Un oblat du droit administratif

7 Né à Paris en 1858 d’un père banquier, J. Romieu, polytechnicien et licencié en droit, intègre le Conseil d’État en 1881. Auditeur de première classe en 1886, il est choisi pour devenir commissaire du gouvernement et se retrouve promu au grade de maître des requêtes (1891). Devenu conseiller d’État en 1907, il accède à la présidence de la section du Contentieux en janvier 1918, et y demeurera jusqu’à sa retraite en 1933. Par rapport à la carrière moyenne d’un conseiller d’État sous la III^e République, J. Romieu enregistre des temps de passage dont la précocité ne cesse de s’accuser avec le temps : il entre au Conseil à 23 ans, là où l’âge moyen de réussite au concours se situe entre 24 et 25 ans. Il ne reste auditeur de deuxième classe que cinq ans, soit deux ans de moins que la durée de service habituelle dans cette fonction. C’est lors de sa promotion à la maîtrise des requêtes que son écart à la moyenne est le plus grand : 33 ans contre 38. Enfin, il accède au grade de conseiller d’État à 49 ans, en avance de 5 ans par rapport à l’âge moyen où les maîtres de requêtes peuvent voir se concrétiser leur espoir d’accès à un tel grade [8]. Dans un corps où la règle de l’avancement à l’ancienneté se met alors petit à petit en place, la trajectoire de J. Romieu est assez saisissante. Elle s’explique par des choix de carrière aberrants, au sens neutre du terme, c’est-à-dire hors norme.

8 Les choix de carrière de Jean Romieu témoignent de sa « dilection pour la fonction jurisprudentielle » [9] et du fait que, manifestement, seul le contentieux l’intéressait : contrairement à la plupart de ses collègues, il n’accepte jamais de poste dans l’administration, et, en 1928, refuse de succéder à Clément Colson à la vice-présidence du Conseil d’État, préférant demeurer à la tête de la section du Contentieux. Sa trajectoire détonne donc par rapport au cursus honorum du conseiller d’État tertio-républicain, qui passe généralement par l’acceptation d’un poste de directeur adjoint d’une administration centrale ou de directeur de cabinet d’un ministre, ainsi que par l’obtention de reconnaissances diverses (Légion d’honneur, Académie des sciences morales et politiques, parfois mandat électif ou pantouflage dans des entreprises proches de l’État comme les compagnies de chemin de fer). A contrario, sur les 52 années pendant lesquelles il a officié au Conseil d’État – un record pour la période –, J. Romieu en a passé 50 à la section du Contentieux. Dans une maison où « les allers et retours incessants entre la politique, l’administration, le business et la fonction de juge » (Latour, 2002 : 291) sont non seulement possibles, mais encore valorisés, une telle longévité dans la carrière et un tel ancrage unique sont absolument atypiques, pour l’époque comme pour aujourd’hui.

9 C’est dans la fonction de commissaire du gouvernement, occupée sans discontinuer pendant 16 ans – une durée là encore considérable pour une telle position – que J. Romieu va s’affirmer comme le maître-artisan du droit administratif français dans sa version contentieuse. Plus écouté – car moins politique – qu’Édouard Laferrière, il est reconnu par ses pairs « comme un des auteurs (pour ne pas dire le véritable auteur) de l’évolution de la jurisprudence qui a si largement accru les garanties données aux citoyens par la juridiction administrative » [10]. Au Tribunal des conflits comme à la section du Contentieux, J. Romieu laisse son nom à des conclusions sur des grands arrêts restés célèbres, que ce soit sur les services publics (Conseil d’État [CE], 6 février 1903, Terrier), sur la responsabilité des agents de l’État (CE, 10 février 1905, Tomaso Grecco) ou sur l’intérêt à agir en matière de recours pour excès de pouvoir (CE, 21 décembre 1906, Syndicat des propriétaires et contribuables du quartier Croix-de-Seguey-Tivoli). Outre sa position stratégique de commissaire du gouvernement, il enseigne le droit administratif à l’École nationale des ponts et chaussées (à partir de 1906) et à l’École libre des sciences politiques (à partir de 1913). Méfiant à l’égard de l’Université et des universitaires, sa notoriété et son autorité lui permettent néanmoins d’être nommé en 1908 membre du jury de l’agrégation de droit public. Ses titres successifs de commissaire de gouvernement et de président de la section du Contentieux lui assurent une position d’influence sur la question des services publics et de leur régulation par le juge administratif : il fait office de cliquet, laissant entrer ou non les pratiques qu’il juge légitimes et plaidables en droit. Aux yeux des autres membres de l’institution, y compris aux yeux de ceux qui ont rapidement fui les subtilités et les arguties de la jurisprudence, son nom est presque utilisé comme une paronomase du droit administratif et reste associé à cette œuvre prétorienne qui fait la fierté du Conseil d’État :

10

Vous aviez été pendant bien longtemps le commissaire du gouvernement qui avait fondé la jurisprudence sur bien des points et qui, sur d’autres, l’avait fait progresser libéralement, tout en rappelant tout de même toujours aux usagers du service public qu’il y a un minimum de discipline, c’est-à-dire de contrainte à accepter, quand on veut vivre en société ; et, quant aux agents publics, aux fonctionnaires, bien avant qu’on ne leur donne un statut, vous les aviez défendus contre l’arbitraire tout en professant d’ailleurs, sur l’étendue de leurs devoirs et sur leur continuité, des idées un peu plus strictes que celles qui ont été reçues par la suite [11].

11 Resté célibataire, J. Romieu semble bien avoir fait du droit administratif le centre de son existence. Lorsqu’il le propose au rang de grand officier de la Légion d’honneur, le vice-président du Conseil d’État Clément Colson n’hésite par exemple pas à mettre en avant le fait que J. Romieu travaille comme un Romain : « Quand il a fallu, en 1923, transformer l’organisation du contentieux pour lui permettre de débiter un nombre d’affaires toujours croissant, c’est lui qui, par un labeur croissant et en présidant trois longues séances de jugement par semaine, a permis au nouvel organisme de fonctionner sans que l’unité de la jurisprudence soit compromise » [12]. De même, il est décrit par son collègue Georges Cahen-Salvador comme un pèlerin en mission : « Les voies qu’il a suivies sont droites ; son ascension a été continue ; sa vie n’a été qu’un long apostolat […] Dès qu’il entre dans la maison du Droit, il se consacre au culte de la justice ; comme commissaire du gouvernement, il en devient un des plus fervents et fidèles apôtres » (Cahen-Salvador, 1952 : 325). Une telle description est à l’avenant de l’évolution que connaît la section du Contentieux sous la III^e République, qui fait d’elle un « corps séminarisé, placé sous une discipline intellectuelle très forte » [13]. Si les sources disponibles ne permettent pas d’éclairer les raisons de son célibat, on peut néanmoins relever que, contrairement à d’autres fonctionnaires, J. Romieu n’a pas pu compter sur une femme pour l’accompagner dans sa carrière et favoriser cette dernière. On peut également passer de l’héroïque – le grand commis entièrement dévoué à la cause de la justice – au prosaïque, et noter « le taux relativement élevé de célibataires au Conseil d’État » [14] (Charle, 2006 : 266), qui s’expliquerait, selon Christophe Charle, par le fait que la haute juridiction est alors, pour une grande partie, composée d’anciens préfets (« recasés » par le tour extérieur) et subit les mêmes handicaps que les corps provinciaux, à savoir l’accès à un marché matrimonial moindre du fait du nomadisme des carrières. Cette explication ne vaut pas pour J. Romieu, mais elle permet de minorer une propriété – le célibat – que l’on pourrait trouver de prime abord singularisante.

L’individu statistique Jean Romieu

12 Comment passe-t-on du nom « Romieu » à l’individu numérique qui porte ce nom ? Du point de vue statistique, l’apport de l’analyse géométrique des données est, en permettant notamment de projeter les individus sur le plan en variables supplémentaires, de percevoir de manière fine la structure des liens entre les modalités qu’ils portent. Il faut toutefois garder à l’esprit le fait que le commentaire des résultats d’une analyse de correspondances doit intégrer la distinction entre « l’individu épistémique » et « l’individu empirique » (Bourdieu, 1984 : 34), et que l’opération par laquelle on peut désigner les points composant le nuage des individus par des noms réels a des limites. C’est en tenant compte de ces précautions que l’on peut raisonner sur l’individu statistique « Romieu » et sur sa projection dans un repère orthogonal normé.

Graphique 1. – Projection des individus dans l’espace des correspondances

Graphique 1. – Projection des individus dans l’espace des correspondances

13 Le graphique 1 correspond à l’espace des promoteurs de l’idée de service public entre 1873 et 1940 (n = 77), dont ont été enlevées les différentes modalités de variables pour n’y laisser subsister que la projection des individus en variables supplémentaires. Les deux axes qui organisent l’éclatement du nuage de points opposent, en abscisse, des élites en devenir (hommes politiques radicaux et socialistes, syndicalistes, universitaires non liés au droit) à un capital juridique anciennement acquis, et en ordonnée, un centre administratif parisien (hauts fonctionnaires et membres du Conseil d’État) à des notables provinciaux (pour la plupart des professeurs de droit). Dans ce diagramme, on constate l’isolement relatif de J. Romieu (dont la position est signalée, en haut à gauche, par un triangle), qui partage avec Paul Grunebaum-Ballin la modalité rare d’avoir un père banquier, mais qui est surtout distant du noyau qui regroupe les hauts fonctionnaires et les membres du Conseil du fait de son refus de ne jamais intégrer l’appareil d’État dans une fonction extérieure à la section du Contentieux. Cette singularité est d’autant mieux révélée par la classification ascendante hiérarchique (Graphique 2), qui apporte une plus-value en opérant des regroupements entre catégories d’individus proches. Dans notre cas, elle isole trois classes (ou clusters) assez bien distinguées, qui correspondent, à quelques exceptions près, aux trois sous-ensembles dans lesquels se décompose notre corpus : hauts fonctionnaires, y compris membres du Conseil d’État (symbolisés par des petits carrés) ; professeurs de droit (petits cercles) ; « Autres » (élus, syndicalistes de la fonction publique et universitaires non juristes représentés par des petits triangles). Dans ce cadre, la position de J. Romieu (soulignée en haut à gauche) peut être opposée à celle de Léon Blum (également soulignée). En effet, ce dernier apparaît bien dans le corpus en qualité de membre du Conseil d’État, mais ses opinions politiques et sa démission de la haute juridiction pour devenir député lui font rejoindre le cluster 3 des « nouvelles élites ». Aussi, la classification ascendante hiérarchique permet de confirmer que la position isolée de J. Romieu correspond bien à une différence significative et non à un artefact : nous ne sommes pas ici en présence d’un des pièges de l’ACM décrits par Philippe Cibois, à savoir l’effet de distinction, en vertu duquel l’analyse des correspondances présente le risque de mettre en avant des propriétés minoritaires « d’une manière très flatteuse par rapport à leur importance statistique » (Cibois, 1997 : 311). Ici, le fait que J. Romieu ait un père banquier n’est pas un phénomène perturbateur qu’il faudrait mettre en variable supplémentaire ou regrouper dans une modalité à plus fort effectif : adossé à l’absence de fonction extérieure au Conseil d’État, il désigne bien un état réel du monde historique, ou, pour le dire de manière plus singularisante, une particularité concrète de l’individu empirique J. Romieu.

Graphique 2. – Classification ascendante hiérarchique des individus dans l’espace des correspondances

Graphique 2. – Classification ascendante hiérarchique des individus dans l’espace des correspondances

Un personnage en situation de rupture

14 Si, au vu de l’analyse, J. Romieu constitue un cas à part, quel est l’apport de sa singularité à l’historiographie du Conseil d’État sous la III^e République, et, plus spécifiquement, à l’intérieur de celui-ci, à la section du Contentieux ? Entre 1872 et 1940, les présidents de cette dernière sont : Odilon Barrot (1872-1873), le vicomte du Martroy (1874-1879), Édouard Laferrière (1879-1885), Abel Berger (1886-1903), René Marguerie (1908-1912), Henri Mayniel (1913-1917), Jean Romieu (1918-1932), Georges Pichat (1933-1937), Alfred Porché (1937-1938) et Louis-François Corneille (1938-1941). Que ce soit par la durée de leur présidence ou par leur contribution à la construction du droit administratif, tous ces conseillers n’ont pas laissé la même empreinte. Abel Berger, par exemple, dont le mandat est, en durée, le plus long (17 ans), s’était retrouvé à la tête de la section un peu par hasard : avocat de formation devenu procureur général, il était entré au Conseil après l’épuration de 1879, héritant de la présidence de la prestigieuse section des Travaux publics (1882), puis de celle de la section du Contentieux. Venu du judiciaire, il n’avait jamais occupé la fonction de commissaire du gouvernement. A contrario, le mandat de J. Romieu (14 ans) est significatif d’une vraie orientation dans la continuité, d’autant plus que lui succèdent deux anciens commissaires (Pichat et Corneille) qu’il a lui-même formés. Avec J. Romieu se met ainsi en place la définition d’une professionnalité entièrement dédiée au contentieux.

15 Cerner le personnage de Jean Romieu comme le type de l’amateur de contentieux permet de préciser dans quelle mesure sa singularité est plus heuristique que celle d’un René Worms (également souligné dans le graphique 2), dont le cumul de titres (à la fois agrégé de philosophie, professeur de droit et membre du Conseil d’État) constitue une autre propriété remarquable pour la période. En l’occurrence, les caractéristiques sociobiographiques de R. Worms sont si peu duplicables que le personnage peut être qualifié à bon droit par un terme de linguistique : c’est un hapax [15], ce que les anglophones appellent de façon probante un « one-off ». À l’inverse, la position de J. Romieu est susceptible d’être traitée comme un type à la fois par rapport à ce qui le précède et par rapport à ce qui le suit. En amont de sa carrière, d’autres conseillers d’État peuvent paraître extrêmement savants en droit administratif, comme par exemple Joseph-Marie de Gérando ou Firmin Laferrière. Mais ces deux juristes évoluent dans des contextes et des espaces professionnels qui ne sont alors pas spécialisés – ils sont d’ailleurs un temps professeurs de faculté. Jean Romieu n’est pas non plus un fonctionnaire d’œuvres [16], comme pouvait l’être Gérando, pour la simple et bonne raison qu’il ne fait que du contentieux. La comparaison la plus pertinente serait plutôt avec Léon Aucoc, « le droit administratif fait homme » (Wright, 1972 : 641). Mais à la différence de celui-ci, qui préfère démissionner à la suite de l’épuration de 1879, J. Romieu, plus jeune de 30 ans, ne professe pas d’opinions jugées incompatibles avec les institutions républicaines. C’est ainsi, en partie, sa neutralité politique qui contribue à en faire l’incarnation la plus achevée du « magistrat-professeur », dans laquelle se reconnaîtront plus tard d’autres artisans de la jurisprudence comme G. Pichat, qui lui succèdera à la présidence de la section du Contentieux, ou R. Odent. Au regard de ces avatars, le jalon posé par J. Romieu est celui du spécialiste « maison » du droit administratif dont a besoin le Conseil d’État, titulaire du cours d’« Institutions administratives » à l’École libre des sciences politiques (et plus tard de celui de « Droit public » à Sciences Po) et capable d’assurer l’interface avec l’Université. Il n’est pas anodin, dans cette perspective, de constater que le type « Romieu » perd en valeur au fur et à mesure qu’est mise en cause, après 1945, l’excroissance que constitue l’institutionnalisation du contentieux. En 1957, Fernand Grévisse, maître des requêtes, dénonce « le cancer que constitue la section du Contentieux, qui dévore le personnel et contribue à freiner le développement des autres activités de la maison » [17]. Aux yeux de certains membres, la pratique du droit administratif vicierait l’esprit des hauts fonctionnaires du Conseil. Le comité de réflexion dirigé par Raymond Janot rappelle ainsi, dans sa note de synthèse, que « selon une tendance majoritaire dans le groupe de travail, la section du Contentieux tient trop de place et risque de scléroser les esprits en leur ôtant tout contact avec les problèmes réels et vivants » [18].

16 La stabilisation de l’exceptionnel « Romieu », repérable au travers des personnages qui lui succèdent dans le rôle d’expert du droit administratif contentieux, ne s’explique pas par une hétérodoxie qui aurait cessé de l’être, c’est-à-dire comme l’histoire d’un « original » qui serait peu à peu rentré dans le rang. En effet, la trajectoire du personnage ne laisse affleurer aucune visée d’anticonformisme. On pourrait ainsi mobiliser l’épistémologie de Georges Canguilhem, qui s’applique à définir le normal non pas comme « moyenne arithmétique ou fréquence statistique », mais comme « type idéal dans des conditions expérimentales déterminées » (Canguilhem, 2007 : 97). Le type en question résulterait de l’établissement de nouvelles « normes de vie » (ibid., p. 91) associées au célibat, à la fixité professionnelle et à l’apolitisme. La référence à l’épistémologie du vivant permet donc de loger un repère dans la singularité « Romieu », ce qui revient à dire que, comme témoignage sur la normalité, « l’atypisme devient significatif et délimite les frontières des comportements possibles en s’attachant à l’observation des personnages en situation de rupture » (Marrel, 2002 : 213).

Le droit administratif tertio-républicain et son rattachement à une conception pastorale de la gouvernementalité

18 Dans Comment pensent les institutions, Mary Douglas décrit la manière dont une institution « acquiert sa légitimité en se fondant à la fois en nature et en raison ». Elle explique qu’il lui faut offrir à ses membres « un ensemble d’analogies permettant de décrire le monde » et les forcer à oublier « des expériences incompatibles avec l’image vertueuse qu’elle donne d’elle-même ». Surtout, elle doit « consolider l’édifice social en sacralisant ses principes de justice » (Douglas, 1999 : 128). Ces éléments trouvent à s’appliquer au Conseil d’État tertio-républicain, qui se sert de la montée en puissance du contentieux administratif pour imposer une vision « d’en haut » du service public, compris comme un véritable savoir de gouvernement. L’institution devient alors le lieu par excellence de la généralité, ou plus précisément de la construction de la généralité juridique dans l’État par l’éviction de la singularité juridictionnelle. À l’instar de J. Romieu, certains de ses membres se mettent à redessiner un droit administratif encore très imbibé de l’époque napoléonienne : ils font de l’aspect contentieux « non pas la pathologie du droit, mais son cœur même, si la juridicité s’analyse historiquement comme une juridictionnalité » (Miaille, 1994 : 101). La plus-value est double : la juridicisation sert à légitimer une matière – le droit administratif – alors peu reconnue dans le champ du droit, et la référence au service public permet à une institution héritière de l’Empire de se fondre dans le nouveau gouvernement républicain de la France.

19 La façon dont la section du Contentieux du Conseil d’État structure le droit administratif sous la III^e République pourrait être résumée d’un mot : il s’agit d’encadrer pour mieux diriger. Dit de façon moins ramassée, en définissant les règles entourant la possibilité, pour les particuliers, de mettre en accusation l’État, les membres du Conseil fournissent par là même des moyens de domination au pouvoir temporel, celui-ci les laissant définir en retour ce qu’est la norme de domination au nom de l’État. L’essor du droit administratif sous la III^e République peut ainsi être éclairé de manière nouvelle via les analyses de Michel Foucault sur l’archéologie du pouvoir : dans un contexte politique en voie de démocratisation, la transcendance traditionnelle de l’autorité fait place à une fonction d’ordonnancement. La discipline au sens de Foucault est en effet une organisation d’activités ; elle fabrique quatre types d’individualité, notamment une individualité dite « organique », c’est-à-dire « par le codage des activités » (Foucault, 1975 : 196). Dans ce cadre, et afin d’éviter que les individus ne forment une masse dont les comportements soient impossibles à prévoir et à maîtriser, l’État s’attache à une normalisation des comportements et son administration s’applique à une disciplinarisation effective. Le droit des services publics que le Conseil d’État met en scène à partir des années 1880 insiste ainsi sur la responsabilité des gouvernants et sur la nécessaire réparation des torts subis par les citoyen·ne·s. En ce sens, il est l’expression du gouvernement pastoral inspiré du modèle chrétien. Dans son cours au Collège de France du 22 février 1978, Michel Foucault décrit ce type de pouvoir comme étant fondamentalement « un pouvoir bienfaisant » et « un pouvoir de soin » (Foucault, 2004 : 130-131). Surtout, le pouvoir pastoral est « un pouvoir individualisant », c’est-à-dire que « le pasteur dirige tout le troupeau, mais il ne peut bien le diriger que dans la mesure où il n’y a pas une seule des brebis qui puisse lui échapper » (ibid., p. 132). Foucault résume cela d’une formule qui sied à l’office du conseiller d’État en position de juge administratif, ainsi que nous allons tenter de le montrer dans les lignes qui suivent : « Le berger doit avoir l’œil sur tout et l’œil sur chacun, omnes et singulatim » (ibid.). Dans le cas du recodage des activités humaines qui s’exerce via le droit administratif, le « tout » renvoie à l’édifice jurisprudentiel construit pièce par pièce par la section du Contentieux, le « chacun » à toute affaire qui se présente dès lors qu’un·e citoyen·ne opte pour une juridictionnalisation de son différend avec l’administration, ce qui se matérialise par le numéro d’affaire donné à celui-ci par le greffe de la juridiction.

Jean Romieu au travail : examen des cas d’espèce et art de la montée en généralité

20 Au tournant des xix^e et xx^e siècles, le Conseil d’État est engagé dans une lutte avec les juridictions judiciaires pour faire reconnaître le périmètre de son territoire professionnel. Ces années-là sont en effet marquées par plusieurs conflits de compétence liés à la question de savoir qui est, pour les citoyen·ne·s et dans certains cas limites, le bon juge : celui de « droit commun » (le judiciaire) ou celui ad hoc (le Conseil d’État). La reconnaissance du statut public d’une entité revêt donc potentiellement des enjeux cruciaux. Le 6 février 1903, une question vipérine est ainsi posée à la section du Contentieux du Conseil d’État :

21

Le Conseil général de Saône-et-Loire s’est préoccupé d’assurer la destruction des vipères dans le département : il a, en 1900, voté à cet effet un crédit de 200 francs et décidé d’allouer une prime de 0,25 franc à quiconque aurait tué une vipère, sur production du certificat du maire de la commune où elle aurait été tuée. Le nombre des vipères tuées a dépassé de beaucoup les prévisions : le préfet a payé à quatre chasseurs de vipères une somme de 1766 francs, tant sur le crédit de 200 francs que sur le crédit pour dépenses imprévues, et refusé de ne rien payer au-delà. Les quatre chasseurs de vipères, parmi lesquels un sieur Terrier, réclamaient le paiement de 2 473 vipères […] Le sieur Terrier, après s’être adressé, évidemment à tort, au Conseil de préfecture, saisit aujourd’hui directement le Conseil d’État d’une demande tendant à faire condamner le département à lui payer la somme qu’il prétend lui être due en vertu du contrat qu’il soutient résulter de l’offre faite par le Département [19].

22 L’homme qui s’exprime ainsi n’est autre que J. Romieu. Ce jour-là, après le rapport de son collègue Soulié, il est invité à « conclure » sur cette affaire. Après avoir exposé les faits de l’espèce, le commissaire du gouvernement enchaîne par une brusque montée en généralité : « Le pourvoi soulève une très intéressante question de compétence : est-ce à l’autorité judiciaire ou à la juridiction administrative qu’il appartient de statuer sur l’action intentée par le chasseur de vipères contre le département ? » Le sieur Terrier va devoir patienter quelques minutes avant de savoir s’il va enfin pouvoir être payé pour sa besogne. Le commissaire du gouvernement, lui, ne voit à présent plus que ce qui l’intéresse, à savoir le principe de droit contenu en germe dans le litige, « le diamant extrait de la gangue » (Latour, 2002 : 114). Le fait en lui-même – savoir si Terrier a raison, s’il faut lui régler les 2 473 vipères qu’il prétend avoir tuées avec ses collègues – l’indiffère. Il est dans son élément, le droit administratif :

23

Nous vous proposerons, Messieurs, dans l’affaire actuelle, d’admettre la compétence administrative parce que la théorie du contentieux des services publics communaux est depuis une quinzaine d’années en pleine évolution, que la compétence administrative s’élargit de jour en jour par l’action lente, mais incessante de la jurisprudence et que le Conseil d’État restera fidèle aux tendances manifestées dans un grand nombre de ses arrêts les plus récents en accueillant aujourd’hui une solution qui aurait pu, il y a peu de temps encore, ne pas se présenter avec un degré suffisant de maturité.

24 Le commissaire du gouvernement s’apprête à proposer à ses collègues une solution « constructive », c’est-à-dire, dans le jargon du Conseil d’État, un revirement de jurisprudence : le contentieux qui touche aux services publics assurés par les départements doit être du ressort du juge administratif. Pour bien comprendre en quoi cet élément est essentiel pour le grand récit de l’État, il faut rappeler le statut qui était alors celui des collectivités locales : « La plupart des auteurs considéraient […] que les communes étaient soumises aux règles du droit privé et par suite aux articles 1 382 et suivants du Code civil. On considérait en effet la commune moins comme une personne administrative que comme une communauté de voisins quasi familiale » (Sfez, 1966 : 60).

25 Les collègues qui écoutent Romieu développer son argumentaire sont eux aussi, bien évidemment, des membres du Conseil d’État. Ce sont surtout des juristes, qui y réfléchissent à deux fois avant d’infléchir leur jurisprudence. Le commissaire du gouvernement doit donc les rassurer, leur montrer que la solution innovante qu’il défend est aussi sûre qu’un bon placement de père de famille. S’ensuit ainsi une liste d’arrêts antérieurs, analysés de manière téléologique par J. Romieu, à l’aune de la solution qu’il préconise. La jurisprudence passée a admis cette vérité qu’en ce qui concerne l’État, « la marche des services publics ne peut être réglée d’après les principes qui régissent les rapports de particulier à particulier ». Reste à déterminer si le précédent est superposable. Dit de manière moins technique, il s’agit de faire un sort à la malice des faits, de voir si l’on peut éteindre la singularité en l’intégrant harmonieusement à la règle de droit ou bien si celle-ci s’avère au contraire rédhibitoire :

26

Si telle est la base de la compétence administrative en ce qui concerne les services publics de l’État, on ne voit pas pourquoi elle ne subsisterait pas pour les services publics des départements, des communes, des établissements publics qui ont au même degré le caractère administratif. Qu’il s’agisse des intérêts nationaux ou des intérêts locaux, du moment où l’on est en présence de besoins collectifs auxquels les personnes publiques sont tenues de pourvoir, la gestion de ces intérêts ne saurait être considérée comme gouvernée nécessairement par les principes du droit civil qui régissent les intérêts privés : elle a, au contraire, par elle-même un caractère public, elle constitue une branche de l’administration publique en général, et, à ce titre, doit appartenir au contentieux administratif.

27 CQFD. Le sieur Terrier a frappé à la porte du bon juge. Il va pouvoir être rémunéré pour son travail.

28 Jean Romieu sait qu’il ne s’adresse pas uniquement à ses collègues, et qu’il doit retomber sur ses pieds, c’est-à-dire revenir aux faits qui ont motivé la saisine de la juridiction. Après de nouveaux développements « au surplus » sur la possibilité pour les personnes publiques d’agir en tant que personne privée, le commissaire du gouvernement redescend vers l’espèce :

29

Dans l’affaire qui vous est actuellement soumise, il nous paraît que nous nous trouvons bien en présence d’une opération administrative et non d’un contrat de droit civil. La destruction des animaux nuisibles dans le département, quand elle est entreprise par un Conseil général, est faite dans l’intérêt de la collectivité des habitants. C’est un service public, pour lequel le Conseil général aurait pu créer des agents spéciaux, tandis qu’il a préféré procéder par voie de primes offertes aux particuliers.

30 Le sieur Terrier peut donc souffler ; il est dans son droit ; la juridiction, si elle suit le commissaire du gouvernement, va lui donner raison :

31

Vous devez donc, Messieurs, retenir la connaissance du litige pendant entre les chasseurs de vipères et le Département, parce qu’il s’agit d’un litige qui est, par sa nature, administratif, et relève, comme tel, à défaut d’un texte spécial, du juge de droit commun du contentieux administratif, qui est le Conseil d’État.

32 Et Jean Romieu d’ajouter, incidemment : « Mais, comme l’état de l’instruction ne permet pas de statuer au fond immédiatement, vous devez renvoyer le sieur Terrier devant le préfet pour y être procédé à la liquidation des primes auxquelles il peut avoir droit ». Tant pis pour le sieur Terrier, qui devra se tourner à nouveau vers les autorités locales. Nul ne sait s’il a effectivement obtenu son dû. Peu importe, son nom est entré, par l’éponymie magique du contentieux au Conseil d’État, dans l’histoire du droit administratif.

33 Quelques années avant l’arrêt Terrier, Jean Romieu avait déjà eu l’occasion de jouer un rôle prépondérant dans le processus de métamorphose de la pensée d’État que nous décrivons. En 1895, alors qu’un ouvrier des arsenaux de Tarbes avait perdu l’usage d’une main suite à la projection d’un éclat de métal, le commissaire du gouvernement avait signé des conclusions qui avaient ouvert la voie à l’admission du principe de la responsabilité sans faute de l’État, c’est-à-dire sur le seul fondement du risque inhérent à ses activités. Dans les conclusions en question, on remarque que J. Romieu utilise le syntagme de service public en position de sujet (« Le service public est responsable et doit indemniser la victime » [Romieu, 1895 : 514]), comme pour mieux souligner le fait que l’expression devient équivalente du mot « État » et que les institutions publiques sont l’incarnation de cet idéal de service à la population. En conformité avec cette idée et avec la dimension pastorale du droit administratif, le Conseil d’État construit alors une véritable théorie des professions et de la représentation syndicale. C’est surtout la décision Syndicat des patrons-coiffeurs de Limoges (CE, 28 décembre 1906) qui illustre le mieux cette volonté. La loi du 13 juillet 1906, qui instituait le dimanche comme jour de repos hebdomadaire, prévoyait une possibilité de dérogation, accordée par le préfet. La chambre syndicale des patrons-coiffeurs de Limoges adressa une demande de dérogation pour tous ses membres, qui lui fut refusée, et décida de saisir le Conseil d’État. Dans ses conclusions, J. Romieu chercha à cerner les critères permettant à une contestation de groupe d’être jugée recevable par le juge administratif : « Il faut, pour que l’action syndicale puisse exister, qu’il s’agisse d’un intérêt professionnel collectif et que les conclusions ne contiennent en rien un caractère individuel » (Romieu, 1907 : 24). Restait alors à dire ce qu’il fallait entendre par « individuel » et par « collectif » : si c’est un acte qui « lèse l’association dans ses intérêts généraux », le syndicat est légitime à engager une action ; s’il s’agit d’un refus d’autorisation individuelle, « peu importe que le gain du procès intéresse tous les autres membres du syndicat, qui pourront à leur tour former la même demande, l’action est individuelle et ne peut être exercée que par chaque intéressé direct ou en son nom » (ibid.). Le distinguo en fonction du type d’acte contesté masquait mal une typologie tâtonnante proposée par un commissaire gêné aux entournures. Au tournant du siècle, les autorités de l’État étaient hésitantes quant aux types d’acteurs dont elles devaient admettre la présence au sein de ce champ composite dans lequel se trouvait prise la notion de service public.

34 Si nous avons décidé de procéder à la description, parfois in vivo, de ces affaires par ailleurs célèbres, c’est parce que celles-ci fournissent un exemple probant de « passes du droit » (Lascoumes & Le Bourhis, 1996) et sont exemplaires d’un fonctionnement juridictionnel propre à sanctuariser la production normative d’un grand corps comme le Conseil d’État. Toutes les conditions pour la canonisation y sont en quelque sorte réunies : service public, grand arrêt, grand commissaire du gouvernement. Avec son « blanchiment » d’espèces particulières en principes généraux du droit, le phénomène d’éponymie (c’est-à-dire le fait que le requérant donne son nom à l’arrêt, au point que celui-ci se détache de sa personne) joue aussi un rôle. Cela dit, il ne s’obtient pas par le simple emprunt d’un nom. Cette production spécifique au droit savant repose en effet sur ce que le passage devant le juge administratif implique pour les requérant·e·s, à savoir la réécriture, par ce dernier, du morceau de vie à l’origine de leur différend avec l’administration : dans l’arrêt de 1903, on voit bien comment l’histoire de Terrier est réarrangée et passée au tamis de la montée en généralité, ce qui montre que « l’action des institutions s’exerce moins par une violence monolithique que par toute une série d’opérations de codage (classement, sélection, catégorisation, qualification, diagnostic, etc.) constitutives d’un “savoir biographique” participant au contrôle des individus » (Béliard & Biland, 2008 : 107). Cette affaire concrétise ainsi « le travail qui aboutit à voir le droit comme un discours pouvant intégrer la variété phénoménale du monde social dans un ensemble signifiant et ordonné, se présentant comme valant pour la généralité » (François, 1993 : 202). Si cette dimension du travail juridique paraît aujourd’hui élémentaire, elle est encore, à l’époque, en voie d’institutionnalisation, raison pour laquelle J. Romieu a besoin, afin d’opérer l’unification du contentieux des personnes publiques au profit du Conseil d’État, de cette « opération de transsubstantiation de la singularité des espèces juridictionnelles en généralité du droit » (ibid.). Aussi, le prestige du commissaire du gouvernement réside bien dans sa capacité à monter en généralité et à s’appuyer « sur des exercices d’érudition jurisprudentielle, de mise en cohérence de toute la production du Conseil d’État, pour aboutir à cette “qualification juridique des faits” qui permet à ces derniers de faire enfin sens, libérés de leur factualité insignifiante » (ibid., p. 207).