1.1.1 – L’hypothèse de l’accord écrit : une situation peu probable

77. Un accord écrit pour mettre en valeur des fakes news sur le fil d’actualité. Facebook possède plus de deux milliards d’utilisateurs à travers le monde, lesquels semblent avoir une forte appétence pour les fake news. En effet, une récente étude montre que les fake news génèrent plus d’activité sur la plateforme du réseau social que les vraies nouvelles (actual news stories) [22]. Ce faisant, le réseau social américain pourrait être tenté par la conclusion d’accords avec des entreprises spécialisées dans la fabrication de fake news, lesquelles l’alimenteraient en fausses nouvelles. Concrètement, un tel accord aurait pour objet de fournir le réseau social en fake news afin que les utilisateurs de la plateforme passent plus de temps sur le fil d’actualité. Cet accord, qualifions-le d’« accord de fourniture de fake news ». Grâce à cet accord, Facebook pourrait via son algorithme mettre en valeur les fake news qui lui semblent les plus à même de capter l’attention des utilisateurs en termes de temps sur le réseau – un temps qui, nous le verrons, est au cœur du modèle économique de l’entreprise.

88. Intérêt de l’accord. Quel intérêt le géant américain pourrait-il avoir à conclure ce type d’accord ? Comme toute société commerciale, Facebook cherche avant tout à faire des bénéfices, qui seront par la suite partagés entre les actionnaires. À cet égard, l’accord conjecturé n’aurait-il de sens que s’il était, pour l’entreprise, générateur de revenus supplémentaires. Dans cette perspective, un « accord de fourniture de fake news » pourrait avoir une double utilité. En premier lieu, cela permettrait à Facebook de recueillir davantage de données sur ses utilisateurs [23] et, partant, de mieux profiler leurs goûts et leurs attitudes en tant que consommateurs [24]. Ce type de données s’agrégerait aux autres données personnelles déjà collectées. La variété des données collectées serait certainement un atout puissant pour Facebook afin de mieux anticiper les comportements des consommateurs. En second lieu, l’amélioration du profilage des utilisateurs permettrait au réseau social d’augmenter ses revenus de la publicité en ligne [25]. En traitant les données collectées, Facebook pourrait assurer aux annonceurs une augmentation de l’efficacité de leurs publicités grâce à un meilleur ciblage des utilisateurs/consommateurs. Comme l’a souligné la Professeure Rochfeld, « même si tous les consommateurs n’ont pas conscience de livrer leurs données dans un échange, celles-ci sont traitées et valorisées dans divers circuits impliquant des acteurs variés, notamment à des fins de publicités ciblées (leur traitement permet d’offrir aux annonceurs des outils de ciblage des annonces qu’ils effectuent, en fonction des centres d’intérêt particuliers et sociaux types des internautes) et de prédictibilité généralisée de tous leurs besoins et envies (les traitements sont supposés permettre aux opérateurs d’anticiper, voire de susciter la demande) » [26].

99. Préoccupations de concurrence. L’« accord de fourniture de fake news » pourrait générer des préoccupations de concurrence importantes sur le marché dans la mesure où la coordination entre Facebook et l’entreprise spécialisée dans la fabrication de fake news pourrait évincer du réseau social les éditeurs de presse traditionnels, pourvoyeurs de véritables informations. Étant donné que les fake news ont pour effet de produire davantage de clics et une présence accrue des utilisateurs sur le réseau social, Facebook pourrait privilégier, par le biais de son algorithme, la publication de faux contenus sur le fil d’actualité des utilisateurs. En d’autres termes, l’accord troublerait le jeu de la concurrence sur le marché de l’intermédiation de l’information en ligne en restreignant l’accès des éditeurs de véritables informations à la plateforme du réseau social [27]. En imposant un traitement discriminatoire via « des clauses de priorité » – par lesquelles le réseau social s’engagerait à mettre en priorité les fake news sur le fil d’actualité –, les concurrents pourraient perdre des internautes qui, distraits par les fake news, n’iraient plus consulter leur site Internet.

1010. Les faibles chances qu’un tel accord soit conclu. Bien qu’intéressant d’un point de vue économique pour Facebook, il nous semble qu’il est toutefois peu probable qu’un « accord de fourniture de fake news » soit conclu. Le réseau social est depuis quelques années sous le feu des critiques et la Commission européenne veille avec attention à ce que le jeu de la concurrence soit maintenu sur les marchés du numérique. Polémogènes, ces accords porteraient beaucoup trop de risques et devraient donc être évités. Cependant, si une telle pratique devait voir le jour, il nous semble que l’ouverture d’une procédure contentieuse ou négociée serait bienvenue. Dans cette occurrence, l’utilité d’établir un précédent ne serait certainement pas négligeable.

1.1.2 – L’hypothèse de l’accord non écrit : une situation possible

1111. L’absence d’un accord écrit n’empêche pas la présence d’un accord. S’il nous paraît peu probable qu’un accord écrit soit conclu, il n’en va pas de même de l’hypothèse de l’accord non écrit. La raison tient certainement au fait qu’un tel accord est moins aisément détectable par les autorités de concurrence. Partant, les chances pour qu’une procédure contentieuse soit ouverte par la Commission européenne sont bien plus faibles. Néanmoins, l’absence d’un accord écrit n’écarte pas complètement les risques concurrentiels. Comme l’a énoncé la Cour de justice, un accord existe dès qu’il y a volonté commune d’agir ensemble sur le marché [28]. Autrement dit, la pratique consistant à utiliser les fake news pour entraver le jeu de la concurrence sur le marché pourrait bien être sanctionnée même en l’absence d’accords formellement conclus entre Facebook et des entreprises spécialisées dans la fabrication de fake news. Comme l’indiquent les lignes directrices de la Commission européenne sur l’application de l’article 101(3) TFUE – anciennement article 81(3) du traité CE – « pour qu’un accord puisse être réputé conclu au moyen d’un acquiescement tacite, il est nécessaire qu’une entreprise invite une autre entreprise, que ce soit de façon expresse ou implicite, à la réalisation commune d’un but » [29]. Autrement dit, la seule prise de contact entre des entreprises – qu’elle soit directe ou indirecte – ou le simple échange d’informations de nature à influencer le comportement d’un concurrent actuel ou potentiel, ou à dévoiler son comportement à un concurrent, permettrait de déclencher l’application du droit européen des ententes.

1212. Quels comportements sont susceptibles d’être appréhendés ? Il est difficile de circonscrire parfaitement un comportement susceptible d’être adopté par les entreprises du numérique, ces dernières étant les mieux placées pour façonner la coordination la plus idoine, à savoir celle qui sera la plus apte à détruire l’incertitude sur le marché. En raison de cette asymétrie d’information, il faut bien admettre qu’il ne s’agit ici que d’hypothèses qui, certes, cherchent à se rapprocher le plus possible du vraisemblable, mais qui pourraient aussi fortement s’en éloigner.

13Quoi qu’il en soit, il nous semble que la prise de contact ou l’échange d’informations pourrait être une méthode efficace pour mettre en avant les fakes news les plus génératrices de clics et les plus à même de maintenir les utilisateurs sur le réseau social. Concrètement, Facebook indiquerait aux entreprises spécialisées dans la fabrication de fake news les mots clés qui permettraient à leurs fake news d’apparaître dans le fil d’actualité des utilisateurs. Ces mots clés seraient par la suite traités prioritairement par l’algorithme. De cette façon, le réseau social garantirait un emplacement privilégié aux fake news des entreprises qui les conçoivent. On serait ici dans « un scénario du type messager » (messenger scenario) [30] dans lequel les algorithmes joueraient le rôle d’interface entre les membres de l’entente. Autrement dit, les algorithmes seraient l’instrument permettant d’exécuter l’accord. L’intérêt de mettre en place une telle pratique pour Facebook est identique au cas de l’accord écrit. La mise en ligne de fake news sur la plateforme numérique permettrait de collecter massivement des données et de mieux profiler les utilisateurs.

1413. Préoccupations de concurrence. Qu’on ait affaire à un cas d’échange d’informations ou à un cas de prise de contact, les préoccupations de concurrence résideraient à chaque fois dans le fait que les éditeurs de véritables informations seraient privés d’un emplacement privilégié sur le fil d’actualité du réseau social. Comme pour l’hypothèse de l’« accord de fourniture de fake news », le jeu de la concurrence serait alors perturbé puisque les véritables informations seraient moins visibles sur la plateforme numérique. Le problème ici est que la baisse des clics pour les véritables sites d’information – baisse qui entraînerait la chute des revenus tirés de la publicité en ligne – ne serait pas liée au jeu de la concurrence, mais à un accord non écrit entre Facebook et des entreprises concurrentes sur le marché de l’intermédiation de l’information en ligne.

1.2.1 – Une restriction de concurrence par l’objet ?

1615. De la restriction par l’objet. La restriction par l’objet est définie par le Professeur Petit comme « une pratique dont on peut présumer avec un degré de vraisemblance suffisante qu’elle exercera des effets restrictifs de concurrence ou qu’elle violera à coup sûr l’objectif intégrationniste du Traité » [31]. Pour comprendre l’intérêt de cette restriction, il faut examiner la notion sous un prisme probatoire [32]. Concrètement, lorsque la Commission européenne considère qu’une pratique restreint la concurrence par son objet, elle peut mobiliser l’article 101 TFUE sans qu’il soit nécessaire pour elle de prouver que la pratique a des effets anticoncurrentiels potentiels ou actuels sur le marché [33]. Autrement dit, il est présumé que la pratique litigieuse porte atteinte à l’ordre public concurrentiel. Si une pratique est qualifiée de restriction par l’objet, il sera alors bien plus difficile pour une entreprise d’échapper à une condamnation. En toute hypothèse, cette dernière ne pourra pas justifier son comportement en opposant qu’elle n’a pas mis en œuvre la coordination sur le marché, qu’elle n’avait pas l’intention de restreindre la concurrence ou que les parts de marché étaient trop faibles.

1716. Les récentes précisions jurisprudentielles sur la restriction par l’objet. Pour savoir si les pratiques impliquant des fake news doivent être traitées comme des restrictions par l’objet, il est indispensable d’examiner la jurisprudence la plus récente de la Cour de justice, laquelle a apporté de précieuses précisions sur la manière dont il faut manipuler la notion. Ces dernières années, la Commission européenne a eu tendance à utiliser avec excès [34] la « boîte à objet » [35], si bien que des doutes ont pu surgir s’agissant du dévoiement de la notion. En ce sens, une partie de la doctrine a pu parler d’« une utilisation abusive de la notion de restriction par l’objet » [36]. Ce faisant, bien que les principes de base aient été très tôt posés par l’arrêt Société technique minière [37], la Cour de justice a dû sévèrement recadrer la Commission européenne. Ce recadrage s’est fait en 2014 par le biais de son désormais célèbre arrêt Groupements des cartes bancaires [38]. Pour extraire la substantifique moelle de la décision, il convient de mettre en exergue les trois principaux rappels de la juridiction luxembourgeoise. En premier lieu, la Cour de justice a rétabli une certaine orthodoxie [39] en réaffirmant qu’« un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence » [40] était nécessaire pour qualifier un objet d’anticoncurrentiel. En deuxième lieu, elle fait explicitement référence à la notion d’expérience [41]. En visant cette notion, la Cour semble avoir indiqué « qu’une prudence accrue est nécessaire au moment de qualifier une pratique nouvelle, non encore étudiée précisément, et au sujet de laquelle n’existe précisément pas de consensus » [42]. En troisième lieu, la Cour a jugé que la notion de restriction par l’objet devait être interprétée de manière restrictive [43]. À cet égard, une plume autorisée a cru voir l’expression d’« une règle générale d’interprétation restrictive de l’objet » [44].

1817. Le rejet de la restriction par l’objet pour les pratiques impliquant des fake news. Au regard de ce qui précède, il semble que la restriction de concurrence par l’objet sied bien mal à la pratique consistant à faire usage de fake news. En effet, pour qu’une pratique puisse emporter une telle qualification, elle doit avoir un degré suffisant de nocivité et une expérience suffisante sur la pratique litigieuse doit exister. Cette expérience peut se manifester soit empiriquement par des précédents jurisprudentiels ou des décisions et/ou études d’autorités de concurrence, soit sur la base de modèles économiques reconnus [45]. En d’autres termes, il faut que l’état de l’art en sciences économiques acte la nocivité de la pratique [46]. Pour reprendre les termes de la Professeure Idot, les restrictions par l’objet sont celles qui sont particulièrement sérieuses et qui sont unanimement condamnées par l’analyse économique [47]. Or, s’agissant des fake news, du moins à notre connaissance, aucune analyse économique n’a encore conclu à une nocivité systématique de la pratique sur la concurrence. Seule une étude a été publiée sur le sujet – et encore vise-t-elle les pratiques unilatérales. Elle met clairement en doute les incidences que pourraient avoir les fake news sur la concurrence [48].

1.2.2 – Une restriction de concurrence par les effets ?

1918. De la restriction par les effets. Si l’application de la restriction par l’objet devait être écartée, il faudrait alors mobiliser la restriction par les effets. En ce cas, la Commission européenne devrait prouver que la pratique litigieuse porte véritablement atteinte au fonctionnement de la concurrence sur le marché. Autrement dit, elle ne pourrait pas, par le jeu de présomptions, procéder à une condamnation de la pratique sur le fondement de l’article 101 TFUE. Par conséquent, « si une pratique a un effet anticoncurrentiel sur un marché, elle est condamnée […] alors même que son objet n’est pas anticoncurrentiel » [49]. Cependant, notons qu’une pratique ayant un effet anticoncurrentiel peut dans certaines conditions ne pas être sanctionnée par la Commission européenne. En effet, la théorie du seuil de sensibilité peut venir immuniser une pratique qui pourtant a des effets sur la concurrence. Cette théorie a été consacrée par la Communication de minimis de 2001 [50], laquelle a été remplacée par une nouvelle Communication publiée le 25 juin 2014 [51]. Cette dernière détermine les seuils en parts de marché en deçà desquels un accord ne restreint pas sensiblement la concurrence. Relevons toutefois que la théorie du seuil de sensibilité sera parfois écartée. La nouvelle Communication de minimis intègre en son point 13 l’arrêt Expedia par lequel la Cour de justice a jugé qu’un accord restreignant la concurrence par son objet ne peut être considéré comme un accord d’importance mineure [52]. Quoi qu’il en soit, au regard des parts de marché élevées de Facebook, cette théorie ne paraît pas applicable. Intéressons-nous donc à la façon dont les effets anticoncurrentiels des fake news pourraient être mesurés.

2019. Analyse contre-factuelle. Pour mesurer les effets d’une pratique sur la concurrence, la Commission européenne doit mettre en œuvre une analyse contre-factuelle. En substance, cette méthode consiste à comparer la situation de marché existante avec celle qui aurait pu advenir en l’absence de l’accord litigieux. Autrement dit, conformément à l’article 101 TFUE, il est nécessaire d’opérer une comparaison entre le niveau de concurrence consécutif à l’exécution de l’accord et celui qui aurait existé en l’absence d’accord [53]. Cette approche dite plus économique (the more economic approach) vise à promouvoir des enquêtes empiriques sur les effets nets sur le bien-être des accords conclus par des entreprises bénéficiant d’un certain pouvoir de marché [54]. La principale vertu de cette méthode est qu’elle évite les risques d’erreurs de type I [55] et qu’elle renforce, de l’avis d’une récente étude, la crédibilité des mesures prises par les autorités de concurrence [56].

21À l’aune de cette méthode, comment les pratiques impliquant des fake news devraient-elle être appréhendées ? En pratique, la Commission devrait rechercher l’état dans lequel serait la concurrence sur le marché en l’absence d’« accord de fourniture de fake news » ou d’accord non écrit. Dans l’hypothèse où les éditeurs de presse auraient davantage de clics et seraient en meilleure position sur le fil d’actualité du réseau social, la Commission européenne devrait en déduire que la pratique porte atteinte à la concurrence. En effet, la pratique priverait les éditeurs de presse traditionnels des clics nécessaires à leur survie sur le marché de l’intermédiation de l’information. En d’autres termes, ces derniers seraient injustement privés de revenus tirés de la publicité en ligne à cause de l’accord. Dans le cas inverse, c’est-à-dire dans celui où la Commission conclurait que l’accord n’a eu aucun impact sur la concurrence, elle pourrait épargner l’entreprise poursuivie en ne prononçant aucune condamnation.

2220. Exemption de la pratique via l’application de l’article 101(3) TFUE : l’exemple de la défense fondée sur « l’amélioration de l’expérience de l’utilisateur ». Une dernière problématique mérite d’être exposée à l’aune du droit des ententes, celle de l’application de l’article 101(3) TFUE. Ce troisième paragraphe de l’article 101 permet à un accord d’être exempté s’il génère, en parallèle à ses effets restrictifs, des effets de bien-être. Précisément, pour que le texte soit appliqué, quatre conditions doivent être réunies. Il faut que l’accord litigieux (i) améliore la production ou la distribution des produits ou promeuve le progrès technique [57] ; (ii) réserve une partie équitable du profit qui en résulte ; (iii) impose aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs ; et (iv) donne à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d’éliminer la concurrence. Pour les besoins de notre démonstration, nous nous attarderons uniquement sur la première condition, c’est-à-dire celle portant sur l’amélioration du bien-être, car, si celle-ci devait faire défaut, l’article serait en effet inapplicable.

23Pour justifier la pratique impliquant des fake news à l’aune du bien-être, Facebook pourrait invoquer des gains d’efficacité qualitatifs. Autrement dit, le réseau social démontrerait que son accord améliore les services fournis aux utilisateurs de la plateforme. On parlerait, dans ce cas, d’une défense fondée sur « l’amélioration de l’expérience de l’utilisateur ». Cette hypothèse a déjà été relevée par Antoinette Rouvroy qui explique que « la justification formelle des récoltes massives de données sur les plateformes, sont bien souvent, l’“amélioration de l’expérience de l’utilisateur” : un certain type d’expérience de l’utilisateur qui rencontre les exigences de l’actionnariat des plateformes, expérience à travers laquelle l’utilisateur devient de plus en plus “producteur” de revenus pour les plateformes en “cliquant” davantage sur les liens publicitaires qui lui sont proposés, en laissant davantage de “signaux” permettant de mieux le “profiler”, etc. » [58]. A priori séduisante, il nous semble cependant que cette défense devrait aujourd’hui être retenue avec réserve, l’affaire Cambrige Analytica ayant révélé les dérives de la collecte massive des données personnelles par Facebook. Dans cette affaire, Facebook est accusé de ne pas avoir protégé les données personnelles de ses utilisateurs en laissant la société Cambrige Analytica récupérer, à leur insu, les données de 87 millions d’utilisateurs. Ces données ont été par la suite utilisées pour appuyer la campagne présidentielle de Donald Trump en 2016. Dans le même ordre d’idées, on peut se demander pourquoi la collecte de données personnelles via les fake news – laquelle est aussi destinée à des fins de ciblage publicitaire – ne ferait pas l’objet des mêmes dérives. À cet égard, la consistance de la défense fondée sur « l’amélioration de l’expérience de l’utilisateur » apparaît peu résiliente – ou à tout le moins douteuse – et Facebook semble l’avoir compris. Dans un communiqué du 28 mars dernier, passé quelque peu inaperçu, l’entreprise américaine a indiqué qu’elle ne fournirait plus à ses annonceurs des données personnelles agrégées par des entreprises tierces aux fins de ciblages publicitaires [59]. Faut-il déduire de ce changement de cap que le ciblage publicitaire n’est pas un moyen d’améliorer l’expérience de l’utilisateur ?

2.1.1 – Le modèle économique des entreprises

2623. Les spécificités des marchés bifaces. Pour devenir incontournables sur le marché, Facebook et Google ont dû bâtir des modèles économiques à la fois fiables et viables. À cet égard, les deux mastodontes américains se sont appuyés sur un modèle similaire. Que ce soit pour Facebook ou pour Google, on retrouve le modèle des marchés bifaces, voire multifaces, lesquels se caractérisent par la mise en relation de plusieurs catégories distinctes de clients par l’intermédiaire d’une plateforme [61] : d’un côté, des annonceurs publicitaires et des producteurs de contenus, de l’autre, des utilisateurs ou des internautes. Autrement dit, la force du modèle économique des deux entreprises repose sur leur plateforme d’intermédiation : le réseau social pour Facebook, le moteur de recherche pour Google.

27À la différence des marchés traditionnels, ces entreprises ne génèrent pas de revenus uniquement au moyen d’effets de réseaux directs, lesquels surviennent lorsque l’utilité d’un produit augmente à mesure que d’autres personnes utilisent le produit [62]. Pour augmenter leur chiffre d’affaires, les entreprises se nourrissent d’effets de réseaux indirects. Précisément, « sur un versant du marché (les annonceurs publicitaires), la demande sera d’autant plus forte que sur l’autre les utilisateurs (i.e. les lecteurs ou les internautes) seront nombreux. En d’autres termes, l’utilité des participants à un versant du marché ne dépend pas du nombre de participants sur ce même versant (cas des effets de réseaux directs) mais du nombre de participants sur l’autre versant. Ainsi, il est rationnel de ne pas faire payer le vrai prix de la prestation du côté des utilisateurs pour maximiser leur demande de façon à attirer le plus possible d’annonceurs sur l’autre versant du marché » [63]. Cependant, les effets de réseaux directs demeurent très utiles pour Facebook et Google, car ils peuvent ériger des barrières à l’entrée difficilement dépassables pour les concurrents. Ces externalités de réseaux peuvent conduire les concurrents à ne jamais disposer de la taille critique nécessaire en termes de nombre d’utilisateurs et, ce faisant, empêcher les entreprises rivales de livrer concurrence de manière significative [64].

2824. Deux modèles identiques, mais deux stratégies distinctes. Bien que leur modèle économique soit semblable, les deux entreprises ont façonné des stratégies commerciales singulières pour augmenter leurs revenus tirés de la publicité en ligne. Pour Facebook, il s’agit de garder le plus longtemps possible les utilisateurs sur la plateforme. En d’autres mots, l’objectif de l’entreprise est de pousser les utilisateurs à cliquer sur des contenus postés sur le fil d’actualité des utilisateurs. Le raisonnement économique est le suivant : plus les utilisateurs resteront sur la plateforme et plus Facebook sera capable de collecter des données sur eux. Par ce fait, les annonceurs seront attirés par l’attractivité de la plateforme en termes d’attention des consommateurs et souhaiteront placer leurs publicités sur le réseau social [65]. Autrement dit, plus les utilisateurs navigueront sur le réseau social et plus Facebook sera rémunéré pour le service gratuit qu’il leur propose. Nous verrons que les fake news peuvent potentiellement être un moyen efficace de garder les utilisateurs sur la plateforme. Quant à l’entreprise Google, elle a élaboré une autre stratégie commerciale. Cela est dû au fait que l’entreprise est verticalement intégrée. En pratique, Google ne propose plus seulement des services de recherche en ligne. L’entreprise s’est diversifiée et possède entre autres des services e-mails (Gmail), des services de comparaison en ligne (Google shopping) ou des services de vidéo (YouTube). Ce faisant, le but de Google n’est pas de maintenir les internautes sur une page de recherche, mais de les diriger prioritairement vers un de ses services. En dégradant les résultats des recherches, et en plaçant des services concurrents plus bas sur la page de résultats, Google pourrait alors bénéficier de revenus supplémentaires non mérités [66]. Dans le contexte des fake news, l’entreprise pourrait par exemple diriger les internautes vers un lien YouTube sur lequel le visionnage d’une publicité serait nécessaire pour accéder à la vidéo porteuse de la fausse nouvelle. Par ce moyen, Google pourrait tirer un revenu à partir d’informations dont elle connaît le caractère erroné ou déceptif.

2.1.2 – La position dominante des entreprises

2925. Deux entreprises vraisemblablement en position dominante sur le marché des réseaux sociaux et des moteurs de recherche. Pour évaluer la position dominante des entreprises sur le marché, le droit européen de la concurrence s’appuie sur un certain nombre de facteurs permettant d’établir la domination d’une entreprise sur le marché. Les principaux facteurs sont les parts de marché de l’entreprise et les barrières à l’entrée. En effet, par l’arrêt Hoffmann-La Roche, la Cour de justice a estimé que « l’existence d’une position dominante peut résulter de plusieurs facteurs qui, pris isolément, ne seraient pas nécessairement déterminants, mais que parmi ces facteurs l’existence de parts de marché d’une grande ampleur est hautement significative » [67]. Le Tribunal de l’Union européenne a ajouté qu’« une part de marché de 70 à 80 % constitue, en elle-même, un indice clair de l’existence d’une position dominante » [68]. Or Google détient une part de marché de 90 % dans l’Union européenne, de sorte que sa position dominante sur le marché des moteurs de recherche semble incontestable. La Commission européenne l’a d’ailleurs récemment retenue dans l’affaire Google Shopping [69]. Pour certains auteurs, Google aurait un pouvoir de marché significatif qui reposerait principalement sur son « pouvoir d’extraire des données » (« data power ») [70] et sur son algorithme. De plus, les effets de réseau que nous avons évoqués précédemment consolident ce pouvoir de marché étant donné qu’ils peuvent constituer de véritables barrières à l’entrée. Enfin, rappelons qu’il n’est pas nécessaire qu’une « entreprise ait éliminé toute possibilité de concurrence pour être en situation de position dominante » [71]. Partant, le fait qu’il existe des concurrents de Google sur le marché – songeons à Bing et Yahoo – n’est pas un obstacle à l’établissement d’une position dominante. Quant à la position dominante de Facebook, elle semble tout aussi vraisemblable. Récemment, c’est l’autorité allemande de la concurrence qui a jugé que l’entreprise détenait une position dominante sur le marché des réseaux sociaux. Avec plus de deux milliards d’utilisateurs à travers le monde, les doutes quant au poids de Facebook sur le marché sont à vrai dire très faibles. Le principal indice de cette domination ne résiderait pas seulement dans les parts de marché élevées que Facebook détiendrait sur le marché européen. Il se cristalliserait autour d’une évidente barrière à l’entrée, à savoir le fait que les possibilités pour les utilisateurs de changer de réseau social sont extrêmement limitées [72]. Cette situation rend la contestabilité de la position de Facebook sur le marché très difficile pour des concurrents potentiels.

3026. L’insuffisance de la position dominante. Toutefois, le droit européen de la concurrence ne condamne pas l’acquisition ni le maintien d’une position dominante sur le marché. En effet, une telle position a pu être acquise par les mérites, c’est-à-dire grâce à la qualité des produits et des services proposés par les entreprises. En d’autres termes, l’article 102 TFUE ne sanctionne pas les comportements qui conduisent à la position dominante sur le marché. Il prohibe uniquement les abus de position dominante [73]. L’identification d’une position dominante ne suffit donc pas pour appliquer les règles européennes de concurrence. La Cour de justice a clairement jugé que « la constatation de l’existence d’une position dominante n’implique en soi aucun reproche à l’égard de l’entreprise concernée, mais signifie seulement qu’il incombe à celle-ci, indépendamment des causes d’une telle position, une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le marché commun » [74]. Il reste alors à se demander si l’utilisation de fake news pourrait être qualifiée d’abus de position dominante.

2.2.1 – Les abus envisageables

3228. Une pratique discriminatoire ? En diffusant des fake news sur leur mur numérique, Facebook et Google pourraient porter atteinte à la concurrence sur le marché des sites d’information. En effet, en captant l’attention des internautes sur leur plateforme via les fake news, ces « big-infomédiaires » [80] pourraient réduire le trafic vers les sites d’information en ligne et priver ces derniers de revenus indispensables pour rémunérer les journalistes dont le travail consiste précisément à la fois à lutter contre les fake news et à délivrer des informations dont la véracité est certaine. Par ailleurs, comme Facebook et Google dominent respectivement le marché des réseaux sociaux et de la recherche en ligne, leur algorithme a un poids considérable sur le flux d’informations qui circulent sur Internet. En raison du manque de concurrence et de son monopole sur le marché, Facebook pourrait bien paramétrer son algorithme pour servir ses propres intérêts financiers en privilégiant la mise en ligne de fake news qui maintiendraient la présence des internautes sur sa plateforme. En effet, les fake news les plus efficaces influencent significativement les internautes. Une étude a montré que « l’engagement sur Facebook (likes, commentaires, partages) était en fait plus important pour les vingt premières fake news que pour les premières véritables informations » [81]… La France sera rapidement – si ce n’est déjà – concernée par ce problème. Selon une étude, 40 % des Français ont recours aux réseaux sociaux pour se tenir informés, et le réseau le plus populaire de ces derniers est Facebook [82]. Ce chiffre devrait croître si on le compare aux tendances d’autres pays comme les États-Unis. Ce faisant, en diffusant des fake news, Facebook pourrait user de son pouvoir de monopole pour évincer des sites d’information fiables du marché français. Parallèlement, étant donné que l’internaute reste sur le réseau social, Facebook engrangerait davantage de revenus avec la publicité en ligne.

3329. Un effet de levier ? La diffusion de fake news pourrait aussi être qualifiée d’effet de levier. Ces pratiques d’effet de levier concernent des cas dans lesquels des entreprises ayant des positions prépondérantes sur certains marchés de services les utilisent pour développer des positions sur d’autres marchés, et, le cas échéant, distordre la concurrence sur ces derniers. Autrement dit, la position dominante bascule sur le second marché et les concurrents en sont à terme exclus. Dans l’hypothèse visée, Facebook pourrait par exemple utiliser sa position dominante sur le marché des réseaux sociaux et permettre que des fake news inondent graduellement son fil d’actualité. Celles-ci permettraient d’écarter au fur à mesure les sites d’information traditionnels de la plateforme d’intermédiation. Avec cette stratégie, l’entreprise américaine pourrait lancer son propre service d’information en ligne et, ainsi, inciter les utilisateurs du réseau social à rester sur la plateforme et à ne pas la quitter pour aller consulter une information sur le site d’un éditeur de presse traditionnel. De la même manière que dans l’affaire Google Shopping, Facebook donnerait la priorité à son contenu informationnel en le plaçant en bonne position sur le fil d’actualité de la plateforme, et ce au détriment des sites d’information concurrents. Ce comportement pourrait ne pas correspondre à une concurrence par les mérites. Dans cette hypothèse, la position dominante sur le marché des sites d’information (le marché aval) ne serait pas due à la qualité du traitement de l’information réalisé par Facebook, mais à sa position dominante sur le marché des réseaux sociaux (le marché amont). Selon une auteure, cette stratégie est déjà à l’œuvre s’agissant de l’application mobile de Facebook. Mme Hubbard explique que Facebook a modifié son application afin de dissuader les utilisateurs de quitter la plateforme [83]. Lorsque l’utilisateur clique sur un lien, c’est un navigateur de recherche interne à l’application qui renvoie vers le site Internet désiré. Mais ce navigateur est volontairement paramétré pour être moins rapide qu’un navigateur classique du type Safari ou Google Chrome. L’attente créée pour consulter le site désiré décourage parfois l’utilisateur d’aller sur ce dernier.

3430. Un refus de donner accès à la plateforme ? Enfin, le comportement consistant à appliquer un algorithme qui sélectionnerait des fake news pourrait être assimilé à un refus de donner accès à la plateforme d’intermédiation, à savoir un refus de contracter. Par ce comportement, Facebook bloquerait l’accès à des sites d’information, lesquels se verraient évincés d’une plateforme populaire réunissant le plus grand nombre d’utilisateurs. Ce comportement pourrait tomber sous le coup de l’article 102 TFUE, à condition de qualifier le réseau social de « facilité essentielle ». Autrement dit, la plateforme devrait être regardée comme une installation « qui s’avère non aisément reproductible et dont l’accès est indispensable aux tiers pour exercer leur activité sur le marché » [84]. Cette qualification apparaît cependant incertaine tant la théorie des facilités essentielles a été strictement encadrée par la Cour de justice. Pour qu’elle soit applicable, il faudrait déjà démontrer qu’aucun produit de substitution réel ou potentiel n’est à la disposition des concurrents du marché en aval [85]. La tâche s’annonce à cet égard fort ardue.

2.2.2 – La défense potentielle

3531. Le droit à la portabilité, un moyen de défense pour l’opérateur en monopole ? La difficulté pour caractériser un abus pourrait être accrue à l’avenir avec l’entrée en vigueur du Règlement général sur les données personnelles (RGPD) [86]. Son article 20 prévoit un droit à la portabilité des données. Précisément, ce nouveau règlement accorde le droit aux utilisateurs d’un réseau social, par exemple, de solliciter l’extraction d’une partie de leurs données personnelles stockées dans la mémoire de la plateforme pour les transmettre à celle d’une autre plateforme [87]. En d’autres termes, avec ce nouveau droit, les utilisateurs seront moins prisonniers du réseau social qui monopolise actuellement le marché. Jusqu’alors, les utilisateurs du réseau social Facebook ont plutôt été rétifs à l’idée de quitter la plateforme qu’ils utilisent par crainte de perdre toutes les photographies et informations postées sur le réseau, c’est-à-dire une partie de leur histoire personnelle. En effet, même lorsque les utilisateurs sont mécontents du service, parce qu’il génère par exemple trop de fake news, ils y restent, car leurs données y sont stockées. Des auteurs ont qualifié cette interdiction de la portabilité des données de « barrière à l’entrée » [88]. L’impossibilité de transférer les données d’une plateforme à une autre augmenterait les coûts de remplacement (switching costs) pour les concurrents potentiels et générerait des effets de blocage (lock-in effects) [89]. Non reproductibles par les concurrents, les données personnelles peuvent alors constituer un atout concurrentiel considérable, « susceptible d’avoir un effet d’éviction » [90]. En permettant aux utilisateurs de passer librement d’un réseau social à un autre sans perdre les données accumulées pendant de nombreuses années, le droit à la portabilité remettra de la concurrence sur le marché. Il pourrait devenir un instrument efficace pour contester les oligopoles et monopoles en place sur le marché de l’intermédiation de l’information en ligne. Ainsi, Facebook pourrait être contraint d’adopter une politique plus rigide à l’égard des fake news et d’élaborer un algorithme qui les filtrerait beaucoup plus efficacement. Cependant, si l’entreprise de Menlo Park refusait de modifier sa politique, elle pourrait bien rester à l’abri de l’application de l’article 102 TFUE. Pour réfuter la qualification d’abus, elle pourrait opposer que les utilisateurs de son service ont avec le RGPD la possibilité de se tourner vers un autre réseau social qui serait peut-être plus soucieux de la propagation des fake news. Ce faisant, les sites d’information évincés du service de Facebook ne pourraient plus opposer l’argument du verrouillage de leur activité puisque d’autres réseaux sociaux pourraient leur offrir une visibilité sur Internet. Dans ces conditions, il sera certainement beaucoup plus difficile pour une autorité de concurrence de démontrer une atteinte au bien-être du consommateur. Avec le droit à la portabilité, la liberté de choix du consommateur ne serait probablement plus affectée. En pratique, les consommateurs pourraient choisir librement les meilleurs produits et services correspondant à leurs besoins [91]. Ils éviteraient ainsi un réseau social qui se nourrit de fake news pour préférer une plateforme plus regardante sur les informations qu’elle diffuse. En définitive, ces arguments laissent à penser que le droit de la concurrence ne serait pas nécessairement le dispositif adéquat pour restaurer la loyauté des pratiques entre petits producteurs informationnels et les grands intermédiaires. Tout au plus pourrait-il intervenir dans des hypothèses très caricaturales où l’abus s’avérerait patent.

3632. Conclusion. Dans les prochaines années, les fake news pourraient devenir un problème de concurrence. L’étude a essayé de montrer que certaines pratiques, à ce jour non détectées sur le marché, pourraient bien avoir la capacité de rompre le jeu normal de la concurrence. Certaines d’entre elles prendraient la forme de comportements collusoires tandis que d’autres pourraient être élaborées afin d’asseoir un pouvoir de marché déjà existant. Quoi qu’il en soit, les marges de manœuvre pour traiter ces comportements sont appréciables. Que ce soit par le droit des ententes ou le droit de l’abus de position dominante, la Commission européenne dispose d’outils juridiques adaptés à l’économie du numérique. En effet, les articles 101 et 102 TFUE apparaissent mobilisables pour dissuader et sanctionner les géants de l’Internet dans les cas où ces derniers céderaient à la tentation de mettre en œuvre des comportements attentatoires à l’ordre public concurrentiel. L’affaire Google Shopping a créé un précédent qui autorise à penser que la Commission européenne a la volonté de discipliner les entreprises du numérique lorsqu’elles franchissent la ligne rouge de la licéité. Cette dernière devra toutefois éviter l’écueil de ce que le prix Nobel d’économie, Ronald Coase, nommait « l’explication par le monopole » [92]. C’est à cette aune que la crédibilité des futures décisions de la Commission européenne sera mesurée.