A. L'ordre juridique innu et l'institution du ne kupaniem/ne kupanishkuem

10 Basée sur une approche biographique [10], notre étude se fonde sur des entrevues semi-dirigées avec une douzaine de participants qui ont vécu l'« adoption coutumière » en tant qu'adoptant ou adopté ou les deux. Une analyse compréhensive des récits offerts par ces participants nous a permis de dégager les traits principaux de l'ordre juridique innu en ce qui concerne l'adoption [11]. On peut les résumer de la manière suivante.

11 L'institution du ne kupaniem/ne kupanishkuem dans l'ordre juridique innu se fonde sur des valeurs d'entraide et de partage. En effet, la prise en charge de l'enfant d'une autre personne fait souvent suite à un constat d'incapacité des parents d'origine, que ce soit en raison de difficultés personnelles, d'un séjour dans le bois ou d'un séjour dans une autre ville à des fins d'études. Pour cette raison, cette prise en charge est généralement considérée comme une manière d'apporter de l'aide aux parents d'origine. L'institution du ne kupaniem/ne kupanishkuem est également fondée sur le concept de famille élargie qui prévaut habituellement chez les Premières Nations. L'enfant n'est pas considéré comme appartenant uniquement à sa famille nucléaire, mais aussi à un réseau plus élargi de personnes apparentées qui ont une responsabilité d'assurer sa croissance et son développement [12].

12 Pour les Innus, l'institution du ne kupaniem/ne kupanishkuem se caractérise principalement par la liberté des personnes concernées de s'entendre pour confier la garde d'un enfant à d'autres personnes que ses parents biologiques. De telles ententes sont conclues directement entre les parties intéressées et ne font pas intervenir de tiers en situation d'autorité. En cela, elles diffèrent radicalement de l'adoption en droit québécois, qui ne peut s'effectuer qu'aux conditions prescrites par le Code civil et avec l'approbation du tribunal. Contrairement à l'adoption en droit québécois, l'« adoption » innue n'est pas confidentielle. De toute manière, la petite taille des communautés innues rendrait la confidentialité illusoire, d'autant plus que les adoptions ont souvent lieu au sein de la famille élargie.

13 En principe, le ne kupaniem/ne kupanishkuem est temporaire et réversible. Il ne brise surtout pas le lien de filiation d'origine. En fait, le maintien de la filiation d'origine est sans doute la seule règle d'ordre public du droit innu concernant le ne kupaniem/ne kupanishkuem. C'est d'ailleurs l'une des raisons pour lesquelles les Innus sont souvent réticents à avoir recours à l'adoption du droit québécois, qui coupe définitivement ce lien de filiation. L'enfant est donc encouragé, dans la mesure du possible, à maintenir des liens avec ses parents d'origine. Si la situation qui a donné lieu au transfert de l'enfant se résorbe rapidement, les parents d'origine peuvent reprendre l'enfant. Dans les cas où le séjour dans la famille « adoptive » se prolonge, l'enfant est néanmoins encouragé, au début de l'adolescence, à retourner dans sa famille d'origine. On observe cependant que dans la plupart des cas, ce retour est temporaire et l'enfant décide de revenir dans le milieu « adoptif ».

14 La question de la création d'un nouveau lieu de filiation est plus délicate. En principe, confier un enfant à quelqu'un d'autre ne crée pas instantanément un nouveau lien de filiation. Cependant, lorsque la situation devient en pratique permanente, les personnes concernées considèrent qu'un nouveau lien de filiation est apparu. Ainsi, les participants à notre recherche emploient des termes de parenté tels « ma mère » ou « ma fille », sans pour autant que le lien de filiation d'origine soit rompu.

15 Enfin, les Innus attachent une grande importance au respect de la volonté de l'enfant. Cela peut paraître surprenant lorsque l'enfant en question est âgé d'à peine quelques mois, comme dans le cas d'une de nos participantes qui affirme avoir demandé, à l'âge d'un an, d'être adoptée par sa grand-mère. En réalité, il nous semble bien que le discours sur la volonté de l'enfant est aussi un discours sur l'intérêt de l'enfant. Lorsqu'un enfant âgé de quelques mois exprime sa « volonté » par le comportement différent qu'il adopte lorsqu'il se trouve avec ses parents d'origine ou ses parents « adoptifs », les adultes qui perçoivent cette volonté ne sont-ils pas tout simplement en train de constater ce qui est dans l'intérêt de l'enfant ?

B. La non-reconnaissance, une lame à deux tranchants ?

16 Ancré dans le mode de vie traditionnel et la conception élargie de la famille, le ne kupaniem/ne kupanishkuem demeure d'actualité chez les Innus. Son application peut être considérée comme une forme de régulation communautaire des relations familiales, bref, comme une forme d'autodétermination. Dans cette perspective, on pourrait croire que l'absence de reconnaissance officielle du ne kupaniem/ne kupanishkuem permet à celui-ci de continuer de s'appliquer de manière indépendante, parallèlement au droit étatique.

17 Cependant, l'effectivité du droit innu de l'« adoption » est souvent menacée par les interventions de l'État. L'hégémonie du droit étatique rend de plus en plus illusoire l'idée d'une existence autonome du droit familial innu. En pratique, la non-reconnaissance par l'État s'accompagne d'interventions fondées sur le droit québécois de la famille, même lorsque celui-ci est en décalage avec le droit innu. C'est ce qui a motivé les Innus, comme plusieurs autres peuples autochtones, à réclamer une reconnaissance officielle de l'« adoption coutumière » [13].

18 L'hégémonie du droit étatique se traduit d'abord par la rigidité administrative croissante dont feraient preuve certaines institutions comme l'école ou les services de santé. Selon les participants à notre enquête, ces institutions n'accepteraient plus de donner des services à un enfant sans le consentement des parents biologiques ou de rendre des comptes à une personne qui n'est pas détentrice de l'autorité parentale selon le droit québécois. De plus, davantage d'Innus souhaitent aujourd'hui voyager hors du pays avec leurs enfants, ce qui pose le problème de l'obtention d'un passeport. Dans tous ces cas, les participants n'apprécient pas devoir « courir après la mère biologique » pour faire signer des documents.

19 Cette rigidité contraste avec l'attitude plus accommodante d'un passé pas si lointain où les administrations se montraient plus compréhensives. Ainsi, une participante mentionne que, il y une trentaine d'années, le bureau des allocations familiales s'est satisfait de sa simple déclaration selon laquelle elle élevait deux enfants pour lui attribuer le bénéfice des allocations familiales. De la même manière, une autre participante mentionne que lorsqu'elle était jeune, les gens de l'école savaient qu'elle habitait chez sa tante et c'est sa tante qui « signait les papiers ». Cette tolérance ne serait pas totalement disparue, car cette même participante mentionne aussi qu'elle garde actuellement un enfant et qu'elle a simplement avisé l'école de ce fait, sans que cela ne cause de problème.

20 Au-delà de ces questions administratives, l'intervention coercitive de l'État en matière de protection de la jeunesse peut aussi donner lieu à des problèmes si elle ne tient pas compte du ne kupaniem/ne kupanishkuem. Rappelons, à cet égard, que la loi autorise l'État à intervenir si la sécurité et le développement d'un enfant sont compromis au sein de sa famille ; le cas échéant, l'enfant peut être placé dans une famille d'accueil [14]. Or, cette évaluation peut être faussée si les agents de l'État ne tiennent pas compte du fait qu'un enfant ne réside pas avec ses parents biologiques et se trouve plutôt dans une situation de ne kupaniem/ne kupanishkuem. En fait, comme nous l'avons vu plus tôt, les difficultés personnelles des parents constituent l'une des raisons qui, selon le ne kupaniem/ne kupanishkuem, peuvent justifier que la garde d'un enfant soit confiée à d'autres membres de la famille. Évaluer les parents biologiques plutôt que ceux qui ont la garde réelle de l'enfant peut conduire l'État à intervenir dans une situation qui ne le nécessite pas. Pire, les autorités de protection de la jeunesse peuvent avoir tendance à considérer le ne kupaniem/ne kupanishkuem comme une situation d'« errance » ou d'« abandon », en soi contraire à l'intérêt de l'enfant, sans comprendre le rôle que joue cette institution pour assurer le bien-être des enfants innus.

21 Certaines décisions récentes de la Cour du Québec en matière de protection de la jeunesse illustrent les écueils de la non-reconnaissance. L'observateur averti peut aisément distinguer une situation de ne kupaniem/ne kupanishkuem dans les faits relatés par le juge. Le refus de reconnaître officiellement cette réalité entraîne cependant la judiciarisation de la situation, même s'il n'y avait aucun autre élément qui indiquait que la sécurité et le développement de l'enfant étaient compromis. Ainsi, dans un cas, l'enfant habitait avec une cousine de la mère depuis son jeune âge et toutes les parties impliquées se montraient satisfaites de cette situation. Cependant, les parents d'origine ont négligé de signer la demande de renouvellement de carte d'assurance-maladie de l'enfant, ce qui empêchait la mère adoptive d'obtenir des soins dentaires pour l'enfant. La sécurité et le développement de l'enfant ont été jugés compromis pour cette seule raison [15]. Dans une autre affaire, l'enfant était sous la garde de sa grand-tante maternelle depuis sa naissance. Le père n'était pas déclaré à l'acte de naissance. La mère est décédée alors que l'enfant était âgée d'à peine un an. Au soutien de sa demande, la Direction de la protection de la jeunesse (DPJ) allègue que « [l]'enfant vit auprès d'une grand-tante maternelle qui répond à l'ensemble de ses besoins, mais n'a pas le pouvoir d'exercer légalement les droits de l'enfant ». On s'aperçoit donc ici que la situation de compromission découle exclusivement de la non-reconnaissance de l'adoption coutumière par le droit québécois et des difficultés administratives que cela pourrait entraîner. La DPJ décrit la situation comme un cas de « responsabilité parentale non assumée » [16]. C'est là, évidemment, une manière passablement artificielle de décrire la situation, puisque tous les besoins de l'enfant sont comblés par sa mère adoptive.

A. Le modèle des Territoires du Nord-Ouest et du Nunavut

25 La Loi sur la reconnaissance de l'adoption coutumière autochtone [22], adoptée en 1994 aux Territoires du Nord-Ouest, est la première loi canadienne visant à établir un tel mécanisme de reconnaissance. Aujourd'hui, cette loi s'applique non seulement aux Territoires du Nord-Ouest, mais aussi au Nunavut, un nouveau territoire qui en a été détaché en 1999.

26 Le préambule de la loi reconnaît l'existence du droit coutumier autochtone, notamment en matière d'adoption, et affirme qu'il est souhaitable de mettre en place une procédure simple afin de donner aux adoptions coutumières les mêmes effets que si elles avaient été ordonnées par le tribunal. La pièce maîtresse de la loi est l'article 2 :

27 2. (1) « La personne qui a adopté un enfant selon le droit coutumier autochtone peut demander auprès d'un commissaire à l'adoption un certificat de reconnaissance d'adoption ».

28 Le commissaire, nommé en raison de sa connaissance du droit coutumier de sa communauté de résidence, constate qu'il y a eu adoption - il ne la prononce pas - et délivre un certificat destiné à être enregistré au greffe du tribunal.

29 Or, un aspect important de ce processus est qu'il suppose une équivalence d'effets entre l'adoption coutumière autochtone et l'adoption selon le droit étatique, en particulier en ce qui a trait au bris du lien de filiation d'origine. Cela peut très bien convenir aux Inuit, qui forment la grande majorité de la population autochtone du Nunavut. En effet, chez les Inuit, l'adoption a lieu à la naissance dans la plupart des cas et elle entraîne une substitution complète du lien de filiation. Or, comme nous nous apprêtons à le voir, transposer ce modèle à des peuples autochtones qui ont une conception différente de l'adoption n'est pas sans poser de problèmes.

B. Le modèle québécois

30 Au Québec, des revendications pour la reconnaissance officielle de l'adoption coutumière se sont fait entendre depuis plusieurs décennies, pour les raisons que nous avons mentionnées plus haut. Dès 1994, les Inuit du nord du Québec ont obtenu un aménagement administratif qui permettait l'inscription du nom des parents adoptifs à l'acte de naissance délivré par les autorités québécoises. La légalité de ce processus a cependant été mise en doute. De plus, les autres peuples autochtones du Québec souhaitaient eux aussi voir leurs formes d'adoption reconnues.

31 Au tournant des années 2000, l'État québécois a entrepris diverses démarches visant à accorder une reconnaissance légale à l'adoption coutumière. Dans le cadre du présent texte, il n'est pas possible de relater l'ensemble des péripéties de ce processus. Il suffit de souligner qu'elles ont abouti à la présentation d'un projet de loi largement inspiré du modèle des Territoires du Nord-Ouest et du Nunavut.

32 Ainsi, on proposait de modifier les dispositions du Code civil en matière d'adoption afin d'y ajouter un processus de reconnaissance semblable à celui qui a été décrit plus haut. Chaque communauté autochtone pourrait désigner une « autorité compétente » qui a pour mission de certifier qu'une adoption coutumière a eu lieu. Avant d'émettre un tel certificat, l'autorité compétente doit s'assurer que l'adoption est dans l'intérêt de l'enfant et que toutes les parties intéressées y ont consenti. Lorsqu'un certificat est émis, il est transmis au directeur de l'état civil (un fonctionnaire de l'État), qui doit alors modifier l'acte de naissance de l'enfant pour refléter l'adoption.

33 Or, ce mécanisme ne visait qu'une adoption « qui, selon la coutume, crée un lien de filiation entre l'enfant et l'adoptant ». Cette réserve était sans doute rendue nécessaire par le fait que le processus de reconnaissance est censé donner à l'adoption coutumière les mêmes effets que l'adoption légale. Or, le droit québécois ne reconnaît que l'adoption plénière qui rompt le lien de filiation d'origine et qui en crée un nouveau. Il n'y a pas d'adoption simple dont les effets seraient plus limités.

34 Ce type de reconnaissance convient sans doute aux Inuit, en raison de la conception de l'adoption qui leur est propre. Cependant, il aurait été d'une application difficile aux autres nations autochtones du Québec, comme les Innus, puisque ce qu'on appelle « adoption coutumière » ne brise pas le lien de filiation d'origine et ne crée pas, ou à tout le moins pas immédiatement, de nouveau lien de filiation. Une « autorité compétente » innue aurait eu bien du mal à émettre un certificat constatant une situation de ne kupaniem/ne kupanishkuem. Le professeur Leckey a bien identifié la source de ce problème :

35 Dès le début de ses réflexions, le législateur s'était donné la prémisse discutable selon laquelle l'adoption civile était le meilleur analogue de ce qui est couramment appelé l'adoption coutumière autochtone. Il s'en est suivi son choix de se concentrer sur l'accès au régime général d'adoption [23].

36 Plusieurs communautés autochtones du Québec se sont donc mobilisées afin que le projet de loi soit modifié de manière à offrir une forme de reconnaissance appropriée à des pratiques telles le ne kupaniem/ne kupanishkuem. Ces démarches ont abouti à la mise sur pied d'un mécanisme parallèle, dont le point d'arrivée en droit québécois n'est pas l'adoption, mais plutôt la tutelle supplétive.

37 Ainsi, dans ce cas de figure, l'autorité compétente d'une communauté autochtone peut émettre un certificat lorsque le transfert de la garde d'un enfant n'a pas donné lieu à la création d'un nouveau lien de filiation. Ce certificat ne sera pas transmis au directeur de l'état civil. L'acte de naissance de l'enfant ne sera donc pas modifié. Néanmoins, ceux qui exercent la garde de l'enfant se verront reconnaître les prérogatives d'un tuteur, qui comprennent non seulement la garde de l'enfant, mais aussi l'exercice de ses droits civils, y compris le consentement aux soins de santé.

38 Les Innus se sont déclarés satisfaits de ce régime, qui permet de donner une reconnaissance significative au ne kupaniem/ne kupanishkuem en droit québécois. L'attribution de la tutelle permet de pallier la grande majorité des difficultés pratiques évoquées plus haut. En fait, la principale différence entre la reconnaissance du ne kupaniem/ne kupanishkuem en tant qu'adoption ou en tant que tutelle se situe sur le plan des successions : puisque la tutelle ne modifie pas le lien de filiation, l'enfant ne pourra pas hériter, ab intestat, de ceux qui en ont la garde.

39 Ainsi, en juin 2017, l'Assemblée nationale du Québec a ajouté les articles 199.10 et 543.1 au Code civil du Québec, qui autorisent la reconnaissance, respectivement, de la tutelle et de l'adoption coutumières. Ces dispositions sont entrées en vigueur en juin 2018. Depuis ce moment, plusieurs communautés autochtones du Québec ont entrepris des démarches en vue de la mise sur pied d'une autorité compétente dont le rôle sera de mettre en œuvre les nouvelles dispositions. Il est encore trop tôt pour dresser un bilan, même provisoire, de cette interface entre le droit québécois et le droit autochtone.