l’enfance en Espagne dispose que les droits décrits dans la convention de New York sont reconnus pour tous les mineurs, quelle que soit leur nationalité (rappelons que même si toutes les Communautés autonomes espagnoles ont acquis des compétences en matière de protection de l’enfance sur leurs territoires et ont légiféré dans ce domaine, les droits fondamentaux reconnus dans la loi sur la protection juridique du mineur doivent être exclusivement régulés par l’État) [14].

22 Si la législation nationale relative à la protection de l’enfance reconnaît formellement que les mineurs étrangers non accompagnés et séparés sont titulaires de tous les droits qui émanent de la convention, le droit des étrangers, qui régit cette catégorie de personnes, est beaucoup plus ambigu, laissant croire que l’intérêt supérieur de l’enfant se limite soit au regroupement familial dans son pays d’origine, soit au retour dans ce même pays d’origine pour sa mise à disposition des services de protection de l’enfance.

23 Concrètement, le droit des étrangers semble disposer, sans autres considérations, que si l’on identifie et localise la famille du mineur étranger non accompagné ou séparé, ou bien les services de tutelle appropriés du pays d’origine, le regroupement familial ou le retour doivent être prioritaires par rapport à toute autre solution. L’unique limite à cette règle est l’existence d’un danger ou d’un risque pour l’intégrité du mineur ou de sa famille en cas de retour [15].

24 Dans ce sens, les normes espagnoles imposent le droit à l’unité de la famille ou un droit supposé des mineurs à vivre dans leur pays d’origine, sans prendre en considération l’avis de l’intéressé (qui est parfois écouté mais non pris en compte) ni celui de ses parents, ni toute une série de droits civils et sociaux auxquels le mineur pourrait avoir accès dans le pays d’accueil et qui existent rarement dans le contexte local d’origine. Si nous tenons compte de l’obligation qui pèse sur les États de chercher de façon formelle l’intérêt supérieur de l’enfant avant de déterminer la solution durable la plus adéquate pour leur avenir, la réglementation espagnole en matière de rapatriement des mineurs étrangers non accompagnés (et a fortiori les pratiques administratives) serait contraire à l’interprétation que le Comité des droits de l’enfant des Nations unies fait de l’application de la convention à la situation des mineurs étrangers non accompagnés et séparés [16].

France

25En France, les mineurs étrangers non accompagnés ou séparés présents sur le territoire national sont normalement considérés comme des mineurs en danger et ont droit à la protection et à l’assistance de l’État, ont accès au système de santé publique et à l’éducation. De même, leur protection peut se prolonger même après avoir atteint l’âge de la majorité dans le cadre d’un contrat jeune majeur [17].

26 Si la Convention internationale des droits de l’enfant s’applique donc correctement aux mineurs étrangers isolés présents sur le territoire français (même si des nuances doivent être apportées à cette affirmation), ces enfants et adolescents rencontrent des problèmes majeurs pour y accéder. L’État français applique aux mineurs étrangers isolés qui sont interceptés au moment de franchir la frontière une disposition du droit des étrangers permettant leur rétention en « zone d’attente », un espace considéré comme extraterritorial et dans lequel le mineur isolé peut être retenu légalement jusqu’à 20 jours avec pour objectif le renvoi vers son pays d’origine ou le pays de provenance [18].

27 Cette règle de filtrage de l’entrée affectant les mineurs isolés étrangers existe, bien que le Comité des droits de l’enfant des Nations unies ait déclaré que pour mener à bien la recherche de l’intérêt supérieur de l’enfant non accompagné ou séparé il est nécessaire de lui permettre l’accès au territoire de l’État où il se trouve [19]. Ce qui est encore plus grave, c’est que le refus d’entrée opposé aux mineurs isolés étrangers par les autorités françaises implique le retour dans leur pays d’origine ou dans un pays tiers sans se préoccuper de leur sort et sans aucune garantie qu’ils y retrouvent un membre de leur famille ou qu’ils soient remis à une autorité compétente qui prendrait soin d’eux. Or, selon le Comité des droits de l’enfant, le retour d’un mineur vers son pays d’origine ne peut avoir lieu que s’il correspond à l’intérêt supérieur de l’enfant, après analyse de toute une série de circonstances, et alors que dans tous les cas « les arguments basés sur la maîtrise générale de l’immigration ne sauraient prévaloir sur les considérations fondamentales de l’intérêt supérieur » [20].

28Parallèlement, les autorités françaises maintiennent privés de liberté un grand nombre de mineurs isolés étrangers se présentant à la frontière, et ce pour une période variable pouvant atteindre quatre jours à la suite d’une simple décision administrative et 20 jours sous contrôle judiciaire. Bien que la présence d’un administrateur ad hoc chargé d’assister le mineur et de le représenter durant cette période soit prévue, le seul objectif de cette rétention est d’empêcher l’entrée sur le territoire français de personnes en situation irrégulière, ce qui est contraire à l’article 37 de la cide qui dispose que « l’arrestation, la détention ou l’emprisonnement d’un enfant doit être en conformité avec la loi, n’être qu’une mesure de dernier ressort et être d’une durée aussi brève que possible » [21]. Même en considérant comme inévitable que les États détiennent des étrangers adultes dans le but de contrôler les flux migratoires, la privation de liberté infligée à un mineur étranger non accompagné ou séparé ne pourrait avoir lieu que pendant la période de vérification de sa minorité. Une fois celle-ci déterminée, le mineur ne doit pas être maintenu en détention [22].

29 Même si les aspects les plus contestables du traitement accordé par la France aux mineurs isolés étrangers relèvent de l’accès au territoire et même si, lorsque le mineur est sur le territoire français, le degré de respect de la convention est globalement satisfaisant, il faut nuancer ce propos car, bien que le mineur étranger soit protégé contre une mesure d’expulsion et que sa situation soit considérée comme régulière, le système français est excessivement frileux en ce qui touche à la mise en place de solutions durables répondant à la situation des mineurs isolés protégés. Comme exemple de pratique positive, le retour dans le pays d’origine n’est pas envisagé sauf s’il est accepté par le mineur [23]. En revanche, il existe peu de possibilités de régularisation et par conséquent d’intégration en France, même si la situation s’est légèrement améliorée au cours des dernières années. En somme, la plupart des mineurs isolés étrangers, bien que protégés et assistés correctement pendant leur minorité, se retrouvent en situation irrégulière une fois arrivés à l’âge adulte [24].

Italie

30L’Italie a ratifié la Convention internationale des droits de l’enfant en septembre 1991. Si nous analysons le contenu des différentes dispositions applicables aux mineurs étrangers non accompagnés et séparés, nous pouvons conclure que le degré de respect de la cide est variable. Même si les mineurs étrangers non accompagnés ou séparés interceptés à la frontière peuvent être détenus (la loi italienne n’établit pas de différences entre les mineurs et les adultes), ceux qui se trouvent déjà sur le territoire national sont considérés comme des mineurs en situation de danger et de ce fait ont accès automatiquement aux services de protection de l’enfance. La question de la représentation légale du mineur n’est pourtant pas claire : la pratique habituelle préfère la mise en place d’un accueil familial pour les mineurs en situation de danger (notion qui s’applique en général aux mineurs étrangers non accompagnés ou sé-parés), mais il existe aussi la possibilité de désigner une tutelle par dé-cision judiciaire. Pour ce qui est des solutions à long terme, l’État italien combine la possibilité de prononcer le retour forcé du mineur dans son pays d’origine à des fins de regroupement familial (ou de mise à disposition d’une structure d’accueil) à une série de possibilités de régularisation en vigueur pendant la minorité [25].

31 Néanmoins, l’application de ces normes dans la pratique administrative varie beaucoup au niveau local et en de nombreuses occasions dérive vers une interprétation plus restrictive. Un des aspects positifs de la situation italienne est que le nombre de détentions de mineurs étrangers non accompagnés ou séparés interceptés à la frontière est peu significatif et que l’accès immédiat au système de protection des mineurs repérés sur le territoire national semble globalement respecté. Pourtant, les arrivées de plus en plus nombreuses d’immigrés en situation irrégulière par voie maritime sur les îles du sud du pays, et parmi eux un nombre important de mineurs étrangers non accompagnés ou séparés, ont mis en lumière de nouvelles défaillances dans l’accueil en situation de forte affluence, partiellement palliées par la collaboration entre des institutions publiques et des organisations non gouvernementales [26].

32 En matière de représentation légale du mineur, bien que la loi prévoie pour les mineurs privés de leur foyer un placement en famille d’accueil, très peu de mineurs isolés étrangers bénéficient de cette disposition, car il faut qu’un membre de la famille réside de façon légale en Italie et qu’il soit disposé à les recevoir. Une fois de plus, les pratiques varient au niveau local, mais il semble que la tendance dominante soit la mise en place d’une tutelle administrative provisoire qu’assument les services de protection de l’enfance de la municipalité, et qui est souvent prolongée jusqu’à la majorité du mineur.

33 Pour ce qui est de l’accès aux soins, seuls les mineurs qui possèdent un permis de séjour ont un droit d’accès plein aux services de santé. Bien que le droit des étrangers dispose que tous les mineurs étrangers doivent détenir un titre de séjour, dans la pratique seule une minorité l’obtient, réduisant donc leur droit d’accès aux soins aux situations d’urgence. Il est important d’insister sur le fait que les différentes options de régularisation des mineurs étrangers non accompagnés ou séparés prévues par la réglementation italienne ne sont presque pas appliquées dans la réalité, et de ce fait les possibilités d’intégration une fois l’âge de la majorité atteinte sont rares [27].

34Enfin, en ce qui concerne la politique de rapatriements forcés, largement appliquée à la fin des années 1990 et au début des années 2000 et qui a particulièrement touché les mineurs d’origine albanaise et dans une moindre mesure roumaine et marocaine, Elena Rozzi a analysé ces processus de rapatriement en 2002 et a démontré que les critères utilisés par l’organisme chargé de décider d’un rapatriement étaient majoritairement arbitraires et ne tenaient pas compte d’éléments de grande importance. Dans son travail, elle met en exergue que le critère primordial pour ordonner un retour était fondé sur le succès du travail de localisation de la famille du mineur ou bien sur l’existence d’une structure d’accueil prêt à le prendre en charge dans le pays d’origine. D’autres critères liés au développement personnel du mineur (comme la situation sociale et économique de la famille dans le pays d’origine ou le degré d’intégration du mineur en Italie) ou à l’opinion et au consentement du mineur ou de sa famille sur ce retour étaient tout simplement ignorés [28]. D’ailleurs, depuis 2004 les autorités italiennes ont considérablement réduit le rythme des rapatriements forcés et ont promu une politique de retours volontaires semblant vouloir éviter que les mineurs ne s’engagent dans une nouvelle migration, ce qui était auparavant fréquent [29].

Royaume-Uni

35Lors de la ratification de la Convention internationale des droits de l’enfant en décembre 1991, le Royaume-Uni a émis une réserve de non-application concernant les mineurs étrangers se trouvant en situation irrégulière sur son territoire : « Le Royaume-Uni se réserve le droit d’appliquer la législation, qu’il peut juger périodiquement nécessaire, en ce qui concerne l’entrée et le séjour sur son territoire et le départ du pays de personnes qui, aux termes de la loi britannique, n’ont pas le droit d’entrer ni de résider au Royaume-Uni et ne peuvent y prétendre à l’acquisition ni à la possession de la citoyenneté » [30]. Dans la pratique, cette distinction entre ressortissants nationaux et étrangers dans la reconnaissance des droits énoncés dans la cide concernait seulement une partie des mineurs étrangers non accompagnés ou séparés, ceux qui n’avaient pas déposé de demande de reconnaissance du statut de réfugié dans ce territoire. Effectivement, la législation du Royaume-Uni reconnaît aux mineurs étrangers non accompagnés demandeurs d’asile un degré de protection et de droits équivalents à celui des mineurs britanniques, rendant dans ce cas de figure la réserve en question non effective.

36 Néanmoins, les mineurs étrangers non accompagnés et séparés n’ayant pas demandé l’asile étaient, du fait de cette réserve, exclus non seulement du bénéfice des droits énoncés dans la convention de New York, mais aussi de toute protection ou assistance de l’État, constituant donc une catégorie “invisible” ou “inconnue” des services sociaux et même de l’ensemble des acteurs institutionnels ou associatifs (y compris les organismes de défense des mineurs qui, en règle générale, ne prêtent pas beaucoup d’attention aux mineurs non demandeurs d’asile).

37Au mois de novembre 2008 le Royaume-Uni a informé le secrétariat général des Nations unies de sa décision d’abandonner la réserve de non-application de la cide aux mineurs étrangers. Dans l’attente d’évaluer les conséquences juridiques et administratives qu’implique cet abandon, particulièrement en ce qui concerne le statut des mineurs non demandeurs d’asile, on ne peut que se réjouir de ce pas important qui aboutira sans doute à une meilleure défense des droits de l’enfant dans cet État.

38 Par ailleurs, comme dans la plupart des pays, au Royaume-Uni on applique aux mineurs étrangers non accompagnés demandeurs d’asile une combinaison de législation nationale de protection de l’enfance et de normes spécifiques régulant le statut des demandeurs d’asile et réfugiés dans le pays. En principe, on ne pratique pas la détention de mineurs étrangers non accompagnés dans les zones frontières lorsqu’ils expriment le souhait de demander l’asile, et l’accès au système de protection se fait alors de façon automatique une fois la minorité confirmée. Il existe deux niveaux de protection, et l’accès à l’éducation et à la santé sont bien garantis [31].

39 Indépendamment de la réserve discriminatoire déjà signalée, la situation la plus contradictoire avec les dispositions de la cide résulte de l’absence absolue d’un système de tutelle en faveur des mineurs étrangers non accompagnés ou séparés. Si les services sociaux de la commune dans laquelle réside le mineur se chargent de sa protection, ce dernier ne peut compter sur aucune figure institutionnelle ou privée pour le représenter ou pour prendre une décision en son nom dans les cas où il manquerait de maturité pour décider lui-même. Un projet pilote pour la mise en place d’une tutelle pour les mineurs non accompagnés ou séparés demandeurs d’asile a été lancé récemment en Écosse, et les acteurs ins-titutionnels et associatifs impliqués espèrent que cela puisse s’étendre à tout le Royaume-Uni [32].

40 Pour ce qui est des solutions durables, l’intégration du mineur au Royaume-Uni et ses possibilités de régularisation dépendent de l’issue de la demande d’asile. Étant donné que le taux de reconnaissance du statut de réfugié est très faible et que les rapatriements ne sont presque jamais effectués (sauf dans le cadre de programmes de retour volontaire), la majorité des mineurs se retrouvent dans une situation d’irrégularité et de vulnérabilité face à une décision d’expulsion ou de retour dans le pays d’origine.