A.1 – La diminution des sources unilatérales prévues par les traités

11Avant l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne, chaque « pilier » de l’Union européenne disposait de sa nomenclature spécifique. Les institutions européennes adoptaient ainsi des règlements, des directives, des décisions, des recommandations ou des avis lorsqu’elles agissaient dans le cadre du premier pilier [29] ; des stratégies communes, des actions communes et des positions communes lorsqu’elles agissaient dans le cadre de la politique étrangère et de sécurité commune (deuxième pilier) [30] ; des positions communes, des décisions-cadres, des décisions lorsqu’elles agissaient dans le cadre de la coopération policière et judiciaire en matière pénale (troisième pilier) [31]. Ce foisonnement était source de complexité, notamment lorsqu’un même acte avait des implications dans différents domaines.

12Dans le Traité de Lisbonne, la rationalisation des sources se manifeste d’abord par la suppression des différents piliers et par l’abandon de la nomenclature spécifique dans les domaines de la politique étrangère et de sécurité commune et de la coopération policière et judiciaire en matière pénale [32]. L’article 288 TFUE, tel que modifié par le Traité de Lisbonne, prévoit en effet que « pour exercer les compétences de l’Union, les institutions adoptent des règlements, des directives, des décisions, des recommandations et des avis ». La nomenclature de l’ancien premier pilier est ainsi étendue à l’ensemble de l’Union. Au-delà de la réduction des différentes catégories d’actes juridiques qui en résulte, cette réorganisation de la nomenclature a pour avantage d’affirmer la nature juridique des actes adoptés dans le cadre de la politique étrangère et de sécurité commune et de la coopération policière et judiciaire en matière pénale qui était parfois mise en doute par la doctrine [33], ainsi que leur caractère contraignant, lui aussi souvent contesté [34].

13Mais cette apparente unification n’a pas pour effet d’uniformiser l’ensemble des règles juridiques applicables aux différents domaines d’intervention de l’Union européenne. En effet, la politique étrangère et de sécurité commune reste soumise à des règles et à des procédures spécifiques. Au titre de ces spécificités, on peut ainsi mentionner l’impossibilité pour les institutions d’adopter des actes législatifs en la matière [35]. À cela s’ajoute l’exclusion de la compétence de la Cour de justice de l’Union européenne, sauf lorsqu’il s’agit de veiller à ce que les actes adoptés n’affectent pas la mise en œuvre des autres politiques de l’Union, ou pour contrôler la légalité des décisions édictant des mesures restrictives à l’encontre des personnes physiques ou morales [36].

A.2 – La simplification des sources conventionnelles

14L’attribution de la personnalité juridique à l’Union européenne et sa substitution à la Communauté européenne ont pour effet de mettre un terme à l’ambiguïté qui entourait les accords internationaux conclus par les institutions européennes dans le cadre des 2^e et 3^e piliers. Jusque là en effet, ces accords ne pouvaient être imputés aux États puisque le traité sur l’Union européenne prévoyait qu’ils « lient les institutions de l’Union » [37]. Ils n’étaient par pour autant imputables à l’Union elle-même, faute de personnalité juridique, ni à la Communauté dès lors qu’ils intervenaient en dehors de son champ d’intervention.

15Le Traité de Lisbonne institue également une procédure de conclusion commune (article 218 TFUE), sous réserve des dispositions particulières s’appliquant en matière de politique commerciale (article 207 TFUE), en matière monétaire (article 219 TFUE), et des particularités reconnues aux accords portant exclusivement sur la politique étrangère et de sécurité commune (article 218 §6 TFUE).

16En revanche le Traité de Lisbonne laisse subsister les « accords mixtes » dans les domaines relevant à la fois de la compétence de l’Union européenne et de la compétence des États membres [38]. Or, ces accords présentent une indéniable complexité dans la mesure où ils doivent être conclus à la fois dans le respect des procédures internes de l’Union européenne et des procédures constitutionnelles nationales.

A.3 – L’encadrement des actes atypiques (ou hors nomenclature)

17L’existence des actes dits « hors nomenclature » est, au moins partiellement, consacrée par les traités [39] et le juge leur a reconnu, dans certains cas, la capacité de produire des effets de droit [40]. Le Traité de Lisbonne s’est néanmoins efforcé d’encadrer le recours aux actes atypiques. Ainsi, selon l’article 296, alinéa 2 TFUE, « lorsqu’ils sont saisis d’un projet d’acte législatif, le Parlement européen et le Conseil s’abstiennent d’adopter des actes non prévus par la procédure législative applicable au domaine concerné ».

18La formulation retenue est cependant peu contraignante car seule la fonction législative est concernée par ce qui apparaît comme une incitation à la modération, plutôt que comme une véritable exclusion, du recours aux actes atypiques. On peut, en outre, s’interroger sur la cohérence de l’encadrement des actes atypiques avec, d’une part, l’extension de la méthode ouverte de coordination [41] qui constitue une incitation directe à l’adoption d’autres catégories d’actes que celles prévues par la nomenclature, et, d’autre part, la consécration des accords interinstitutionnels par l’article 295 TFUE, ce qui confère une base juridique à cette catégorie particulière d’actes atypiques (actes atypiques de nature conventionnelle).

A.4 – La diversité persistante des traités fondateurs (sources primaires)

19En ce qui concerne les traités fondateurs de l’Union européenne, la rationalisation opérée par le Traité de Lisbonne n’est que relative puisque le nombre de traités fondateurs de l’Union européenne reste inchangé. À la différence du Traité établissant une Constitution pour l’Europe qui substituait un traité unique aux traités en vigueur, avec le Traité de Lisbonne, soit les traités préexistants subsistent tels quels (Traité instituant la CEEA), soit ils sont modifiés dans leur contenus, voire renommés. Ainsi, le Traité sur l’Union européenne qui correspond au traité de Maastricht, entré en vigueur en 1993 et modifié depuis par les traités d’Amsterdam et de Nice, conserve son appellation tout en étant de nouveau modifié par le traité de Lisbonne. Le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, quant à lui, se substitue au Traité instituant la Communauté européenne. Quant à l’impact du traité sur les sources jurisprudentielles, et plus précisément sur les principes généraux du droit dégagés par la Cour de justice, il reste encore incertain compte tenu du peu de recul dont on dispose encore à l’égard de l’application de ce traité entré en vigueur le 1^er décembre 2009.

A.5 – La remise en cause partielle des sources jurisprudentielles ?

20Les principes généraux du droit constituent l’archétype du pouvoir créateur de la Cour de justice. Elle a eu abondamment recours à ces derniers pour compenser les « lacunes » initiales des traités, notamment dans le domaine des droits fondamentaux. En effet, en raison de la vocation économique de la construction européenne, les Traités originaires ne comportaient pas l’équivalent de ce que sont les déclarations des droits dans les ordres juridiques des États membres. Seules certaines dispositions relatives à la libre circulation des travailleurs, à la non-discrimination entre les ressortissants de l’Union européenne et à l’égale rémunération entre les hommes et les femmes, inscrites dans le traité de Rome, était rattachables à la protection des droits fondamentaux. C’est la Cour de justice qui, confrontée au refus des cours constitutionnelles allemande et italienne de faire prévaloir le droit communautaire sur les dispositions des constitutions nationales relatives à la protection des droits fondamentaux, a renforcé la protection des droits fondamentaux à l’échelle européenne. Dans son arrêt du 17 décembre 1970 Handelgesellschaft, la Cour affirme ainsi que le respect des droits fondamentaux « fait partie intégrante des principes généraux du droit dont la Cour assure le respect » [42].

21Or, en conférant valeur juridique à la « Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne » [43], laquelle consacre l’œuvre jurisprudentielle de la Cour de justice dans ce domaine, le Traité de Lisbonne pourrait partiellement remettre en cause l’intérêt des principes généraux du droit dégagés par le juge. L’analyse doit néanmoins rester nuancée pour au moins deux raison. D’une part, il n’est pas exclu que la Cour de justice ait recours aux principes généraux du droit pour interpréter les dispositions de la Charte [44]. D’autre part, certains États membres ont négocié des dérogations à la Charte [45], alors qu’aucun d’entre eux ne dispose de dérogation à l’égard des principes généraux du droit lorsqu’ils interviennent dans le champ d’application du droit de l’Union européenne.

22La diversité des sources du droit soulève évidemment la question des relations entre les sources. Il est traditionnellement admis en droit international qu’il n’existe pas de hiérarchie entre ces dernières [46]. Il en va différemment au sein du droit de l’Union européenne.

B.1 – La hiérarchie entre les sources internes et externes

24Les sources externes priment sur le droit dérivé. L’article 216 §2 TFUE (ex article 300 §7 TCE) prévoit en effet que « les accords conclus par l’Union lient les institutions de l’Union et les États membres ». Elles s’inclinent en revanche devant le droit primaire. La subordination des sources conventionnelles aux sources primaires se manifeste dans l’article 218 §11 TFUE. Selon cet article : « un État membre, le Parlement européen, le Conseil ou la Commission peut recueillir l’avis de la Cour de justice sur la compatibilité d’un accord envisagé avec les traités. En cas d’avis négatif de la Cour, l’accord envisagé ne peut entrer en vigueur, sauf modification de celui-ci ou révision des traités ». Le contrôle préventif n’étant pas systématique, la Cour de justice a, en outre, accepté de se prononcer sur un recours en annulation formé soit à l’encontre de la décision de conclure l’accord, soit à l’encontre des actes d’exécution de cet accord. Cette jurisprudence peut cependant conduire à remettre en cause les accords conclus. Dans ce cas, il appartiendra à l’Union de renégocier avec ses partenaires afin de trouver une solution acceptable par toutes les parties. Néanmoins, pour éviter la mise en cause de la responsabilité internationale de l’Union, la Cour s’efforce, dans la mesure du possible, de procéder à une interprétation conforme plutôt qu’à une annulation de la mesure contestée. Elle peut également choisir de maintenir les effets de l’acte annulé lorsque « d’importants motifs de sécurité juridique » l’exigent.

25Le Tribunal de première instance avait tenté d’ouvrir une brèche dans cet ordonnancement des sources. Dans une affaire concernant un règlement adopté pour la mise en œuvre de plusieurs résolutions du Conseil de sécurité de l’ONU, il avait refusé d’exercer le contrôle de la légalité du règlement au regard du droit communautaire primaire, au motif que cela impliquerait qu’il « examine, de façon incidente, la légalité desdites résolutions » [51]. Or, les résolutions du Conseil de sécurité de l’ONU ne pouvaient, selon le Tribunal, faire l’objet d’un contrôle, même indirect, de leur conformité aux traités fondateurs de l’Union européenne. En revanche, il s’était reconnu compétent pour « contrôler, de manière incidente, la légalité des résolutions en cause du Conseil de sécurité au regard du jus cogens, entendu comme un ordre public international qui s’impose à tous les sujets du droit international » [52]. La Cour est cependant revenue sur cette interprétation [53]. Peu importe que les mesures communautaires soient prises en application d’une résolution du Conseil de sécurité de l’ONU qui ne laisse aucun pouvoir d’appréciation aux États : « les obligations qu’impose un accord international ne sauraient avoir pour effet de porter atteinte aux principes constitutionnels du Traité CE, au nombre desquels figure le principe selon lequel tous les actes communautaires doivent respecter les droits fondamentaux ». Ce principe s’impose donc même s’il conduit à un contrôle indirect de la conformité des résolutions du Conseil de sécurité de l’ONU aux traités de l’Union, ce qui rétablit la hiérarchie initiale entre les sources primaires et les sources externes.

B.2 – La hiérarchie au sein des sources internes

26L’existence d’une hiérarchie entre les sources primaires et dérivées peut être aisément déduite des dispositions des traités concernant les voies de recours. L’article 263 TFUE (ex-article 230 TCE) prévoit en effet que la Cour de justice de l’Union européenne contrôle la légalité des actes de droit dérivé, lesquels peuvent, notamment, être annulés pour « violation des traités ou de toute règle de droit relative à leur application ». Avant l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne, la compétence restreinte de la Cour de justice dans le cadre du 3^e pilier, et son exclusion dans le cadre du 2^e pilier, rendaient cependant plus difficile le respect – voire l’identification – de la hiérarchie dans ces deux domaines.

27Un débat s’était en revanche élevé dans la doctrine concernant la place des principes généraux du droit. En effet, s’il s’imposent à l’ensemble des sources dérivées [54], leur rang exact par rapport aux traités faisait l’objet de controverses. Certains auteurs considéraient en effet que les principes généraux du droit de l’Union étaient « assimilables au droit primaire ». Dès lors, « un conflit éventuel entre l’un de ces principes et des dispositions explicites du droit primaire se résoudrait par une conciliation manifestant leur égalité de valeur, plutôt que par l’application d’un principe hiérarchique » [55]. D’autres en revanche évoquaient une position « infra-constitutionnelle et […] supra-législative » [56]. Cependant, dans son arrêt du 14 octobre 2004 « Omega », confrontée au conflit entre les principes de libre prestation des services et de libre circulation des marchandises garantis par les traités d’une part, et le principe de dignité humaine reconnu comme principe général du droit ne pouvant pas faire l’objet de restriction d’autre part, la Cour de justice a décidé que « le droit communautaire ne s’oppose pas à ce qu’une activité économique consistant en l’exploitation commerciale de jeux de simulation d’actes homicides fasse l’objet d’une mesure nationale d’interdiction adoptée pour des motifs de protection de l’ordre public en raison du fait que cette activité porte atteinte à la dignité humaine » [57]. Un principe général du droit peut donc justifier la limitation apportée à un principe garanti par le traité (en l’espèce la libre circulation).

28L’apport du Traité de Lisbonne concerne essentiellement la hiérarchie au sein des sources dérivées. Il distingue en effet les actes législatifs des actes non législatifs. Il s’agit cependant d’une consécration plus que d’une innovation. En effet, même si une telle distinction n’apparaissait pas de façon explicite dans le Traité instituant la Communauté européenne [58], elle émergeait depuis de nombreuses années de la jurisprudence [59], surtout à partir de l’arrêt Köster [60]. En effet, la Cour de justice, en s’appuyant sur la « pratique constante des institutions » et sur « les conceptions juridiques reçues dans tous les États membres », avait œuvré dans le sens de la hiérarchisation du droit dérivé en distinguant au sein de celui-ci « les mesures qui trouvent directement leur base dans le traité même [actes de base] et le droit dérivé destiné à assurer leur exécution [actes d’exécution] ». C’est donc le critère de la base juridique qui permettait de distinguer ces deux catégories d’actes au sein du droit dérivé [61]. En conséquence, les actes d’exécution étaient subordonnés aux actes de base qu’ils devaient mettre en œuvre, même si le juge admettait dans certains cas la possibilité pour l’acte d’exécution de compléter l’acte de base, voire de « fixer des dérogations » lorsque ce dernier le prévoyait [62].

29Cependant, faute de consécration conventionnelle, la hiérarchie au sein du droit dérivé restait partielle. Le Traité de Lisbonne pouvait donc faire œuvre utile en la matière en instaurant une distinction entre les actes législatifs et les actes non législatifs, qui ait une portée générale et qui se concrétise dans les effets attachés à chacun de ces actes. Or, sur ce point, des incohérences persistent à l’issue de l’entrée en vigueur du traité.

B.1 – Les actes délégués

36L’article 290 TFUE crée la catégorie des actes délégués. Il s’agit d’« actes non législatifs de portée générale qui complètent ou modifient certains éléments non essentiels de l’acte législatif » [76]. Ils constituent ainsi une catégorie d’actes hybrides, non législatifs par leur forme, puisqu’ils ne sont pas adoptés sur la base d’une procédure législative ordinaire ou spéciale, législatifs par leur portée, dès lors qu’ils peuvent modifier un acte législatif. On peut les rapprocher des ordonnances de l’article 38 de la Constitution française, même s’ils diffèrent de ces dernières sur plusieurs points. En effet, les ordonnances de l’article 38 ne sont pas soumises aux mêmes limitations que les actes délégués qui ne peuvent modifier que les éléments « non essentiels » d’un acte législatif. En outre, suite à leur éventuelle ratification, les ordonnances intègrent la catégorie des actes législatifs, tandis qu’aucune procédure de ratification n’est prévue pour les actes délégués qui conservent donc, en toutes circonstances, leur statut d’actes non législatifs. Enfin, le niveau d’encadrement de la délégation est renforcé au niveau de l’Union puisque le Parlement européen comme le Conseil peuvent révoquer la délégation ou s’opposer à l’entrée en vigueur de l’acte. Les débats suscités par la catégorie des actes délégués à l’échelle européenne sont en revanche semblables à ceux qui entourent les ordonnances en France [77]. Dans les deux cas, en effet, ces actes sont considérés comme « non législatifs », ou « administratifs », alors qu’ils peuvent modifier des actes législatifs, ce qui nourrit un doute sur la pertinence de la qualification choisie au regard de la portée véritable de ces actes.

37L’utilité de l’acte délégué dépend en outre de sa capacité à se différencier de l’acte d’exécution. Or, sur ce point, une nouvelle critique peut être adressée à la procédure de délégation mise en place par le Traité de Lisbonne. Car si la dissociation existe, dès lors que seul l’acte délégué peut modifier un acte législatif, on peut regretter que les rédacteurs du Traité de Lisbonne, reprenant les dispositions contestables du Traité établissant une Constitution pour l’Europe, aient précisé que les actes délégués « complètent » les actes législatifs, « complément » dont la distinction avec la « mise en œuvre » relevant des actes d’exécution peut en pratique s’avérer malaisée [78]. Il en résulte une évolution vers une conception restrictive de l’exécution qui consiste en la stricte application de l’acte législatif.

38L’acte non législatif donne ainsi « l’impression d’une notion insaisissable, éclatée, aux multiples facettes et aux objets assez disparates » [79]. Cette impression est encore accrue par le fait que le Traité de Lisbonne prévoit également l’existence d’actes non législatifs adoptés sur le fondement direct des traités.

B.2 – Les actes non législatifs pris sur le fondement direct des traités

39Depuis l’arrêt « Köster » déjà évoqué, la Cour de justice distinguait les actes de base, adoptés sur le fondement direct des traités considérés comme les actes législatifs de l’Union, et les actes d’exécution adoptés sur le fondement de ces derniers. La base juridique de l’acte était donc le critère de distinction des actes législatifs et des actes d’exécution de l’Union. Les actes de base pouvaient être élaborés selon diverses procédures, en fonction de la disposition conventionnelle sur le fondement de laquelle ils étaient adoptés, sans que cette différence de procédure ne se traduise par une différence de rang hiérarchique.

40Le Traité de Lisbonne définit en revanche l’acte législatif par sa procédure d’adoption. Tout acte qui n’est pas adopté selon une procédure législative ordinaire ou spéciale ne peut donc être considéré que comme un acte non législatif, même s’il est adopté sur le fondement direct des traités. C’est le cas pour certains actes adoptés par la Commission. Cela concerne principalement certains aspects de la réglementation des échanges et de la libre circulation [80]. Par ailleurs, dans le cadre de l’Union économique et monétaire, un pouvoir de décision propre a également été reconnu à la Banque centrale européenne. En effet, en vertu de l’article 128 §1 TFUE, « la BCE est seule habilitée à autoriser l’émission de billets de banque dans la Communauté ». Tous ces actes, bien qu’adoptés sur le fondement direct des traités, ne sont pas des actes législatifs puisqu’ils ne sont pas adoptés par l’une des procédures législatives prévues par le Traité de Lisbonne. Pourtant, leur portée est radicalement distincte de celle des règlements d’exécution et des règlements délégués, dont l’adoption est toujours liée à l’existence d’un acte législatif (qu’ils mettent en œuvre, complètent, ou modifient). Ils constituent ainsi une catégorie d’actes assez proche de celle des règlements autonomes prévus par l’article 37 de la Constitution française, c’est-à-dire des actes adoptés en dehors de toute intervention d’un acte législatif [81], ce qui accroît une nouvelle fois l’hétérogénéité des actes non législatifs prévus par le Traité de Lisbonne.

41Néanmoins, au-delà de ses faiblesses, sans doute inévitables dans le cadre d’un processus de réforme confronté tant à la complexité du domaine concerné qu’aux contraintes inhérentes à un mode de négociation diplomatique, le Traité de Lisbonne a très certainement eu pour effet de renouveler l’intérêt de l’étude des sources du droit au sein de l’Union européenne.