1 – L’utilisation des ressources génétiques : priorité de l’UE

15Les données concernant les utilisateurs et les fournisseurs de ressources génétiques sont nombreuses dans le rapport des experts commandé par la Commission ainsi que dans l’étude d’impact. Dans le cadre de la consultation publique, la quasi-totalité des répondants est par ailleurs constituée d’utilisateurs et/ou de fournisseurs de ressources génétiques [20].

16Grâce aux données collectées, les experts mandatés par la Commission européenne ont mené une étude sectorielle à propos des principaux utilisateurs et fournisseurs de ressources génétiques et des savoirs traditionnels associés dans l’UE. Néanmoins, malgré cette étude approfondie, la Commission indique qu’il n’existe pas de données précises concernant le volume des ressources génétiques utilisées dans l’Union et les aspects économiques de ces utilisations [21].

17Il ressort de ces analyses qu’il existe une grande diversité d’acteurs intéressés par l’accès et l’utilisation des ressources génétiques [22] (et dans certains cas par les savoirs traditionnels associés), dont les principaux sont l’industrie pharmaceutique, les collections de cultures, les jardins botaniques, le secteur de la sélection végétale, le secteur horticole, l’industrie de la lutte biologique, la recherche universitaire, l’industrie de l’élevage animalier, le secteur industriel des biotechnologies, l’industrie agroalimentaire, les banques de gènes et l’industrie forestière. Ces acteurs ont parfois développé des pratiques en lien avec l’APA, néanmoins, le rapport pointe un fossé entre ces pratiques et les obligations prévues par le protocole de Nagoya [23].

18En ce qui concerne les usages actuels et futurs des ressources génétiques, si, selon l’étude d’impact, les demandes d’accès aux ressources génétiques « sauvages » ont diminué dans la plupart des secteurs, l’intérêt global pour l’accès et l’utilisation des ressources génétiques a lui augmenté et il est attendu que cet intérêt continue de grandir ou à tout le moins qu’il demeure stable [24].

19Les conclusions du rapport d’experts et de l’étude d’impact de la Commission sont sans équivoque : il est impératif d’agir pour les utilisateurs européens et le développement d’une économie basée sur l’exploitation des ressources de la biodiversité [25]. Il s’agit ainsi de garantir un accès sécurisé et peu coûteux aux ressources génétiques [26]. Il s’agit aussi de prévenir les accusations de biopiraterie [27], mais également d’offrir des gages aux États fournisseurs à l’extérieur de l’Union afin que ces derniers facilitent en retour l’accès aux utilisateurs européens [28].

2 – L’utilisation des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques : un champ méconnu et incompris

20L’étude mandatée par la Commission européenne et la consultation publique concernent aussi les savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques. Les données sont néanmoins beaucoup moins précises et détaillées dans ce domaine [29]. En effet, dans l’étude des experts, les communautés autochtones et locales ne font pas l’objet d’une étude approfondie en tant que fournisseurs de ressources génétiques et de connaissances traditionnelles associées [30]. De la même manière, une seule des réponses à la consultation publique émane d’une organisation revendiquant représenter les communautés autochtones et locales [31].

21Les travaux préparatoires en vue de l’adoption du règlement européen souffrent ainsi d’un véritable déficit en ce qui concerne la description et l’analyse des enjeux et des attentes des communautés autochtones et locales, notamment celles qui sont localisées dans l’UE. Ce déficit n’est pas véritablement étonnant étant donné le peu de connaissance et d’expertise des institutions européennes en ce qui concerne ces populations [32].

22Le faible nombre de sources n’empêche pourtant pas les experts et la Commission de dresser un paysage de l’utilisation des savoirs traditionnels associés par les utilisateurs européens. Ils se basent pour cela principalement sur quelques sources documentaires ainsi que sur les déclarations des utilisateurs de ressources génétiques. Ce qui n’est pas sans poser certaines difficultés concernant la crédibilité de ce paysage étant donné les interprétations parfois différentes sur ce que constitue par exemple une utilisation des savoirs traditionnels ou encore sur la notion même de communautés autochtones et locales.

23Selon l’étude d’impact, la mobilisation des savoirs traditionnels associés à des ressources génétiques, est pertinente dans certains cas, mais limitée d’un point de vue global [33]. En effet, quand bien même les savoirs traditionnels relatifs aux propriétés et aux fonctions des végétaux et des animaux en lien avec leur environnement est reconnu, et si ces savoirs peuvent fournir des informations essentielles pour le développement d’innovations biotechnologiques, l’étude d’impact conclut que d’un point de vue général, les utilisateurs européens mobilisent de manière très limitée les savoirs traditionnels [34].

24En ce qui concerne l’évolution de la demande en matière de savoirs traditionnels, la Commission estime qu’il est probable qu’elle décline, alors que ces savoirs continueront d’être pertinents dans le cadre de certains marchés de niches [35] (notamment le marché des cosmétiques et le marché alimentaire). L’étude d’impact souligne en outre que les savoirs traditionnels deviennent de moins en moins pertinents pour la découverte de propriétés intéressantes associées aux ressources génétiques sauvages en raison des progrès scientifiques [36].

25Ainsi, les savoirs traditionnels sont principalement considérés comme pouvant jouer un rôle important dans le cadre de « basic research activities of non-commercial sectors » pour l’identification de propriétés et fonctions de certaines ressources génétiques [37]. En effet selon l’étude d’impact, les utilisateurs en amont de la chaîne de valorisation des ressources génétiques sont les plus concernés par la mobilisation des savoirs traditionnels au contraire des utilisateurs en aval [38]. Ce raisonnement n’est possible qu’en distinguant strictement entre utilisateurs en amont et utilisateurs en aval, distinction très artificielle [39]. La mobilisation et l’apport des savoirs traditionnels pour l’identification d’une ressource et d’usages dans le cadre d’une recherche universitaire ne « disparaissent » pas lorsque les résultats de cette recherche font l’objet d’une valorisation commerciale par un autre acteur de la chaîne.

26Dans le préambule du règlement européen, les savoirs traditionnels font l’objet de très peu de développements. Les connaissances traditionnelles détenues par les communautés autochtones et locales sont en effet uniquement définies comme « susceptibles de fournir des informations importantes pour la découverte scientifique de propriétés génétiques ou biochimiques intéressantes des ressources génétiques [40] ».

27Il faut noter ici que le vocabulaire des institutions européennes a évolué depuis la première version du règlement de 2012 puisque les connaissances traditionnelles étaient alors désignées comme de potentiels « indices [41] ». Les termes ne nous apparaissent néanmoins toujours pas entièrement satisfaisants dans la mesure où de nombreuses études et cas de valorisation de ressources de la biodiversité démontrent le caractère déterminant et essentiel des connaissances traditionnelles dans le cadre des projets de recherche les mobilisant. Il s’agit alors du moyen principal d’identification de ressources et le cas échéant d’usages associés [42].

28Il est en outre important de mentionner que les savoirs traditionnels subissent souvent dans le cadre des projets de développement des processus progressifs de marginalisation et d’occultation. Tout au long de la chaîne de valorisation des ressources entre les chercheurs et les communautés autochtones, tant les délais de développement, les transferts successifs de ressources que les mentalités de certains utilisateurs contribuent en effet à diminuer progressivement la reconnaissance de l’apport des communautés et de leurs savoirs, jusqu’à parfois conduire à une absence totale de reconnaissance de leur mobilisation dans la recherche [43]. Il est néanmoins possible grâce à la vigilance d’individus ou d’institutions dans certains cas de déceler ce genre de procédés [44].

29Autant dans les travaux de réflexions que dans le règlement de l’UE, les savoirs traditionnels ne sont envisagés que comme de simples ressources mobilisables dotées ou non d’un potentiel économique pour les utilisateurs extérieurs aux communautés. Ces travaux ne procèdent à aucune analyse de l’importance culturelle, sociale, identitaire et économique des savoirs traditionnels pour les communautés autochtones et locales. Les savoirs traditionnels, indispensables à la survie matérielle et culturelle des communautés, ne sont donc analysés que du point de vue du volume des savoirs prétendument utilisés selon les déclarations des utilisateurs et en l’absence de toute étude scientifique de synthèse sur le sujet. En conséquence, la problématique du respect tant du contenu, que des procédures d’accès aux savoirs traditionnels ne sont pas traités ni dans les travaux de réflexion préparatoires, ni dans le règlement. Or, si les cas d’utilisations des savoirs traditionnels sont probablement moins nombreux que les cas d’utilisations de ressources génétiques, en conclure que la problématique de la circulation des savoirs traditionnels ne nécessiterait pas autant d’attention que celle des ressources génétiques constitue selon nous, une grave erreur d’appréciation de l’importance de la protection de ces savoirs tant pour les communautés que pour les utilisateurs. Alors que pour les premiers, il s’agit d’éléments identitaires et culturels fondamentaux dont le respect fait partie des droits reconnus aux peuples autochtones [45] et est indispensable pour la décolonisation des rapports avec les communautés autochtones [46]. Pour les seconds, rappelons à quel point les accusations d’utilisations abusives des savoirs traditionnels peuvent se révéler dévastatrices pour leur réputation [47].

1 – L’apport conceptuel du règlement : des clarifications pour les utilisateurs et leurs activités

41Les définitions fournies par le règlement européen ne sont pas d’une grande originalité et se contentent pour la plupart de reprendre les définitions de la CDB et du protocole de Nagoya. Les seuls véritables efforts conceptuels concernent les utilisateurs et leurs activités.

42Parmi les nouvelles définitions figure celle d’« utilisateur », de « connaissances traditionnelles associées aux ressources génétiques », d’« accès », de « ressources génétiques auxquelles il a été accédé illégalement », « association d’utilisateurs » (dont nous parlerons plus bas) et « certificat de conformité internationalement reconnu » (que nous traiterons également plus bas).

43Ces définitions n’apportent que très peu de clarté supplémentaire à l’image de la notion d’utilisateur définie comme « une personne physique ou morale qui utilise des ressources génétiques ou des connaissances traditionnelles associées à des ressources génétiques [53] ». Or, si le règlement européen reprend la définition d’utilisation de ressources génétiques du protocole de Nagoya, il ne propose aucune définition de l’utilisation des connaissances traditionnelles associées, ce qui souligne à la fois le peu d’attention dont les communautés autochtones font l’objet dans le règlement, mais aussi le manque d’expertise de l’UE en la matière.

44D’autres définitions sont plus problématiques, à l’image de la notion de « connaissances traditionnelles associées aux ressources génétiques » définies comme « les connaissances traditionnelles détenues par une communauté autochtone ou locale présentant un intérêt pour l’utilisation des ressources génétiques et décrites en tant que telles dans les conditions convenues d’un commun accord qui s’appliquent à l’utilisation des ressources génétiques [54] ». Le règlement ne prévoit donc la protection des savoirs traditionnels que dans la mesure où ils sont décrits explicitement comme associés à une ressource génétique dans un contrat visant l’utilisation de ressources génétiques. Les savoirs ne figurant pas dans un contrat ne sont donc pas protégés [55]. Il s’agit de cette manière de ne protéger que les savoirs traditionnels directement associés à une ressource génétique, c’est-à-dire explicitement associés à une ressource et ce au sein de documents d’accès. En conséquence, tous les savoirs pouvant indirectement conduire à des utilisations de ressources génétiques ne sont pas inclus dans cette définition [56]. Selon l’annexe de l’étude d’impact de la Commission, il s’agit notamment des savoirs publiés dans une revue scientifique consultée par un chercheur qui par la suite mobilisera ces savoirs dans le cadre d’un projet de recherche [57]. Ce chercheur ne sera pas considéré, selon le règlement, comme utilisant des connaissances traditionnelles associées à des ressources génétiques et, en l’absence de protection globale de ces connaissances en droit européen, ne sera tenu à aucune obligation (par exemple de déclaration, de recueil de consentement ou encore de partage des avantages).

45De la même manière, il est probable que les savoirs traditionnels auxquels il aura été accédé dans le cadre de projets (par exemple des études ethnobotaniques) qui ne visent pas directement l’utilisation des ressources génétiques, mais uniquement la collecte du patrimoine immatériel autochtone (dont l’étude pourra néanmoins révéler certaines utilisations potentielles), ne seront pas protégés au titre du règlement. Il est d’ailleurs probable que certains projets seront définis de cette manière afin d’éviter l’application du règlement européen et de ses obligations.

46Par cette démarche, l’UE a souhaité adopter une définition claire et restrictive afin de garantir un maximum de sécurité juridique au profit des utilisateurs mais aussi afin de ne pas interférer avec les négociations en cours au sein de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle à propos d’une protection globale du patrimoine culturel immatériel autochtone [58]. Ce faisant, l’UE navigue entre le souci d’adopter des définitions claires et précises et la volonté de ne pas empiéter sur les prérogatives des États et des discussions internationales en cours.

47Ceci est confirmé par un autre aspect de cette définition car, si le règlement définit bien la notion de savoirs « associées aux ressources génétiques », il n’éclaire pas la notion de « connaissances traditionnelles ». Le seul élément de définition du règlement concernant cette notion est donné en préambule où les connaissances traditionnelles sont décrites comme « les connaissances, les innovations et les pratiques des communautés autochtones et locales englobant des modes de vie traditionnels qui présentent un intérêt pour la conservation et l’utilisation durable de la diversité biologique ». Les rédacteurs du règlement européen n’ont ici pris aucun risque et se sont contentés de reprendre les termes de la CDB et du protocole de Nagoya sans chercher à approfondir cette notion en adoptant par exemple une définition basée sur les modes et le contexte de développement des savoirs traditionnels ou encore au moyen d’une liste d’exemples [59]. Selon la Commission, l’absence de définition internationalement reconnue de la notion de savoirs traditionnels constitue une justification à cette situation [60].

48Enfin, la notion de « ressources génétiques auxquelles il a été accédé illégalement » est, elle, un ajout absent de la première proposition de règlement mais aussi des textes internationaux. Elle est définie comme « les ressources génétiques et les connaissances traditionnelles associées aux ressources génétiques auxquelles il n’a pas été accédé conformément aux dispositions législatives ou réglementaires nationales en matière d’accès et de partage des avantages du pays fournisseur qui est partie au protocole de Nagoya qui requiert d’obtenir le consentement préalable donné en connaissance de cause ». Il s’agit là d’une tentative de définition de la notion de biopiratage selon des termes moins stigmatisants pour les utilisateurs [61]. Elle apparaît particulièrement favorable à ces derniers puisque le caractère illégal d’un accès dépendra de l’existence de dispositions législatives ou réglementaires nationales en matière d’APA d’un État partie au protocole de Nagoya. En l’absence de dispositif, les utilisateurs ne pourront pas être accusés de ne pas avoir respecté les obligations d’APA reconnues en droit international [62]. Il est en outre important de noter que le règlement adopte une vision très restrictive des règles à respecter pour les utilisateurs puisque le caractère illégal d’un accès est défini en fonction d’un cadre national, sans que soient mentionnées les normativités locales et privées potentielles tels que par exemple les codes ou protocoles des fournisseurs et en particulier ceux des communautés autochtones et locales. Ces derniers devront être reconnus par les cadres nationaux d’APA afin que leur application devienne obligatoire au regard du règlement européen. Ce texte adopte donc finalement la même démarche que la CDB et le protocole de Nagoya, à savoir celle qui consiste à s’appuyer sur la mise en œuvre de l’APA par les États, qui ont par ailleurs pour la plupart failli dans cette tâche jusqu’à présent.

2 – Le champ d’application du règlement : un nouveau départ pour les utilisateurs

49Le champ d’application du règlement européen constitue un des éléments les plus problématiques et permet d’apprécier la volonté des institutions européennes de protéger les utilisateurs et leurs secteurs d’activité. Néanmoins, comme nous le verrons, certaines conséquences des choix terminologiques n’ont peut-être pas été anticipées par les rédacteurs.

50Le règlement européen « s’applique aux ressources génétiques sur lesquelles les États exercent des droits souverains et aux connaissances traditionnelles associées aux ressources génétiques auxquelles il est donné accès après l’entrée en vigueur du protocole de Nagoya pour l’Union ». Dès lors, ne sont concernés que les accès effectués à partir du 12 octobre 2014. Toute la question consiste à savoir ce que signifie « l’accès ». Selon l’article 2 du texte, il s’agit de « l’acquisition de ressources génétiques ou de connaissances traditionnelles associées à des ressources génétiques se trouvant dans un pays qui est partie au protocole de Nagoya ».

51Le choix comme élément déclencheur pour l’application du règlement européen de la notion d’acquisition plutôt que celle d’utilisation n’est pas anodin [63]. Il va permettre de régulariser les pratiques de collecte s’étant déroulées avant l’entrée en vigueur du règlement et de prévenir les effets que pourraient avoir ces collectes après l’entrée en vigueur du texte.

52Toutes les ressources génétiques et les connaissances traditionnelles acquises avant le 12 octobre 2014 ne sont pas concernées par l’application du règlement européen. Ainsi les ressources génétiques acquises dans le cadre de collections et conservées avant 1993 et surtout entre 1993 et le 12 octobre 2014 (période pendant laquelle la CDB était en vigueur) n’entrent pas dans le champ d’application du règlement.

53Il s’agit donc de valider, du point de vue du droit européen, la légalité de ces acquisitions qui pourront par ailleurs faire l’objet d’utilisations (entamées avant l’entrée en vigueur du règlement et perdurant ou encore débutant après son entrée en vigueur) par leurs détenteurs, sans qu’il soit nécessaire de respecter le règlement européen [64]. Le Muséum National d’Histoire Naturelle (MNHN) pourra ainsi, par exemple, continuer d’exploiter les ressources acquises avant le 12 octobre 2014 et, en cas de découverte importante, ne sera pas concerné par l’application du règlement. Il s’agit donc clairement de définir un nouveau point de départ pour les utilisateurs et de faire table rase du passé [65]. Si l’exclusion des cas d’utilisations antérieures au 12 octobre 2014 peut apparaître justifiable au regard du principe de non-rétroactivité, celle des cas d’utilisations qui ont commencé avant cette date et qui se poursuivent et celle des utilisations nouvelles sont incompréhensibles.

54Ceci a par ailleurs pour effet de faire disparaître le lien entre le fournisseur initial et les utilisateurs ayant acquis des ressources avant l’entrée en vigueur du règlement. Les utilisateurs ayant constitué des collections jusqu’au 12 octobre 2014 sont ainsi considérés comme de nouveaux fournisseurs initiaux potentiels de ressources génétiques auprès de qui le règlement européen s’appliquera. Les nouvelles acquisitions auprès de ces collections, par exemple celles du MNHN, devront donc à partir du 12 octobre 2014 respecter les dispositions du règlement. Dans cette hypothèse, le MNHN ne sera pas tenu de contacter au titre du règlement européen le fournisseur initial des ressources acquises avant le 12 octobre 2014.

55En ce qui concerne les savoirs traditionnels, le même raisonnement est applicable. Le règlement européen ne concernera pas l’ensemble des acquisitions qui ont eu lieu avant le 12 octobre 2014 mais dont l’utilisation et l’exploitation perdurent aujourd’hui (notamment par la publication et la réédition d’ouvrages ou encore par le dépôt de droits de propriété intellectuelle concernant des innovations développées grâce aux savoirs autochtones). Si la question des acquéreurs antérieurs au 12 octobre 2014 est réglée par le règlement, celle des acquéreurs postérieurs à l’entrée en vigueur du règlement apparaît intéressante dans le cas des savoirs autochtones. En effet, de nombreux savoirs traditionnels ont été acquis et divulgués de manière publique au travers de diverses sources bibliographiques avant le 12 octobre 2014. Or, ces savoirs peuvent encore être mobilisés par différents utilisateurs. Toute la question consiste donc à déterminer si un utilisateur qui accède à un savoir traditionnel par exemple par la consultation d’un ouvrage ou son achat acquiert ce savoir au sens du règlement européen et doit donc en respecter les dispositions. Dans l’affirmative, le fournisseur serait vraisemblablement l’auteur de l’ouvrage et non pas les communautés puisque l’acquisition n’a pas lieu auprès des communautés mais auprès de l’auteur-fournisseur. Cette hypothèse entre clairement en contradiction avec l’esprit de la définition de connaissances associées à une ressource génétique que nous avons discuté plus haut, néanmoins elle ne nous semble pas pouvoir être totalement écartée étant donné la lettre du règlement s’appuyant sur l’acquisition comme élément déclencheur pour l’application du règlement.

56Le choix de la notion d’acquisition a été pensé comme une manière de garantir un certain degré de sécurité juridique pour les utilisateurs. C’est le cas puisque ces derniers ne pourront pas être inquiétés pour les utilisations de ressources acquises avant l’entrée en vigueur du règlement. Ce choix est néanmoins source d’injustices pour les fournisseurs ayant transféré leurs ressources et leurs savoirs avant l’entrée en vigueur du règlement. Il pourrait en outre interférer avec les accords contractuels qu’ont pu développer les utilisateurs pour leurs acquisitions et utilisations avant l’entrée en vigueur du règlement et prévoyant par exemple une obligation de partage des avantages. Le choix de la notion d’utilisation comme déclencheur pour l’application du règlement aurait pu corriger en partie ces injustices puisque toute nouvelle utilisation aurait obligé un utilisateur même détenteur d’une ressource ou d’un savoir avant le 12 octobre 2014 à conclure un accord avec le fournisseur. L’UE a néanmoins préféré couper ce lien et éviter ainsi des allers et retours entre fournisseurs et utilisateurs à l’occasion de nouvelles utilisations de ressources déjà acquises.

1 – L’obligation de diligence

2 – La création d’un réseau de fournisseurs certifiés

67Afin de faciliter l’accès aux ressources génétiques tout en garantissant la sécurité juridique des utilisateurs, le règlement européen prévoit la création d’un registre des collections considérées comme respectant les obligations de la CDB et du protocole de Nagoya [74]. Les utilisateurs accédant aux ressources génétiques de ces collections sont donc assurés d’avoir fait preuve de la diligence nécessaire dans le cadre de l’accès à des ressources génétiques (le règlement européen ne semble pas envisager la possibilité de l’existence de collections ou bibliothèques de savoirs [75] dont il existe pourtant des exemples pour certains dans l’Union Européenne [76]).

68La demande de reconnaissance doit émaner du détenteur d’une collection et être effectuée auprès d’un État membre. Si la collection satisfait les exigences du règlement, l’État membre notifie à la Commission son nom et les coordonnées de son détenteur, ainsi que le type de collection afin que celle-ci l’inscrive au registre. Il revient aux détenteurs de collections de prouver qu’ils disposent de procédures et de mécanismes propres à assurer le respect des obligations de la CDB et du protocole de Nagoya, ainsi que des outils et pratiques permettant de garantir la traçabilité des ressources conservées [77].

69Les collections seront chargées de la mise en place d’instruments de suivi et de contrôle appropriés dans le cadre de l’échange d’échantillons de ressources génétiques et d’informations y afférentes avec d’autres collections.

70Les États membres seront tenus de vérifier « régulièrement » si les conditions de l’inscription sont toujours remplies, et pourront le cas échéant informer la Commission afin qu’elle procède à la radiation d’une collection du registre.

71Par la certification de ces collections, il s’agit de constituer un réseau d’institutions auprès desquelles les utilisateurs pourront avoir la garantie d’avoir rempli leur obligation de diligence. Il s’agit donc de sécuriser leur environnement puisque de nombreux accès ont lieu auprès de collections ex situ [78].

3 – La reconnaissance de Bonnes pratiques

72Le règlement européen prévoit la possibilité pour les associations d’utilisateurs ou toutes autres parties intéressées de faire reconnaître comme « bonnes pratiques » auprès de la Commission « un ensemble de procédures, d’instruments ou de mécanismes qu’elles ont développés et sur lesquels elles exercent une surveillance [79] ».

73Il faut pour cela que ces pratiques permettent aux utilisateurs de satisfaire à leurs obligations au titre du règlement, c’est-à-dire l’obligation de diligence (article 4) ainsi que celle de déclaration dans le cadre d’un financement public ou de la commercialisation de produits (article 7). Un registre des bonnes pratiques reconnues par la Commission sera publié sur internet.

74Par le biais de la reconnaissance des bonnes pratiques, il s’agit d’encourager la responsabilisation et l’autorégulation des associations d’utilisateurs. Ces derniers ont tout intérêt à se saisir de cette opportunité dans la mesure où le respect de bonnes pratiques reconnues constituera un élément de preuve supplémentaire du respect de leur obligation de diligence mais aussi un moyen de se prémunir contre d’éventuelles insuffisances dans leurs démarches. Il s’agit donc d’offrir l’opportunité aux utilisateurs de voir reconnaître officiellement leurs pratiques et donc de leur offrir un moyen de défense préventif.

75Il sera toutefois possible de remettre en cause le statut des bonnes pratiques. La procédure apparaît néanmoins particulièrement favorable aux utilisateurs puisqu’il faudra démontrer l’existence de « cas répétés ou significatifs où les utilisateurs mettant en œuvre une bonne pratique n’ont pas satisfait aux obligations qui leur incombent » au titre du règlement européen. Ceci déclenchera une procédure de concertation entre la Commission et l’association d’utilisateurs concernée ou d’autres parties prenantes afin d’examiner « si ces cas témoignent d’éventuelles insuffisances dans la bonne pratique concernée ».

76En cas d’insuffisance(s) avérée(s), la sanction consistera dans la radiation de la bonne pratique. Il est fort probable que la Commission et les associations d’utilisateurs, afin de préserver l’intégrité et la réputation des utilisateurs, préféreront favoriser la concertation et la modification des bonnes pratiques en cause, plutôt que de procéder à leur radiation pure et simple.

77Selon ce modèle, les autorités publiques s’appuient très fortement sur l’initiative et les actions des utilisateurs. Ceci traduit selon nous autant la volonté de laisser les premiers intéressés définir les procédures les plus adéquates, que l’expression de l’incapacité des autorités publiques à définir elles-mêmes un corpus de bonnes pratiques. Il est d’ailleurs frappant de constater que le règlement européen ne cite ni les lignes directrices de Bonn [80] qui constituent pourtant un ensemble d’orientations pouvant servir de base à la définition de bonnes pratiques, ni le Code Tkarihwaié : ri [81] adopté lors de la dixième conférence des parties à Nagoya. Ce code propose pourtant un certain nombre de principes éthiques généraux et de considérations particulières qui peuvent être particulièrement utiles aux utilisateurs dans leurs démarches dès lors que sont impliquées des communautés autochtones et locales.

78Il est en outre important de souligner que la responsabilisation et l’autorégulation n’est une solution explicitement envisagée que pour les utilisateurs. En effet, rien n’est prévu pour les fournisseurs et en particulier pour les communautés autochtones et locales. Le règlement aurait pu prévoir la possibilité pour les fournisseurs de faire reconnaître des procédures et mécanismes comme des bonnes pratiques, prouvant le respect de l’obligation de diligence pour les utilisateurs. Le règlement prévoit néanmoins la possibilité de la reconnaissance de bonnes pratiques à l’initiative d’une association d’utilisateurs, mais aussi de « toutes autres parties intéressées ». Il est donc potentiellement envisageable que des communautés autochtones et locales puissent tenter de faire reconnaître leurs propres cadres de régulation comme des bonnes pratiques. On notera toutefois que ces bonnes pratiques doivent faire l’objet d’une surveillance, or il n’est pas certain que toutes les communautés autochtones et locales soient en mesure d’assurer un tel contrôle sur les procédures.

4 – Les mécanismes de contrôle et de sanction

79Le contrôle des utilisateurs relève, lui, des autorités compétentes qui doivent être désignées par chaque État membre [82]. Les contrôles devront s’effectuer selon un plan « élaboré suivant une approche fondée sur les risques [83] », ou sur la base « d’informations utiles, notamment sur la base de préoccupations fondées émanant de tiers, quant au non-respect du présent règlement par un utilisateur [84] ».

80Le règlement européen prévoit la mise en place de deux points de contrôle obligatoires dans le cadre de la surveillance du respect de leurs obligations par les utilisateurs. Le premier de ces points se situe en amont de la chaîne d’étude des ressources et des savoirs, tandis que le second se situe complètement en aval avant la commercialisation d’un produit.

81Ainsi « les bénéficiaires d’un financement pour des travaux de recherche impliquant l’utilisation de ressources génétiques et de connaissances traditionnelles associées aux ressources génétiques qu’ils fassent une déclaration attestant qu’ils font preuve de la diligence nécessaire [85] ». La déclaration des utilisateurs devra intervenir au moment de la réception des fonds [86] et devrait permettre de prouver la connaissance par les utilisateurs de leur obligation de diligence, mais aussi d’établir une liste de projets (non exhaustive car tous les projets ne donnent pas lieu à un financement public) portant sur l’utilisation des ressources génétiques et/ou des savoirs traditionnels associés. Ces déclarations devront être adressées aux États membres et à la Commission.

82Le second point de contrôle est situé « au moment du développement final d’un produit élaboré par le biais de l’utilisation de ressources génétiques ou de connaissances traditionnelles associées aux ressources génétiques [87] ». Deux cas de figure sont alors envisageables selon qu’une autorisation de mise sur le marché (AMM) est requise ou non. Dans le premier cas (une AMM est requise), la déclaration doit avoir lieu avant d’obtenir l’AMM. Dans le second cas, la déclaration doit intervenir lors du développement final et avant la mise sur le marché de l’Union [88]. La déclaration doit alors être effectuée auprès de l’autorité compétente et le certificat internationalement reconnu ou les informations équivalentes doivent lui être remis.

83Le règlement européen ne prévoit pas de point de contrôle intermédiaire le long de la chaîne de valorisation, notamment au moment du dépôt de droits intellectuels. Il aurait pu être envisagé l’obligation de déclaration de l’origine des ressources et des savoirs lors d’un dépôt de droits de propriété intellectuelle (et donc la remise du certificat internationalement reconnu) afin d’éviter l’octroi de droits de propriété impliquant des ressources ou des connaissances dont l’acquisition pose problème.

84En ce sens, si le point de contrôle au moment du financement apparaît particulièrement pertinent afin de couper court à tout projet avant une collecte et une utilisation abusive, le point de contrôle fixé avant la commercialisation d’un produit apparaît bien tard selon nous au cours de la chaîne de valorisation. En effet, imagine-t-on sérieusement, l’UE refuser la commercialisation d’un produit dont le développement et la préparation à la mise sur le marché auront nécessité d’importantes ressources humaines et économiques et pourraient en outre contribuer à créer de la richesse ?

85En tout état de cause, les sanctions en cas de non-respect des obligations du règlement européen ne sont pas définies par ce dernier, mais doivent l’être par les États membres d’ici au 11 juin 2015 et devront être proportionnées et dissuasives [89]. Il est ici assez étonnant de constater que l’UE, si déterminée à harmoniser les règles applicables aux utilisateurs afin de leur offrir un niveau de sécurité juridique très important, n’a pas souhaité suivre cette logique jusque dans le domaine des sanctions applicables.