1.1.1 – Les fondements du whistleblowing

7Le principe du whistleblowing découle de la règle du « qui tam… [6] » apparue au XIII^e siècle en Angleterre. Cette règle pose qu’un citoyen peut agir au nom du roi lorsque les intérêts de celui-ci sont en jeu. Dans ce cas, il participe à l’action en justice et peut profiter des bénéfices qui en résulteraient : une fraction des dommages dus à l’État lui seront versés. Cette règle a été reprise dans la plupart des pays de Common Law. Aux Etats-Unis, c’est durant la guerre de Sécession que ce dispositif a connu sa consécration à travers le False Claims Act de 1863 (aussi connu sous le nom de Lincoln Law). Les marchands d’armes avaient à cette époque tendance à vendre leurs productions aux deux parties belligérantes et à abuser de leur position par des prix de vente exagérés. C’est ainsi que ce dispositif visait à favoriser la dénonciation de faits allant dans un intérêt contraire à celui de l’État ou de la Nation en permettant au « relator » de profiter d’une partie des dommages versés à l’État par les fournisseurs indélicats [7]. Dans le cas anglais comme dans le cas américain, le whistleblowing visait alors à pallier les limites de l’État en matière d’enquête et de police et plus généralement en matière de moyens d’actions publiques.

8Sous cette forme, celle de la protection de l’intérêt public par un individu, le whistleblowing existe dans de très nombreux pays et concerne avant tout les fonctionnaires : Grande-Bretagne, États-Unis, Australie, Inde, Japon, Afrique du Sud, Nigeria, Namibie, France (Latimer & Brown, 2008), mais aussi Corée du Sud ou Turquie (Park et al., 2008). L’objet de ces dispositifs légaux est de favoriser la divulgation de faits allant contre l’intérêt et le service public, qu’ils soient de nature éthique (abus de pouvoir, harcèlement), environnementale (pollution, non respect de normes sanitaires), ou économique (fraude, corruption), tout en protégeant l’informateur de mesures de rétorsion, en particulier la perte de son emploi [8]. Si l’association du whistleblower aux éventuelles compensations résultant d’une procédure d’indemnisation reste parfois associée à ces dispositifs, elle ne l’est pas systématiquement.

9À la suite du naufrage du Herald of Free Enterprise, de la collision ferroviaire de Clapham et du scandale de la Bank of Credit and Commerce International, la Grande-Bretagne a proclamé le Public Interest Disclosure Act en 1998. Ce cadre législatif vise à étendre la protection dont disposent les whistleblowers (perte d’emploi, harcèlement, notamment) à toutes les personnes qui signalent des pratiques dangereuses quelque soit leur nature. De la même manière, après les faillites d’Enron et de WorldCom, la législation américaine en promulguant la loi Sarbanes-Oxley en 2002, a considéré indispensable que les salariés aient les moyens de donner l’alerte lorsque des malversations financières étaient relevées.

1.1.2 – Les faiblesses du contrôle financier externe

10La littérature sur la corporate governance oppose volontiers deux modes de contrôle de l’entreprise : d’une part le contrôle interne, celui des parties prenantes à l’intérieur de l’entreprise, en tant que susceptibles d’intervenir dans la gestion de l’entreprise et d’autre part le contrôle externe, celui des actionnaires qui ne peuvent que donner une ligne politique à travers les votes en assemblée générale (voir Walsh & Seward, 1990, par exemple). Dans les cas des grands désastres financiers des dix dernières années, il semble que le contrôle financier externe, qui relève particulièrement des auditeurs, ait été très largement pris en défaut. Plus généralement, ce sont les gatekeepers [9] qui ont failli à leur mission (Coffee, 2006).

11Les gatekeepers sont définis comme les intermédiaires réputés qui vérifient et certifient les comptes des entreprises, ce sont les auditeurs indépendants (par opposition aux auditeurs internes), les agences de rating (qui évaluent le risque de crédit des entreprises), les analystes financiers et dans une certaine mesure les avocats d’affaires lorsqu’ils associent leur réputation à celle d’une transaction qu’ils organisent. Ainsi, dans le cas d’Enron, quatre jours avant sa mise en faillite, les agences de rating la considéraient comme un bon investissement. Bien qu’ayant connaissance des difficultés de l’entreprise, les agences de rating, pas plus que les analystes n’avaient agi en tenant compte de ces informations. Pour Coffee (2002), la faillite d’Enron est bien plus l’échec des gatekeepers, emporté par la logique de financiarisation de l’économie, que celui du conseil d’administration. C’est ainsi une sorte d’irresponsabilité du contrôle qui est pointée. Les auditeurs portent une part très lourde de ces faillites : ainsi, dans le cas d’Enron, bon nombre de ses responsables financiers avaient travaillé chez Andersen. Cet arrangement était même salué comme un « exemple de comptabilité intégrée » (Thompson, 2008). Avec la loi SOX, la réaction du législateur américain s’est donc d’abord focalisée sur l’encadrement du travail des gatekeepers. Les travaux académiques récents d’analyse économique du droit sur l’efficacité de ces dispositions laissent cependant penser à une certaine inefficacité des dispositions de SOX concernant les auditeurs externes malgré un alourdissement considérable de leurs obligations (Ganuza & Gomez, 2007).

1.1.3 – Le whistleblowing comme contournement du contrôle financier externe

12La loi SOX se concentre sur la nécessité de protéger les actionnaires des malversations éventuelles des dirigeants. Pour cela, elle se focalise particulièrement sur le contrôle des états financiers des entreprises. Cet alourdissement des contraintes pesant sur les auditeurs, s’il revêt une ampleur jamais atteinte, n’en est pas pour autant une nouveauté organisationnelle. En revanche, l’instauration du whistleblowing constitue, du fait de la portée extraterritoriale de la loi SOX, un changement organisationnel important qui touche toutes les grandes entreprises cotées au NYSE [10].

13Les modalités du whistleblowing tel qu’implanté dans la loi SOX [11] diffèrent de celles du False Claims Act. Leur champ d’application se limite aux fraudes financières et « contre les actionnaires ». La notion de fraude contre l’actionnaire n’a pas reçu à ce jour de définition précise, certains juges en ayant une vision très étroite, mais la majorité en ayant une conception beaucoup plus large (Berkowitz, 2006). Il convient cependant de remarquer le flou des termes et l’absence d’indice quant au moyen de définir ce que serait l’intérêt des actionnaires [12] sans que l’on puisse pour autant conclure à une volonté du législateur de rendre le domaine du whistleblowing le plus vaste possible.

14Le whistleblowing instauré par SOX (Figure 1) se démarque de celui du False Claims Act par le fait que le whistleblower n’est pas rémunéré pour l’alerte qu’il « siffle ». Ce point est d’ailleurs considéré par Dworkin (2007) comme une des limites à l’efficience de SOX : selon lui, de « significatives récompenses » permettraient d’assurer au whistleblowing une incitation à même de garantir une meilleure efficience du marché. Malgré cette limite, le whistleblowing apparaît comme un moyen économiquement efficace de réguler les marchés en ce qu’il permet de révéler des attitudes contraires ou rendant difficiles le bon fonctionnement du marché. Ainsi, à travers une approche expérimentale, Apesteguia et al. (2007) ont montré les vertus en matière de renforcement de la confiance et de la cohésion sur les marchés où le whistleblowing permet d’empêcher l’émergence d’ententes ou la création de cartels entre concurrents.

Figure 1

Les sphères du contrôle dans l’entreprise et le rôle du whistleblower

Les sphères du contrôle dans l’entreprise et le rôle du whistleblower

15Les lois sur le whistleblowing visent à permettre la divulgation de faits délictueux ou allant contre l’intérêt des organisations employant les whistleblowers sans que ceux-ci ne soient conduits à souffrir de cette révélation. Cette forme de contrôle interne à l’organisation semble être suffisamment protectrice des intérêts des institutions et de ceux qui veillent à ce que les intérêts supérieurs de ces institutions soient protégés pour qu’il apparaisse à certains observateurs que cette forme d’alerte doive être étendue partout dans le monde et plus particulièrement dans les pays où la transparence en matière comptable (en particulier la publications des comptes sociaux) n’est pas la meilleure (Schmidt, 2005). La portée extraterritoriale de la loi SOX contraindrait ainsi les entreprises à une meilleure transparence en matière financière, ce qui est le premier pilier d’une bonne gouvernance d’entreprise. Toutefois, cette exportation d’un dispositif de common law dans des pays de traditions juridiques différentes et pour lesquels la délation (à laquelle le whistleblowing est souvent apparenté) pose de sérieux problèmes éthiques ou historiques, ne va pas sans débats critiques sur son efficacité et sur les modalités de son usage, ainsi que sur les moyens alternatifs qui pourraient exister et qui permettraient d’atteindre le même objectif de contrôle interne.

1.2.1 – SOX et les chartes éthiques en Europe

17Lorsque la loi SOX s’est imposée aux grandes entreprises cotées à Wall Street, de nombreuses institutions en Europe ont émis des réserves sur son extraterritorialité [13] ainsi que sur le dispositif du whistleblowing qu’elle intègre. C’est la CNIL qui la première a eu à se prononcer sur la conformité du whistleblowing aux lois et règlements français et européens. Saisie en 2005 par Mac Donald’s, la CNIL a du se prononcer sur un code de conduite (on parle aussi de charte éthique) qui prévoyait de mettre en place un dispositif d’alerte pour ce qui concerne le respect du droit social, le harcèlement, la consommation d’alcool sur le lieu de travail, les discriminations, et d’autres sujets de préoccupations ayant trait à la conduite sur le lieu de travail, ces thèmes s’ajoutant aux prescriptions de SOX (corruption, fiscalité, comptabilité). La décision de la CNIL (2005), étendue aux questions de droit de la concurrence (CNIL, 2010), a été que seules les prescriptions de SOX étaient acceptables, les autres bénéficiant déjà de la législation française en droit social. La CNIL énonce ainsi le caractère « complémentaire par rapport aux autres modes d’alerte dans l’entreprise » du whistleblowing de la loi SOX, ainsi que son champ restreint, et son usage facultatif.

18Toutefois, sous l’impulsion de la loi SOX et la pression croissante des investisseurs pour une gouvernance d’entreprise « saine », les grandes entreprises européennes ont rédigé des chartes éthiques auxquelles elles se soumettent. Un grand nombre de ces chartes ou codes se limite cependant à énoncer l’existence de la nécessité de signaler les délits ou mauvaises conduites, parfois les crimes, tout en garantissant en des termes très généraux qu’il ne doit pas y avoir de sanction en défaveur de celles ou ceux qui auraient dénoncé de tels faits (Hassink et al., 2007). C’est pourquoi l’on peut faire état des plus grandes réserves quant à la portée de ces chartes d’éthique qui apparaissent fort peu contraignantes juridiquement dans la mesure où elles ne sont pas issues d’un processus institutionnalisé de négociation collective. Pourtant, dans ses « principes directeurs sur les dispositifs d’alerte éthique » (ICC, 2008), l’ICC, se fondant sur une étude menée en 2007 auprès de 5 428 sociétés dans 40 pays et qui révélait que 43% de ces entreprises avaient été victimes de délit(s) économique(s) notable(s) au cours des deux dernières années, insistait sur l’importance pour les entreprises de mettre en place des dispositifs d’alerte éthique. Si certains présument l’efficacité des chartes d’éthiques, il convient de noter que selon une étude menée par KPMG [14], seulement 25% des fraudes découvertes dans les entreprises le sont grâce à un dispositif d’alerte éthique, ce qui signifie que 75% le sont par un contrôle fait par, ou à la demande de l’entreprise.

1.2.2 – Le whistleblowing est-il une procédure responsable : le cas du whistleblower

19Si les lois sur le whistleblowing semblent garantir au whistleblower une immunité indispensable, la réalité est toute autre. L’extraterritorialité si vivement critiquée de la loi SOX ne se retrouve pas en matière de protection du salarié : en effet, dans son arrêt Carnero vs. Boston Scientific Corp. [15] le juge américain a considéré que, bien que les conditions nécessaires à la protection d’un employé whistleblower soient remplies, cet employé ne pouvait se prévaloir de la loi SOX car le législateur américain n’a pas montré son intention de donner une portée extraterritoriale à cette protection, alors qu’il l’a fait sur d’autres points. La protection offerte par SOX aux salariés whistleblower uniquement sur le territoire américain n’est pas scandaleuse : ce serait une ingérence légale plus grande encore que celle déjà existante si SOX modifiait unilatéralement le droit social des pays dans lesquels ses modalités de droit des affaires s’appliquent. Ainsi, en France, le code du travail a été modifié pour intégrer la protection du whistleblower dans le cas de dénonciation de faits de corruption [16]. La portée de cet article est néanmoins limitée dans son étendue et ne protégerait pas un whistleblower qui agirait dans le cadre de SOX.

20La protection des whistleblowers est une question importante car elle conditionne en partie la valeur incitative du dispositif : une protection inconditionnelle couplée à un anonymat complet du dénonciateur pourrait conduire à un excès de dénonciation plus ou moins calomnieuses ce qui aurait un effet contraire à celui visé. D’une manière générale, la protection accordée aux whistleblowers est conditionnée par leur bonne foi. Mais les études portant sur l’effectivité de la protection offerte par les lois sur le whistleblowing laissent supposer d’importantes limites. Ainsi, une étude portant sur la protection accordée par le Public Interest Disclosure Act depuis sa création montre une faiblesse structurelle (Lewis, 2008). S’il n’existe pas à ce jour d’étude équivalente concernant SOX, il en existe portant sur le whistleblowing du False Claims Act. Les enquêtes faites par le Merit Systems Protection Board ne concernent que les whistleblowings américains liés au False Claims Act. Elles s’appuient sur une analyse des cas de whistleblowing des années 1980, 1983, 1992. Bien que montrant une certaine diminution des cas de fraudes, ces études montrent que la situation des whistleblowers ne s’est pas améliorée : ils sont toujours autant victimes de sanctions et d’exclusion (Near & Miceli, 2008). Des études faites sur des échantillons plus récents concernant aussi les whistleblowings du False Claims Act tiennent compte des cas récents liés à SOX. Ces études montrent les limites de ce dispositif. Celles conduites par Rothschild (2008) depuis le début des années 90 montrent que plus de la moitié des employés témoins de fraudes ou de mauvaise gestion se taisent (pour 37% des employés qui observent de tels phénomènes, seuls 42% d’entre eux le signalent). Ainsi, 84% des whistleblowers ayant dénoncé des faits à une autorité extérieure à l’organisation ont perdu leur emploi tandis que 69% de ceux qui l’avaient dénoncé en interne l’ont perdu. Parmi les donneurs d’alerte 84% disent souffrir de « sévère dépression et angoisse », 78% parlent de perte de confiance de leurs collègues, 69% évoquent un déclin de leur santé physique, 66% ont subit de fortes pertes financières… Plus la mise en cause touche profondément l’organisation, ses structures, ses méthodes et son fonctionnement central, plus sa réaction est violente à l’égard du whistleblower, alors qu’elle l’est moins lorsque c’est le comportement frauduleux d’une seule personne (si cette fraude était inconnue des dirigeants) qui a été dénoncé.

21Les protections offertes par la législation américaine, sans être inopérantes, ne permettent pas une action préventive ou dissuasive. C’est ainsi que les procédures judiciaires intentées par les whistleblowers s’estimant sanctionnés du fait de leur action s’étendant sur 5 à 10 ans, la protection que la loi leur offre est insuffisante pour leur éviter la pauvreté et le désarroi : la plupart d’entre eux trouvent que le coût social et psychologique de leur geste est trop élevé (Alford, 2002). Sans aller jusqu’à l’extrémité caricaturale du raisonnement économique qui justifie (sans le soutenir) que le bien de l’organisation et de ses managers exige le licenciement du whistleblower (Bac, 2009), il est difficile de ne pas tenir compte du statut de traître qu’endosse malgré lui le whistleblower (Bry, 2008 ; Schehr, 2008) qui se trouve pris dans une « relation d’emprise » résultant du conflit entre l’intérêt général qui le pousse à donner l’alerte et l’intérêt de l’entreprise qui s’oppose au déconfinement de l’alerte (Chateauraynaud, 2009). Les effets négatifs du whistleblowing sont donc suffisamment importants pour que l’adhésion à son principe ne puisse se concevoir sans de profonds amendements.

2.1.1 – La nécessité d’un cadre de réflexion plus large que celui du whistleblowing

24L’objectif d’amélioration de la gestion des risques et du contrôle dans l’entreprise par l’implantation de mécanismes de whistleblowing ne peut se concevoir dans leur forme actuelle : aux États-Unis, ces mécanismes protègent mal les whistleblowers et visent plus à réparer les torts qui peuvent leur être faits à la suite de leur dénonciation et, dans le reste du monde où SOX s’applique, ces mécanismes ne les protègent pas du tout [17] car ils ne font pas partie du cadre légal national.

25Il est significatif que la manière dont les individus se saisissent du dispositif de whistleblowing évolue aujourd’hui aux États-Unis vers une forme de collectivisation : ce qui auparavant se manifestait comme une action dans l’intérêt collectif portée par un individu, qui d’abord essayait de prévenir son organisation en interne puis devait passer, faute d’être pris en considération, par une dénonciation à une institution externe, devient une procédure couplée à des mouvements sociaux dans les entreprises. La confidentialité de la procédure de whistleblowing qui devait protéger le whistleblower se voit contournée par la publicité d’actions de grèves, de sabotage ou de manifestation qui semble garantir une meilleure protection au whistleblower (De Maria, 2008). Ce phénomène spontané est d’autant plus intéressant qu’il permet d’ouvrir plus largement la question de l’alerte, sans pour autant accroître encore les sanctions légales contre les employeurs qui ne respecteraient pas la liberté d’expression dans l’entreprise. Ainsi, Fayol (2005) écrit-il que « la participation de représentants des organisations syndicales au traitement des alertes semble nécessaire […]. Nous proposons que les systèmes d’alerte soient réellement des objets de dialogue social, définis et mis en œuvre, au sein de l’entreprise concernée, avec une implication forte des partenaires sociaux, en s’appuyant soit sur les instances représentatives du personnel, soit sur une négociation en bonne et due forme ». Cette position est reprise et étendue par Médina (2006) qui ne conçoit pas que le whistleblowing puisse s’imposer comme un outil efficace de la prévention des risques sans qu’un fort dialogue social ne se noue autour des alertes. En France, les dispositifs d’alerte professionnelle restent encore très peu mobilisés par les salariés malgré le potentiel de renouvellement des relations de gouvernance et de pouvoir identifié par Charreire-Petit & Surply (2008).

2.1.2 – Le dispositif français du droit d’alerte

26Une approche constructive et responsable de l’alerte conduit à rechercher un dépassement des oppositions classiques entre éthique et économie au travers des perspectives offertes par le dialogue social Dupuis (2011). Cette conception trouve un écho particulier dans le cadre légal français du droit social où certaines dispositions pourraient constituer une alternative intéressante. Si la nécessité de construire un dialogue social autour de l’alerte constitue un moyen de ne pas sombrer dans l’affrontement social, il apparaît qu’un dispositif comme le droit d’alerte (Figure 2) peut constituer une approche alternative ou complémentaire. Ce dispositif, instauré par les lois Auroux de 1982, permet à la représentation syndicale, le comité d’entreprise (CE), d’entrer dans un dialogue constructif autour « de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise [18] ». Le succès de cette saisine nécessite bien entendu une réelle volonté commune d’engager un dialogue. La procédure de droit d’alerte a l’avantage de se constituer comme un outil de gouvernance à même de faciliter le contrôle interne, de faire circuler l’information au niveau managérial, mais aussi, si besoin est, de transmettre l’alerte aux membres du conseil d’administration, avec l’appui d’un expert-comptable qui peut procéder à des investigations au sein de l’entreprise avec les mêmes pouvoirs étendus qu’un commissaire aux comptes. Le droit d’alerte représente d’autant plus une alternative qu’il existe pour le comité hygiène et sécurité en matière de santé et d’environnement (CHSCT).

Figure 2

Les sphères du contrôle dans l’entreprise et le droit d’alerte du comité d’entreprise

Les sphères du contrôle dans l’entreprise et le droit d’alerte du comité d’entreprise

27Sous cette forme, le droit d’alerte français pose les bases de ce qui peut être considéré comme un moyen alternatif et à tout le moins complémentaire du whistleblowing pour améliorer les outils déjà existants du gouvernement d’entreprise en matière de prévention des risques. En effet, en permettant à la fois une communication et une discussion des parties-prenantes autour d’un risque identifié, ainsi que la recherche de solutions partagées et prenant en compte les contraintes internes (celles des salariés représentés collectivement et non individuellement) et les apports d’une vision distanciée (celle du commissaire aux comptes), le droit d’alerte apparaît comme un outil à même de dépasser les limites identifiées du whistleblowing. En combinant et organisant le débat entre le contrôle externe financier et le contrôle interne organisationnel, le droit d’alerte ouvre la possibilité d’un renouvellement du dialogue social nécessaire à l’élaboration d’un diagnostic commun et à la recherche et la mise en place de solutions collectivement acceptables.

2.2.1 – Description du cas et du mode d’analyse

29Le droit d’alerte est une procédure d’urgence et le législateur a souhaité qu’elle ne puisse pas être détournée de son objectif en mettant la direction d’une entreprise sous le contrôle du CE pendant une trop longue période ; notre mission a donc duré 30 jours. Elle s’est déroulée dans une entreprise du secteur de la vente à distance dont l’effectif était de plus de 3 000 personnes et dont la direction avait annoncé un plan de restructuration suite à des résultats durablement décevants. Dans une entreprise où l’ancienneté était très importante et où le capital humain spécifique était très élevé, cette annonce a conduit les représentants des salariés à prendre la mesure de la situation dans une perspective préventive. Ils ont donc fait usage de leur droit d’alerte.

30Les experts-comptables habituellement nommés par le comité d’entreprise, considérant l’ampleur des inquiétudes des représentants des salariés, ont proposé de faire appel à un cabinet d’expertise en stratégie et en organisation pour essayer de comprendre les conséquences potentielle de la mauvaise situation économique de l’entreprise. Nous avons alors défini les contours de notre mandat avec le CE, et avons exprimé la nécessité d’un accord préalable de la direction permettant d’amorcer un dialogue autour de la situation. Cet accord nous donnait accès à tous les services de l’entreprise (mais pas à ses filiales ou à sa maison-mère) et nous permettait d’interroger les principaux dirigeants de l’entreprise si le besoin s’en faisait sentir et selon leur disponibilité. La démarche d’obtention d’un tel accord était le préalable indispensable à notre intervention et donne à cette mission un caractère de recherche-intervention particulièrement riche (Cappelletti, 2006).

2.2.2 – Le contexte de l’intervention

31Le facteur déclencheur de l’appel aux experts comptables du CE, puis à une expertise organisationnelle et stratégique, a été le « plan de redressement » présenté par la direction de l’entreprise. La présentation de ce plan commençait par les deux slides suivants, qui avaient fait craindre à la représentation des salariés que le plan de redressement prenne une direction qui ne serait pas à même de sauvegarder l’entreprise.

Le diagnostic (selon les trois aspects) Évolution du CA (net, hors taxe) (depuis 8 ans) Évolution des frais de structure (depuis 7 ans) La baisse des ventes se poursuit… Dans le même temps Évolution de la rentabilité (depuis 8 ans) Érosion de la productivité commerciale (depuis 5 ans) les coûts de structure augmentent… La dégradation du résultat est alarmante… L’action commerciale est de moins en moins efficace… Dégradation des performances commerciales Notre réservoir de clientèle sur notre clientèle captive (depuis l’an dernier) est beaucoup moins rémunérateur… Médiocrité de la qualité du service (depuis 3 ans) Nous perdons des clients… Nous gaspillons de l’argent… Le diagnostic Constat : Tendance structurelle conduisant à l’échec Conséquences : Réduire les frais fixes pour sécuriser le résultat Réorienter notre politique commerciale Améliorer à très court terme la qualité de service Impératif : Le changement est indispensable pour faire face à ce défi

32En dépit des craintes légitimement exprimées par le comité d’entreprise de l’entreprise, trois ans plus tard, alors que toutes les autres entreprises françaises de ce secteur ont déjà licencié une partie de leur effectif, cette société n’a procédé quant à elle à aucun licenciement même si elle souffre comme les autres de la crise de son secteur d’activité. Les difficultés économiques réelles et sérieuses qui sont invoquées dans ce plan de redressement n’ont jusqu’ici conduit à aucun licenciement mais ont mené à l’élaboration d’une stratégie destinée à dépasser les difficultés économiques avérées.

2.2.3 – Déroulement et mise en œuvre de ce droit d’alerte

33La procédure de droit d’alerte vise à organiser un processus d’information du comité d’entreprise par la direction et, si les réponses de cette dernière ne lui paraissent pas suffisantes, par le conseil d’administration. En tant que telle (recueil d’informations sur la situation de l’entreprise lorsqu’il y a suspicion de danger imminent), la procédure du droit d’alerte ne permet pas de construction d’un monde commun aux acteurs concernés, car faute d’un véritable dialogue social qui ne peut être présupposé, comme le whistleblowing, elle délègue entièrement à une expertise extérieure la capacité de diagnostic et d’analyse de la situation. Pourtant, si le comité d’entreprise décide en accord avec la direction de l’entreprise, comme ce fut le cas lors de ce droit d’alerte, de préalablement construire sa propre représentation de la situation de l’entreprise pour la discuter et la confronter à celle de la direction et du conseil d’administration [19] afin de construire une conception commune, un basculement vers un processus réflexif (c’est-à-dire permettant d’analyser la situation dans l’ensemble des enjeux qui la concernent et ont un impact sur elle) de contextualisation devient possible.

34L’approche des experts en organisation ne s’est pas d’emblée située dans la perspective de permettre l’émergence d’un dialogue des acteurs concernés autour de la situation de l’entreprise. Ce n’est qu’après l’analyse des procès verbaux des cinq dernières années des réunions du comité d’entreprise et après discussions avec ses membres qu’il est apparu que l’objet de cette mission pouvait ne pas se limiter à un diagnostic organisationnel et stratégique. Un échange lors d’une de ces réunions de comité d’entreprise est à ce titre particulièrement révélateur de l’opportunité en matière d’identification de la cause de la déficience que le personnel et la direction pouvait saisir à l’occasion de ce droit d’alerte :

35Le PDG : « Ce n’est pas un expert-comptable qui va nous solutionner le problème. C’est un problème de fonctionnement entre nous. Le jour où vous utiliserez la méthode d’introduire une personne extérieure pour traiter un problème que nous n’avons pas été capable de traiter entre nous, c’est une responsabilité que vous prenez car les conditions de travail et de relations entre nous seront modifiées. Il s’agirait d’un aveu de tous de notre impuissance à travailler ensemble. Vous ne travaillerez plus jamais de la même façon avec l’encadrement. Alors je pense que notre façon de nous exprimer aujourd’hui montre une ouverture ».

36Un élu : « Lorsque les syndicats réagissent car il y a un réel problème et qu’ils n’obtiennent pas de réponse, que rien ne bouge, nous sommes obligés d’aller plus haut pour que ça bouge. C’est bien suite à ce problème que nous demandons une expertise. Lorsque la question a été mise à l’ordre du jour, à la réunion de chefs de service vendredi après midi, cela a bougé. Vous ne savez peut-être pas la manière dont cela se passe en face ».

37Cet échange, antérieur de quelques années, à propos d’une intervention possible du même cabinet d’expertise-comptable mandaté lors du droit d’alerte (et qui n’a finalement pas eu lieu), montre la volonté des salariés et de la direction de s’engager dans un dialogue constructif autour des difficultés de fonctionnement de l’entreprise, mais aussi leur incapacité à le faire de manière efficace puisque le problème organisationnel dont il était alors question existait encore lors de notre intervention et faisait encore l’objet de controverses.

38Il en résultait que les acteurs concernés par la situation préoccupante de l’entreprise et par le plan de redressement envisagé pouvaient se trouver dans une situation de construction négociée de cette opération de sélection et de diagnostic qu’est la contextualisation (Lenoble, 2003). En rendant possible la contextualisation, la volonté d’établir un dialogue social qui ne soit plus un dialogue de sourd conduit à mettre en place un dispositif spécifique organisant la réflexivité des acteurs concernés qui permet de construire dans une démarche commune les décisions possibles pour répondre à la situation préoccupante de l’entreprise. La mise en place de ce dispositif a elle-même répondu à une exigence de réflexivité puisqu’elle a été pilotée par le CE et a pris racine dans les interactions des experts en organisation avec les salariés, leur encadrement et la direction (en particulier le DRH, le directeur financier et le directeur de l’offre) dont l’objet a été de définir les lieux, secteurs, personnes et modalités des entretiens menés par les experts en organisation.

2.2.4 – Les potentialités d’une telle démarche de droit d’alerte

39Dans un processus décisionnel, la capacité réflexive des acteurs ne peut être considérée comme donnée : de même que le processus formel de décision, c’est-à-dire la détermination des contraintes de justification d’une action, ne peut être considéré hors des limites de la rationalité révélées par Simon (1960), le processus de révélation du contexte doit intégrer l’idée selon laquelle seul un dialogue entre les participants à un même processus, basé sur la construction d’un diagnostic partagé et la définition d’intérêts communs, permet l’élaboration de décisions acceptées par ces participants (Lenoble & Maesschalck, 2003).

40Notre rôle d’expert ne consistait donc pas à « fabriquer » la décision qui devait être prise par la direction, mais à permettre l’émergence d’un cadre de réflexion commun à la direction et au comité d’entreprise. La transformation du monde selon des visées normatives définies par l’opération de justification formelle que décrivent les théories de la décision nécessite, pour être menée à bien, un cadre d’interprétation, c’est-à-dire des perceptions du contexte propres aux acteurs. On ne peut en effet supposer que la perception du contexte soit donnée spontanément et naturellement ; elle doit être reconstruite pour augmenter le nombre de possibilités sur la base desquelles seront sélectionnées les solutions jugées les plus rationnelles et légitimes. Cette opération de reconstruction et d’appropriation du contexte par les acteurs doit être organisée. Elle l’a été du fait de la volonté de la direction et des salariés d’entrer dans un processus de dialogue et de traductions réciproques dans le cadre de l’expertise organisationnelle demandée dans ce droit d’alerte.

41En conséquence, notre posture nous a mené à ne pas prendre partie dans les controverses qui existaient. Notre fonction consistait, d’une part, à partir d’entretiens avec les salariés dans les différents secteurs de l’entreprise (membre du comité d’entreprise, exécutants, encadrement) à traduire leurs perceptions de manière à les présenter en des termes organisationnels et d’autre part, à construire l’écho des discours de la direction à propos des situations pointées par les salariés (le constat économique présenté dans le plan de redressement ayant été validé par les experts-comptables). Cette traduction dans les registres propres des acteurs ne consiste pas en un diagnostic extérieur qui serait le regard « objectif » et surplombant d’un expert sur la situation de l’entreprise : c’est au contraire une révélation, mise en forme par l’expert, des discours des acteurs. Il s’agit d’une forme d’information réciproque qui, sans revêtir les caractéristiques d’un contrôle, se rapproche du type d’information utilisée dans le pilotage de l’entreprise avec cette spécificité que ce processus se fait autant de l’amont vers l’aval que de l’aval vers l’amont.

42Pour atteindre cet objectif de retour sur la perception qu’ont les salariés du fonctionnement de l’entreprise, les experts en organisation ont construit, sous le contrôle d’un comité de pilotage composé d’élus du comité d’entreprise, un rapport qui s’est élaboré comme le miroir des perceptions des salariés. De cette manière, les représentants des salariés se sont entièrement appropriés les termes du rapport remis à la direction et ont pu construire leur questionnement dans des formes et sur des enjeux touchant directement à l’enjeu du plan de redressement.

43En travaillant sur les diagnostics et les actes de travail des salariés, le rapport a structuré la présentation de la perception que les salariés avaient du contexte de leur entreprise à ce moment. La perception du contexte ainsi construite est alors apparue comme une définition alternative de la situation décrite dans les termes de synthèse comptable du constat établi au départ du plan de redressement. Si ce constat n’a pas été remis en cause par l’expertise comptable, l’expertise organisationnelle a permis « d’augmenter » cette réalité des potentialités offertes par le contexte organisationnel et social de l’entreprise.

44Les éléments contextuels de départ (« baisse des ventes », « dégradation du résultat ») ne se traduisaient alors plus de manière mécanique en « tendance structurelle conduisant à l’échec » car « le changement indispensable pour faire face à ce défi » ne se construisait plus dans les mêmes termes. Le dialogue entre le comité d’entreprise et la direction autour du rapport des experts en organisation a révélé que les leviers d’action possibles étaient plus nombreux que ce que le plan de redressement avait d’abord envisagé. Le travail des experts en organisation a permis, grâce à la reconstruction du contexte dans un processus réflexif, la possibilité d’émergence de décisions raisonnables qui ne soient pas mécaniquement conditionnées par l’environnement considéré comme une donnée exogène, mais comme un élément susceptible d’évoluer.

2.2.5 – Les limites du droit d’alerte : la nécessité de construire des incitations à la réflexivité

45Sur le plan théorique, la perspective mise en valeur lors de cette mission permet de dépasser les apories de l’axiomatique de Savage : celles relatives à la rationalité limitée (rejet de la position substantialiste) et celles relatives à la déconnexion entre les états de la nature et les conséquences (l’établissement de liens de causalité incontestable et directs entre le contexte et l’avenir). Sur le plan de l’action concrète, elle met l’accent sur les conditions de l’efficience de l’action en liant dimension collective et éthique. Enfin, sur le plan normatif, elle montre la nécessité de la construction de dispositifs susceptibles de favoriser l’émergence d’analyses et de volontés communes ainsi que leur pérennisation.

46La nécessité essentielle de la contextualisation, qui a permis l’émergence d’un diagnostic et de solutions partagés met aussi en lumière l’existence d’un présupposé indispensable qui se trouvait dans notre cas : celui de la volonté de construire une vision partagée de l’intérêt de l’entreprise. Ainsi, à la fin de cette mission s’est présentée une mission apparemment identique dans une entreprise voisine géographiquement et sectoriellement. Pourtant, l’expérience n’a pas pu se reproduire du fait d’une volonté affichée de la part du dirigeant de cette autre entreprise de ne pas entrer dans un processus de dialogue sur la définition de son contexte. Du fait de la véhémence de ce dirigeant et de la violence de son opposition, une procédure de délit d’entrave a été engagée (gagnée par les experts en première instance et en appel), visant à légitimer l’expertise organisationnelle dans les procédures de droit d’alerte.

47On comprend donc que ce n’est pas par sa nature que le droit d’alerte est à même d’être considéré comme un dispositif susceptible de créer les conditions d’une réflexivité à même d’ouvrir le choix à d’autres décisions que celles apparemment évidentes mais qui peuvent ne pas être les meilleures. En revanche, cette disposition légale est une opportunité qui doit être conçue dans cette perspective et plus largement dans celle d’organiser les modalités d’émergence d’une forme de dialogue commun aux salariés et aux dirigeants. En effet, la nécessité de construire des incitants réflexifs (i.e. susceptibles de permettre l’entrée des acteurs dans un processus décisionnel contextualisé selon des principes d’action collective et éthique) n’est pas satisfaite par le dispositif légal actuel qui ne contraint la direction qu’à une justification minimale de ses choix et ne favorise pas l’émergence d’un dialogue sur l’identification de la cause de la déficience à l’origine de la situation préoccupante identifiée par le CE.