Introduction

1La question de l’efficacité du droit et des systèmes juridiques était au cœur des réflexions des « fondateurs » de l’analyse économique du droit – Ronald Coase [1] ou Guido Calabresi [2] – et est demeurée très importante par la suite pour ce champ de recherche. Pourtant, l’efficacité des constitutions n’est pas vraiment abordée par les économistes (en particulier par les économistes du droit). Ceci s’explique – du moins en partie – par le fait que, pour des raisons historiques, les constitutions, et le droit constitutionnel, occupent une place à part dans l’analyse économique du droit. En effet, les premiers travaux d’analyse économique du droit ou d’économie du droit, à la fin des années 1950 et tout au long des années 1960, ont porté sur des questions de droit privé (la responsabilité en cas d’accident, le crime et ensuite les questions de droit de la concurrence et de régulation des marchés) avant de se généraliser à l’ensemble des domaines du droit et d’aborder la question de l’efficacité des systèmes juridiques – mais sans y inclure les constitutions. Dans le même temps, les premiers économistes qui s’intéressaient aux constitutions (en l’occurrence J. Buchanan et G. Tullock, en 1962 [3]) n’avaient pas inscrit leur travaux dans le cadre de l’économie du droit mais plutôt dans le Public Choice et dans ce qui allait devenir l’Économie Politique Constitutionnelle, c’est-à-dire dans ce qui relève de l’analyse économique des phénomènes politiques. La question de l’efficacité des constitutions était donc abordée mais en envisageant les constitutions comme des systèmes politiques. Ainsi, on peut regrouper les réflexions des économistes concernant l’efficacité des constitutions en deux ensembles de travaux que nous examinerons successivement.

1 – L’efficacité des constitutions comme « systèmes politiques »

2Ce premier aspect de la question de l’efficacité des constitutions ne concerne donc pas les constitutions dans un sens strictement juridique mais plutôt dans un sens politique, c’est-à-dire qu’elles sont envisagées comme l’ensemble des institutions d’un pays. On peut remarquer que ces constitutions ne sont pas forcément démocratiques ; beaucoup de travaux portent sur les dictatures et essaient de comparer les démocraties et les dictatures en termes d’efficacité. Dans ce domaine, il n’est pas certain que les démocraties soient plus efficaces que les régimes non démocratiques, non seulement les dictatures mais aussi les monarchies.

3Si nous nous en tenons aux régimes démocratiques, l’efficacité des constitutions peut être abordée en utilisant la métaphore du marché. Un marché est d’autant plus efficace qu’il est organisé de manière concurrentielle et d’autant moins efficace qu’il est organisé sous forme monopolistique ; dit autrement, plus (respectivement, moins) il y a de producteurs, plus (moins) le marché est efficace. En termes constitutionnels, cela signifie que les régimes caractérisés par la monopolisation du pouvoir de la production de règles et de lois – c’est-à-dire les régimes unitaires – sont moins efficaces que les régimes dans lesquels les producteurs de droit sont nombreux et se concurrencent – tels que les fédérations. Selon cette logique, plus un régime est centralisé et unitaire moins il sera efficace ; plus il sera fédéral, plus il sera efficace – ou encore, plus il promouvra l’efficacité économique.

4Pour donner quelques détails, on peut dire que la concurrence qui caractérise les régimes fédéraux conduit à un double avantage sur les régimes unitaires. D’une part, comme sur un marché pour un bien quelconque, la concurrence entre producteurs assure que les préférences des consommateurs (ici les citoyens) sont mieux satisfaites que si ou quand il n’y a qu’un seul producteur de droit. L’argument est simple : les producteurs de droit – les États, quelque soit leur niveau dans la hiérarchie institutionnelle – ont intérêt à attirer des individus (entreprises ou consommateurs) puisque ceux-ci et celles-ci paient des impôts et créent des richesses par leurs activités ; ils vont donc adopter des règles qui visent à satisfaire les préférences de ces individus.

5Ceci suppose évidemment que les citoyens soient mobiles [4] et soient tous mobiles de façon identique ; des différences de mobilités entre les individus peuvent perturber la concurrence. Or, il semble que cette hypothèse ne soit pas vérifiée. Par ailleurs, cet argument se heure aussi à la possibilité d’une race to the bottom : pour pouvoir attirer les individus, les États peuvent mettre en vigueur des règles de moins en moins exigeantes [5]. Enfin, autre condition, l’offre de juridictions doit être suffisamment souple et flexible pour s’adapter aux préférences des citoyens ; ce qui ne peut évidemment pas être le cas. De fait, même si la concurrence peut favoriser ou améliorer l’efficacité institutionnelle, elle » ne peut pas la garantir. Ce qui réduit l’avantage en termes d’efficacité des régimes fédéraux sur les régimes unitaires [6].

6Un autre avantage important de la concurrence est qu’elle est supposée permettre un meilleur contrôle des producteurs : non seulement, aucun producteur n’a assez de pouvoir pour imposer ses préférences à l’ensemble de la population mais, en outre, chaque producteur doit éviter d’abuser de son pouvoir et prendre des mesures incohérentes, dangereuses, menaçant les droits élémentaires pour ne pas risquer de perdre de citoyens, diminuer sa base fiscale et s’appauvrir. Les abus et les comportements stratégiques des détenteurs du pouvoir sont donc supposés être d’autant moins possibles et importants que les régimes sont fédéraux et d’autant plus possibles que les régimes sont unitaires et centralisés. En particulier, le risque de prendre des lois et des règles pour favoriser des intérêts privés est plus grand dans les régimes unitaires. Ou, pour dire les choses autrement, l’État unitaire est d’autant plus facilement « capturé » par des intérêts privés, par des groupes de pression. En réalité, aucun régime n’est à l’abri de ces comportements stratégiques. Ils seront facilités par la monopolisation du pouvoir mais les fédérations n’y échappent pas. Le gaspillage est toujours possible.

7Ceci dit, il faut malgré tout relativiser la portée de ces comportements stratégiques et en préciser la nature. Ainsi, lorsque les règles sont manipulées explicitement pour favoriser telle ou telle entreprise, il est clair que l’efficacité (sans parler de la justice) est menacée. Ceci doit donc être évité. Cependant, il existe des comportements qui ressemblent à de l’abus de pouvoir mais qui sont inévitables et doivent donc être acceptés. Ces comportements proviennent du fait que les constitutions, comme le droit en général, sont incomplètes. Il s’agit d’une incomplétude « radicale » [7] : les entités chargées de produire le droit se voient souvent attribuer des tâches mal définies ; elles ne peuvent donc remplir leurs fonctions qu’en outrepassant les droits qui leur ont été confiés. L’abus de pouvoir, et l’inefficacité qui en résulte, doivent être considérés comme un coût nécessaire qui caractérise toutes institutions humaines [8].

8Pour conclure ce paragraphe, il semblerait qu’il n’y ait pas de différences significatives dans l’efficacité économique des gouvernements entre les différentes formes de gouvernements. Et, plus globalement, que peu de règles constitutionnelles aient des conséquences économiques significatives. Ceci montre la difficulté qu’il y a à mesurer l’efficacité des constitutions entendues comme régimes politiques. Cette difficulté se retrouve dans la mesure de l’efficacité des constitutions du point de vue de l’analyse économique du droit.

2 – Peut-on mesurer l’efficacité du droit constitutionnel ?

9Si on se tourne vers l’analyse économique du droit, on trouve énormément de travaux sur l’efficacité du droit [9]. C’est en effet une question particulièrement importante et une des plus étudiées par l’analyse économique du droit. On peut trouver, parmi ces travaux, certains qui peuvent être liés à la question de l’efficacité des constitutions. Ce sont ceux qui portent sur l’efficacité des différents systèmes (ou « familles ») juridiques. Ce sont des travaux qui mesurent l’efficacité des « familles juridiques » : les systèmes anglo-saxons de common law et les systèmes continentaux de droit civil. Il s’agit donc d’une approche indirecte de l’efficacité des constitutions.

10Evidemment, parmi les différences entre ces systèmes, il existe des différences constitutionnelles. La conception de l’État et le contrôle de l’État sont différents ; dans les systèmes continentaux, comme la France, l’État est contrôlé de manière spécifique, traité de manière spécifique (au moins en droit si ce n’est dans les faits). Mais les pays de common law ont souvent des constitutions moins détaillées et moins « écrites » que les pays de droit continental. Donc, à chaque famille juridique, un type de constitution. Cela peut permettre d’établir un lien entre efficacité des systèmes juridiques et efficacité des constitutions.

11De ce point de vue, l’argument est similaire à celui présenté plus haut et concernant les régimes fédéraux à propos de la concurrence et la souplesse : les systèmes juridiques dans les pays de Common Law sont plus flexibles, s’adaptent mieux aux changements économiques et sociaux, correspondent mieux aux préférences des citoyens que les constitutions des pays de droit continental. De même, les pays de common law protègent mieux les droits de propriété (y compris des règles de propriété intellectuelle) et respectent la liberté individuelle tout en limitant, de manière corrélée, les capacités coercitives des gouvernements. L’un des premiers à avoir mis en avant cet argument est Posner dans les années 1970 et, à sa suite, se sont développés des modèles néo-Darwiniens utilisant le concept de sélection naturelle pour expliquer pourquoi les systèmes de common law seraient plus efficaces [10].

12Ces résultats avaient été discutés théoriquement mais il aura fallu attendre plusieurs années pour que les « prédictions » issues de ces modèles soient testées empiriquement. De ce point de vue, les études empiriques les plus connues sont celles qui ont été regroupées sous l’étiquette Law and Finance [11]. Les travaux effectués sous cette « étiquette » mettent en avant un nombre impressionnant d’études empiriques qui semblent confirmer le lien entre développement, croissance et système juridique.

13Ceci dit, d’autres études empiriques montrent le contraire : il n’y a pas de lien entre les origines (familles) juridiques, le développement financier, les hauts revenus, une croissance plus rapide ou même des gouvernements efficaces. Il n’y a donc pas de preuve définitive que des systèmes de common law – et leurs constitutions non écrites – puissent être véritablement plus performants, plus efficaces que les systèmes de droit continental. Cela s’explique, peut-être, parce que les définitions des familles juridiques retenues dans ces études ne sont pas assez précises. En effet, on ne doit pas oublier que les analyses de type Law and Finance reposent sur une hypothèse cruciale : il existe des familles juridiques suffisamment stables dans le temps pour expliquer les performances économiques des pays. Ou, pour dire les choses différemment, classer les pays en familles juridiques peut être trop vague (ou trop précis) pour comprendre les déterminants de la croissance. D’autres facteurs pourraient être ajoutés [12]. En particulier, l’indépendance juridique pourrait aussi être incluse dans les analyses [13].

Conclusion

14Les institutions en général et les constitutions de manière un peu plus spécifique sont importantes pour la croissance économique. Or, puisqu’il existe des différences de croissance entre les pays, certains économistes ont suggéré que les institutions et les constitutions pourraient expliquer la croissance et les différences de croissance entre ces pays. Cette question, comme nous avons essayé de le montrer ici, a été abordée de deux façons, c’est-à-dire en considérant les constitutions, premièrement comme des institutions politiques et, deuxièmement, comme des institutions juridiques. Dans les deux cas, l’argument théorique est similaire : certains régimes – les états fédéraux et les constitutions non écrites de common law – seraient plus efficaces que d’autres – les états fédéraux et les constitutions non écrites de droit civil. Cet argument théorique n’est toutefois pas véritablement vérifié empiriquement. Il semble donc difficile de trouver des réponses définitives sur la nature de ce lien et sur l’avantage des constitutions non écrites des systèmes de common law [14]. Au point que certains ont pu parler du « mirage » de l’efficacité [15] et dire que les preuves empiriques en faveur de l’efficacité sont « poreuses » [16].