Des contraintes internationales

6 L'accroissement normatif en matière de droit de la défense nationale a débuté au niveau international dès la fin de la seconde guerre mondiale, afin d'ancrer la guerre dans le droit. Son extension est constante, et a un impact sur la conduite des opérations. Les actes de guerre étaient, selon l'expression de Raymond Odent, « hors du droit » ; traduction juridique de la pensée de Cicéron selon laquelle « lorsque les armes parlent, les lois se taisent ». Or, l'exercice de la guerre a été progressivement encadré par le droit international public. La France l'a reconnu dès 1946 : « La République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public international. Elle n'entreprendra aucune guerre dans des vues de conquête et n'emploiera jamais ses forces contre la liberté d'aucun peuple [10]. » Les normes internationales ne se limitent pas aux grands principes du droit à la guerre. Le droit international public réglemente certes l'usage de la guerre (jus ad bellum) mais il s'étend aux pratiques pendant la guerre (jus in bello). Autrement dit, la France comme membre de la société internationale respecte les droits à la guerre et de la guerre.

7 Au-delà de la charte des Nations unies, et du principe de non-ingérence dans les affaires d'un État, le droit international public a construit un ensemble de normes destinées à empêcher les États de s'attaquer à tous les individus sans distinction et à utiliser librement leurs armes dans n'importe quelles conditions. Les forces armées sont ainsi soumises aux quatre conventions de Genève adoptées le 12 août 1949, complétées en 1977, qui constituent, aujourd'hui encore, la base du droit humanitaire, en préservant les blessés et malades (civils et militaires), les naufragés, les prisonniers de guerre et, enfin, la population civile (au sein de laquelle, les femmes et les enfants bénéficient d'une protection spéciale). Plus tardivement, à partir de 1990, la France accepte de ratifier de nombreux traités internationaux ­ nucléaire, chimique, balistique, conventionnel ­ de désarmement ou de maîtrise des armements. Et ce n'est qu'en 2010 que la France adopte une loi tendant à l'élimination des armes à sous-munitions...

8 Il est cependant un traité qui marque un tournant dans les actions militaires sur un territoire étranger : le traité relatif à la Cour pénale internationale (1998). Il constitue le support d'un cadre de l'action militaire, en organisant un régime de « Responsabilité des chefs militaires et autres supérieurs hiérarchiques » (art. 28).

9 Cette évolution a vocation à protéger les militaires contre leurs ennemis, mais également de leurs propres éventuels errements, et, plus concrètement, la direction des affaires juridiques joue ce rôle salvateur auprès des militaires sur le terrain.

10 Ce mouvement d'expansion normative est donc plus ambivalent qu'on ne peut l'imaginer.

Des contraintes nationales

11 Nourri du droit international, avec la création de la Cour pénale internationale [11], le droit national va lui-même créer de nouvelles contraintes pour les militaires par un processus (dissolution des tribunaux militaires en temps de paix en 1982, réforme procédurale en 2012...) de « civilisation » de la responsabilité militaire [12]. Le juge va jouer un rôle accélérateur, au point d'évoquer la « judiciarisation » du champ de bataille [13]. La Cour de cassation rejette ainsi le pourvoi du parquet contre la décision d'un juge d'enquêter sur l'embuscade d'Uzbin [14]. Les juges d'instruction entendent les militaires qui ont mené des opérations commandos, par essence hautement complexes à mener, qui ont échoué : un otage français fut tué lors d'une opération commando maritime de libération (2009) ; deux otages français furent tués dans des circonstances floues lors d'une opération commando aéroportée de libération en plein désert (2010).

12 Cette évolution juridictionnelle avait fait dire, en mai 2012, au ministre de la Défense de l'époque : « Nos militaires, qui assurent la protection de la Nation méritent en retour que la Nation les protège, notamment d'une judiciarisation inutile de leur action. » Jean-Yves Le Drian ajoutait qu'il craignait que « la justice se mêle de juger les ordres [15] ».

13 De surcroît, le bouleversement sécuritaire né du terrorisme islamique a fortement altéré les frontières entre actions de police et militaire, entre sécurités nationale et internationale. L'accroissement du périmètre de l'état d'urgence ainsi que de sa durée va tendanciellement poser la question du rôle de l'armée dans la lutte contre le terrorisme, à l'étranger et sur le territoire national. En somme, il est illusoire de penser que la production normative va cesser, car les évolutions sociales interrogent le rôle même de l'armée. Pour autant, cela ne signifie pas que cet excès de normes menace les principes attachés à l'armée.

La norme au service de la « performance » militaire

14 L'accroissement normatif trouve notamment sa source dans la suspension de la conscription militaire (Loi du 28 octobre 1997 portant réforme du service national). Cette « suspension » a constitué un aggiornamento fondateur pour l'armée dans son approche des ressources humaines. L'intégration au sein des armées n'est plus subie, elle est désirée ; elle est contractuelle et temporaire. Or, les armées ont besoin peu ou prou de recruter près de 20 000 personnes par an. Il faut donc attirer en atténuant les différences entre société civile et monde militaire.

15 Tenté par la modernisation, par la performance, ou bien encore par la banalisation de l'armée, l'État atténue sujétions et prérogatives des armées sans exclure aucun domaine. Mais ces dispositions permettent à l'armée d'être moins contrainte dans son action. L'excès de normes a permis en fait de « libéraliser » ­ de glisser vers des normes de droit commun ­ le régime juridique des armées.

16 Le socle de cette inflation a été l'adoption d'une série de lois de programmation militaire entre 2003 et 2019 complétées, principalement, par la loi de 2005 sur le statut général des militaires. Le plus remarquable est la diversité des domaines concernés par ces lois visant à « libéraliser » la réglementation : statut des militaires, entreprises d'armement, organisation territoriale.

17 Plus en détail, les lois successives ont permis d'atténuer le caractère dérogatoire du statut des militaires. Elles vont notamment faciliter la fin d'activité des militaires et leur accès à des emplois publics ou civils afin d'augmenter le renouvellement ­ et pour tout dire le rajeunissement ­ des personnels. Elles vont accroître la protection pénale des militaires, créer les associations professionnelles nationales de militaires ­ critiquées mais salvatrices à terme ­, autoriser les militaires à être élus ou bien encore réformer le régime des pensions militaires d'invalidité. Il fut également nécessaire d'actualiser la mission de défense et de sécurité nationales ainsi que les compétences dans ce domaine des pouvoirs publics, de réorganiser territorialement les fonctions supports des implantations militaires (bases de défense), réglementer l'ouverture du capital des entreprises publiques, proroger les dispositions spécifiques des cessions des biens du ministère de la Défense, créer un cadre à la cybersécurité, etc.

18 La norme n'a pas davantage négligé la protection des militaires. En réponse à la judiciarisation du champ de bataille, une nouvelle réglementation a été adoptée dans la loi de programmation 2014-2019, et aucun militaire ne s'en plaindrait. Cette réforme impose notamment que « l'action publique ne peut être mise en mouvement que par le procureur de la République », pour les délits ou crimes commis par un militaire dans le cadre d'une opération armée située hors du territoire national [16].

Une protection constitutionnelle

19 Malgré toutes ces évolutions normatives, l'ensemble des droits et obligations attachés à l'activité opérationnelle militaire n'a pas connu, en effet, de tremblement de terre. Le juge constitutionnel a tracé une tranchée infranchissable protégeant le caractère dérogatoire du statut des militaires au regard du « principe de nécessaire libre disposition de la force armée [17] », des « contraintes inhérentes à l'exercice de leurs missions par les forces armées [18] » et de la spécificité du maintien de l'ordre des gendarmes [19].

20 De fait, à reprendre le rapport annexé à la dernière loi de programmation militaire, « Le maintien de la qualité des ressources humaines du ministère nécessite une juste reconnaissance des contraintes et sujétions liées qui incombent aux personnels des forces armées, directions et services. L'efficacité des forces armées repose notamment sur le statut général des militaires, garant de leur capacité à disposer en permanence de personnels entraînés et formés, disponibles, dans un environnement organisé et réactif. Le statut militaire ne distingue pas le temps de paix de celui des opérations. Par sa spécificité et son unicité, il exprime un état fait de devoirs et de sujétions ­ esprit de sacrifice, discipline, disponibilité, loyalisme, neutralité ­ partagés par tous les militaires, quel que soit leur emploi. Ces fondements du statut, notamment le principe de disponibilité en toute circonstance, conditionnent l'efficacité opérationnelle des armées, répondent à la singularité de l'action militaire et seront donc préservés [20] ».

21 C'est dire que le droit français n'est pas source d'affaiblissement et d'empêchement pour le militaire. Au contraire, tous les exemples témoignent d'une attention toute particulière du législateur et du juge constitutionnel à donner les moyens à l'armée pour qu'elle agisse. Certains encouragent même à continuer à réglementer : « On peut se demander si notre Constitution ne pourrait pas elle aussi, y compris sur un mode très sibyllin comme le fait la convention européenne des droits de l'homme, prévoir les conditions dans lesquelles l'usage de la force légitime pourrait varier selon la situation du pays (état de paix, participation à un conflit armé à l'étranger, état de guerre sur le sol national, voire, comme le suggère une autre contribution de la présente revue, lutte contre une organisation terroriste) [21] ». L'excès de normes n'est définitivement pas partagé par tous.