1À Rome, les esclaves avaient assurément statut de choses au regard du commerce dont ils étaient l’objet. Mais les hommes libres, qu’ils dussent leur liberté à leur naissance ou à un affranchissement, étaient rigoureusement indisponibles à autrui. Il arrivait certes que l’on prît un affranchi ou un ingénu pour un esclave – circonstance banale, dans une société où l’affranchissement opérait sans grande pompe, où les déplacements faisaient perdre toute trace des naissances, où surtout les filiations étaient souvent incertaines, les affranchis ou les hommes de basse condition vivant en couple avec des compagnes esclaves avec lesquelles ils fondaient des familles en marge du droit. Des pauvres parfois se vendaient eux-mêmes contre argent. Sans reconnaître la validité d’un tel contrat, on retenait contre eux la mauvaise foi pour leur refuser la liberté [1]. Reste cependant un principe absolument intangible : c’est l’indisponibilité de la liberté des hommes libres à l’égard des tiers. Un texte tardif fonde ce principe sur l’idée d’inestimabilité : « l’homme libre ne peut être estimé à aucun prix » [2]. En quoi la liberté était-elle sans prix ?

2L’homme libre n’est pas objet de promesse, écrit un juriste du ii^e siècle, parce que ici « la formule de l’action en justice ne peut comporter ni prétention rédigée selon la clausule “la propriété doit en être transférée”, ni l’injonction d’en payer l’équivalent monétaire ». Le texte compare cette promesse avec celle portant sur un esclave s’il était mort, ou sur un fonds appartenant à l’ennemi : ne peut être tenu l’engagement de livrer la propriété d’une chose qui n’existe pas, ou d’une chose qu’il n’est pas dans le pouvoir du débiteur d’acquérir [3]. Le juge alors n’avait aucun moyen de fixer le montant de cette prestation impossible. Cependant, les juristes alléguaient encore un autre argument. Ils comparaient l’interdiction d’acquérir un homme libre avec celle de disposer de chose sacrée, religieuse, sainte ou publique :

3

« Tu ne peux acheter un homme dont tu sais qu’il est libre, pas plus qu’aucune chose dont tu sais que l’aliénation est interdite, comme les lieux sacrés et religieux ou ceux dont il n’y a pas commerce, comme les lieux publics. » [4]

4L’esclavage à Rome n’était pas considéré comme de droit naturel. Nul juriste ne se serait hasardé sur la voie de reconnaître, à la manière d’Aristote, que la nature prédestinait certains hommes à être esclaves et d’autres à être libres. Il suffisait de postuler, d’une manière toute positive, que ces dominations étaient nées de rapports de force, de la guerre, des conquêtes [5]. C’est la raison pour laquelle, pensait-on, une fois que s’était installée, dans l’histoire et dans la réalité sociale, la division entre statuts libre et servile, il revenait aux seules institutions de maintenir ce dispositif en place. Les juristes appliquèrent au statut de liberté le fondement traditionnel de l’interdiction d’aliéner. Ils considéraient le statut des hommes libres à la manière de ces choses que, par consécration ou par affectation perpétuelle à un usage public, selon des procédures de droit sacré et de droit public, l’on avait retirées des échanges et du commerce : sanctuaires, places publiques, théâtres, basiliques ou marchés. Cette mise en équivalence est le véritable lieu commun de la question aux ii^e et iii^e siècles de notre ère [6].

5Les choses sacrées, publiquement consacrées à une divinité, étaient grevées de servitudes qui s’envisagent tour à tour et complémentairement de trois points de vue : elles relèvent des dieux (sacrum), elles sont inviolables (sanctum), elles sont soustraites aux usages humains (religiosum). Ces trois qualités se conjuguent comme autant de facettes d’un seul et même interdit, chaque aspect impliquant les deux autres. Les temples dédiés aux dieux étaient en même temps sacrés, saints et religieux : sacrés parce qu’ils appartenaient à la divinité, saints parce qu’à l’intérieur de leurs limites ils étaient rendus inviolables, religieux parce qu’ils étaient indisponibles. Toute chose dite sacrée en ce qu’elle était réservée aux dieux – et sainte de par l’interdit de violation qui l’entourait – était donc nécessairement dite aussi religieuse en ce que, par cette même opération, elle avait été écartée de toute maîtrise et de tout commerce. Le contraire de sacré était profane : or rendre une chose profane, écrit le juriste Trebatius Testa, contemporain de César et spécialiste reconnu en matière de religion, c’est la soustraire à l’interdit qui la frappe du fait de son appartenance sacrale, la libérer de la religio, pour la convertir « à l’usage et à la propriété des hommes » [7]. Ainsi la maison de Cicéron, consacrée – c’est-à-dire expropriée – par son adversaire le tribun Clodius, et rendue religiosa dans la mesure où elle était devenue sacra, fut en définitive « libérée de toute religion », lorsque les pontifes déclarèrent que cette consécration avait été rituellement et légalement nulle [8]. Cette liaison, qui n’a de signification qu’au plan de l’interdit, au plan de l’indisponibilité, érudits et antiquaires ne cessent de la rappeler. Leur opinion est validée par les inscriptions juridiques d’époque républicaine, qui donnent à cette complémentarité des deux faces positive et négative d’une même propriété divine inappropriable aux hommes, son caractère formulaire [9].

6Il ne faut jamais oublier que le sacré dont ces notions sont le corollaire est régulièrement mis en rapport avec le public. Les interdits religieux entraient ainsi dans un assemblage plus vaste, qui se présente de la manière suivante : « sacré (d’où saint et religieux) + public ». Mais il faut considérer aussi que, d’un autre point de vue, le public englobait aussi le sacré. À Rome, le public est toujours une précondition du sacré : nul sol ne peut y être consacré qui n’ait d’abord été rendu public. D’ailleurs, les ressources des cités étaient administrées soit au titre de la pecunia publica sacra religiosa, soit au titre de la pecunia publica : trésor public sacralement et religieusement spécifié, ou trésor simplement public. Se laisse voir ainsi un agencement institutionnel complexe, que reconnaissait la théorie. Une tradition représentée continûment de Cicéron à Ulpien atteste que le droit sacré était pensé comme une subdivision du droit public. Selon ce plan orthodoxe, le ius publicum comportait deux départements : celui réservé au droit sacré, avec les rites et les sacerdoces, et celui de la puissance publique, avec les magistratures [10]. Mais on n’a qu’une vue partielle de cette structure si on ne l’inscrit à son tour dans un système plus vaste, où le public s’oppose au privé. La structure juridique de la cité se saisit ici au plan de l’économie marchande, où s’inscrit le régime des biens sous le rapport de leur disponibilité. Les choses sacrées (religieuses et saintes) entrent avec les choses publiques dans le genre des choses sans maître, res nullius in bonis, par opposition aux biens des particuliers, lesquels sont dans le commerce. À cet égard, la totalité du système romain des choses et des biens se présente de la manière suivante : « res nullius in bonis = sacré + public/res singulorum ».

7Les deux plans civil et politique se répondent. Parallèlement à la jurisprudence savante, l’administration concrète de la cité distinguait, à l’intérieur de la respublica, entre lieux sacrés et publics et le reste, laissé aux appropriations privées. La somme du sacré et du public n’est autre que la structure permanente de la cité en ce qu’elle est retranchée de toutes les autres res. La respublica nous apparaît ici comme l’organisation politique d’une universalité de res mises en réserve au regard de toutes les autres, individuellement maîtrisables ou maîtrisées. Considérée de ce point de vue, elle est frappée d’une servitude d’indisponibilité permanente. À cet égard, il n’y a aucun sens à séparer le droit privé du droit public. La division juridique des choses ne prend tout son sens que si l’on rattache les catégories civiles à leur fondement politique. Ce qui, d’un côté, était vu comme indisponibilité de la cité aux citoyens était vu, de l’autre, comme indisponibilité de la cité à elle-même.

8La cité était assurément reconnue comme propriétaire de biens, à propos desquels les juristes n’hésitaient pas à employer la langue patrimoniale la plus explicite. Cependant, lorsqu’il s’agissait de rendre certains biens indisponibles aux cités elles-mêmes, ce n’était pas au domaine de celles-ci, à l’ensemble de leurs terres, à leurs esclaves, à leur pecunia que les lois constitutives de ces municipes ou de ces colonies renvoyaient. Sous ce rapport, elles n’envisageaient que les biens collectifs d’usage commun. Ainsi que le précise la charte municipale de la colonie d’Urso en Bétique, dont le texte qui remonte à César, seuls les lieux quibus publice utantur tombaient dans les biens qu’une cité du monde romain devait s’interdire de vendre ou même d’aliéner sous la forme d’une location de très longue durée :

9

S’agissant des terres, bois, édifices donnés ou attribués aux colons de la colonie Genetiva Iulia, et destinés à leur usage public (quibus publice utantur), personne ne pourra vendre ces terres ni ces bois, ni les louer pour plus de cinq années, ni ne soumettra une proposition aux décurions, ni n’obtiendra des décurions une décision – proposition ou décision qui auraient pour effet que ces terres ou ces bois soient vendus ou loués pour plus de cinq années. S’ils ont été vendus, ils n’en continueront pas moins d’appartenir à la colonie Genetiva Iulia [11].

10C’est la raison pour laquelle aussi, lorsqu’une cité avait à défendre en justice contre l’action de ses créanciers, et que ses « biens publics » (trésor et biens fonciers réalisables) étaient par là engagés, les juristes disaient que « public » dans ce cas « ne doit pas s’entendre au sens de choses sacrées, religieuses ou destinées à l’usage public, mais au sens de ce qui appartient pour ainsi dire aux patrimoines des cités » (si qua civitatium sunt velut bona) [12] : ainsi était clairement distingué entre un domaine public aliénable et des biens publics inaliénables, dont la cité n’avait pas la libre disposition. Et ce qui valait pour les cités de l’Empire valait aussi pour l’État lui-même.

11On discutait beaucoup, au xix^e siècle, de la question de savoir si les biens publics appartenaient soit à la cité (ou même à l’État romain), soit aux citoyens en indivision. À coup sûr, les jurisconsultes romains ne se représentaient pas le droit sur ces choses destinées à l’usage public comme une propriété de la cité elle-même ou de l’État. Il est d’une grande signification historique que ces choses publiques n’aient pas été considérées comme inappropriables en raison d’une quelconque titularité étatique, mais à cause de leur affectation à des avantages civiques, selon la vision très claire que les jurisconsultes romains en avaient. La définition des choses publiques ne repose en rien sur l’idée, qui aujourd’hui nous paraît évidente, d’une propriété de la collectivité. Malgré le ferme dessin d’un statut qui interdisait de les confondre avec les choses privées, ces biens n’étaient pas attribués à une entité séparée des citoyens eux-mêmes. Ils n’avaient pas de titulaire distinctement individualisé.

12Mais ces biens n’étaient pas pour autant en indivision. À qui donc appartenaient-ils ? À la cité elle-même ? Précisément pas. Ils n’appartenaient en droit à personne ou, plutôt, le patrimoine dans lequel ils entraient n’était à personne. Les juristes d’époque impériale avaient certes quelque difficulté à énoncer le principe d’inappropriabilité des choses publiques avec autant de clarté qu’ils le faisaient pour les choses sacrées. Ce n’est pas que de tels biens fussent plus librement disponibles que les sanctuaires. Mais, alors qu’il était facile de se figurer quelque sujet propriétaire dans la divinité à laquelle un lieu avait été consacré, même si le régime de ces lieux ou celui des choses et valeurs qui leur appartenait se résolvait lui aussi en définitive dans l’appellation négative de res nullius in bonis, on percevait moins nettement une pareille individualité, et donc une pareille unité d’imputation, derrière la cité elle-même, derrière le peuple des citoyens auxquels se rattachait la qualification de public. Sans aucun doute, la constitution et l’administration des choses sacrées relevaient du droit public. Mais ces choses n’en apparaissaient pas moins en même temps comme appartenant aux dieux en personne : derrière la cité se profilait un sujet individualisable, doté d’un nom propre et titulaire d’un patrimoine géré par des magistrats, à la manière de celui des mineurs que représentaient leurs tuteurs, ou à la manière de celui des femmes que représentaient leurs maris. En revanche, derrière les choses publiques destinées à la collectivité des citoyens, on se figurait moins facilement quelque sujet distinct des citoyens eux-mêmes, et donc moins clairement quelque individualité, malgré le ferme dessin d’un statut qui excluait toute confusion avec les choses privées.

13D’une certaine manière, le titulaire des choses publiques indisponibles n’était pas déterminable au-delà de la somme des citoyens eux-mêmes, et pourtant ce n’était pas à cette somme qu’ils appartenaient. Les auteurs de manuels, Gaius en tête, s’efforcèrent bien de les rattacher à la pluralité des citoyens prise comme unité, en forgeant la catégorie dogmatique des « choses appartenant à l’ensemble (des citoyens) », res universitatis [13]. L’abstrait universitas servait alors à penser l’interdiction de s’en rendre maître sur le mode positif d’une appartenance exclusive : ces choses finissaient ainsi par paraître appartenir à la cité comme à un tout. Mais la vérité était que ces choses étaient dites « publiques » en ce sens seulement qu’il n’était loisible à personne d’empêcher un citoyen d’y avoir librement accès. Public ne qualifiait pas une propriété, mais un usage commun : tout membre du populus avait un droit, attaché à sa qualité de citoyen, de s’opposer à ce qui venait mettre obstacle à ce libre et commun usage. Loin de se rapporter à un quelconque droit subjectif, propriété de la cité comme personne morale, ou copropriété sur un bien commun à tous, ce droit était envisagé comme une utilité, comme un pur droit d’usage attribué à chacun en sa qualité de citoyen :

14

Le préteur empêche de construire dans un lieu public et propose à ce sujet un interdit. Il dit : « ne construis rien dans un lieu public, ou n’y introduis rien dont il résulterait un dommage au préjudice d’un tel, sauf si cela t’a été concédé part une loi, un sénatus consulte, un édit ou un décret des princes. Dans ce cas, je ne délivrerai pas d’interdit à propos de ce qui aura été fait ». Cet interdit est prohibitoire et il a en vue aussi bien l’utilité publique que celle des particuliers (tam publicis utilitatibus quam privatorum). Les lieux publics sont en effet surtout au service de l’usage des personnes privées (loca enim publica utique privatorum usibus deserviunt), naturellement au titre du droit de la citoyenneté (iure scilicet civitatis), non pas en tant qu’ils nous sont propres et que chacun de nous est titulaire du droit d’en obtenir une part (non quasi propria cuiusque, et tantum iuris habemus ad optinendum), mais en ce que tout membre du peuple a le droit d’empêcher que l’on s’y oppose (quantum quilibet ex populo ad prohibendum habet) [14].

15C’est bien au sujet des seuls lieux « destinés à l’usage public » (publico usui destinata) que le préteur offrait sa protection [15]. Tout citoyen avait sur ces choses et ces lieux un droit attaché à ce qu’il y avait de public en sa personne – comme si chacun était porteur d’une double personnalité privée et politique, et qu’à ce second titre les choses de la cité lui étaient destinées comme à tous ses semblables, en quelque sorte par fonction. C’est peut-être en ce sens qu’il faut comprendre l’expression selon laquelle les fondateurs de colonies attribuaient ces espaces communs aux « personnes publiques » plutôt qu’aux « personnes privées » : en chaque citoyen, ils séparaient une nature politique dissociée de son individualité propre, ce qui avait pour effet de faire apparaître la cité, à son tour, comme une personne :

16

Il reste de nombreux lieux qui ne sont pas donnés aux vétérans et qui, selon les régions, sont appelés sous des noms différents : en Étrurie, les communaux ; dans certaines provinces, les terres en indivision […] à la suite de ventes, la propriété de certaines possessions revient à des personnes privées (per emptiones proprietas quarundum possessionum ad privata personas pertinere). Maintenant, pour en revenir aux personnes publiques, les colonies aussi ont certains lieux qui leur sont attribués (ut ad publicas personas respiciamus, coloniae quoque loca quaedam habent adsignata) [16].

17De ce fait, la « personne de la colonie », terme technique propre aux arpenteurs, apparaît ici comme le résultat d’une séparation, en chacun, de sa fonction privée de particulier, propriétaire du sol à ce titre, et de sa fonction publique de citoyen, titulaire alors non pas d’un droit de propriété, mais d’un droit d’usage indivis sur des biens communs. C’est bien d’une telle opération qu’émergeait la figure d’une personne de la colonie, laquelle ne se présente pas, il est important de le souligner, comme le résultat d’une personnification du groupe, mais comme celui plutôt d’une distinction, dans chaque membre du groupe, entre les deux natures de son identité, singulière et collective :

18

Il y a des lieux publics, qui portent (sur le cadastre) l’inscription « bois et paturages publics des Augustini ». Ils paraissent attribués à ceux qui portent ce nom (haec videntur nominibus data), et ceux-ci peuvent même les vendre. Mais il existe une autre inscription, qui a une autre signification, lorsque sur le lieu est inscrit « bois et pâtures… de la colonie Augusta Concordia ». Cette inscription semble se référer à la personne de la colonie elle-même (ad personam coloniae ipsius pertinere), et en aucune manière ces bois et pâtures ne peuvent être aliénés par la cité (neque ullo modo abalienari posse a republica) ; de même, si l’on affecte un bien pour l’entretien des temples publics ou des bains publics [17].

19Il est clair qu’un tel texte – bien d’autres pourraient être encore cités – distingue entre deux régimes de lieux publics. Certains étaient attribués à la colonie en tant que collectivité sociale dont les membres (les Augustini, qui tiraient leur nom de la colonie Augusta) étaient traités comme des possibles propriétaires : à ce titre, il n’était pas interdit de les faire sortir de l’indivision, de leur vendre ou de leur donner une part en pleine propriété, chacun d’entre eux pouvant à son tour acheter ou vendre ces biens entrés dans le commerce, à la suite des cessions et des partages. D’autres lui étaient attribués comme à une entité distincte des colons qui la composaient : attribués à la « personne de la colonie elle-même », c’est à leur propos qu’il convenait de séparer, en chaque membre de la colonie, sa personne privée et sa personne publique. À ce dernier titre seulement, de tels lieux étaient frappés d’indisponibilité permanente : la cité n’avait aucun droit de s’en séparer. Ils ne constituaient pas la totalité des publica, mais seulement une part – et probablement la moins étendue : celle dont les juristes donnaient la définition la plus étroite, la plus fonctionnelle d’un point de vue concret. N’étaient perpétuellement indisponibles que ces choses dont l’usage était destiné à tous, dont l’usage était commun et indivis [18] – ces choses sans lesquelles la cité, res publica par excellence, ne pouvait ni être fondée, ni se perpétuer dans son être de chose publique.

20Ces représentation et organisation juridiques des choses signalent un caractère constitutif de la cité antique, devenu par la suite un trait structurel dans l’histoire des États européens continentaux. La citoyenneté n’y est pas séparable de certains services collectifs, appelés aujourd’hui services publics, mais dont on voit bien qu’à l’origine ils définissaient la cité en ce qu’elle avait d’irréductible et de permanent. Ces services étaient attachés à des lieux – places, marchés, basiliques, routes, portiques, voies d’eau, théâtres, sanctuaires, etc. – qui conféraient à la cité, en même temps que sa consistance sociale, son organisation spatiale et sa configuration physique. Pour établir une cité, écrit Cicéron, il faut en tout premier lieu définir ces « choses d’utilité commune que nous appelons choses publiques » [19]. Ces biens fournissaient les avantages (commoda) dont l’habituelle jouissance caractérisait la citoyenneté et fournissait même un critère pour déterminer la résidence dans une cité [20]. La cité les avait réservés d’une manière pour ainsi dire constitutive, par fondation, et s’était interdit de les aliéner. Ils demeuraient indisponibles aux cités elles-mêmes, dont les conseils ne pouvaient, par une quelconque attribution, onéreuse ou gratuite, les soustraire à leur premier usage [21].

21Revenons à la garantie ultime que le droit croyait réserver à la liberté des hommes libres, en lui accordant le régime réservé aux lieux sacrés, religieux, saints et publics. Pour penser comme indisponible le statut de liberté des hommes, il fallait commencer par le traduire dans le langage des choses, res. Il fallait cette conversion du plan des personnes à celui des choses pour décider que l’homme libre était inestimable et sans prix. Lorsque Ulpien entreprend de classer les interdits prétoriens et distingue, parmi ces procédures mises au point pour protéger les « choses des hommes », celles qui concernent les « choses appartenant à quelqu’un » et celles qui ont pour objet les « choses qui n’appartiennent à personne », ce sont précisément les hommes libres qu’il cite en exemple de ces dernières : les hommes libres sont res nullius [22]. Grâce à l’interdit de homine libero exhibendo, on pouvait contraindre quiconque détenait frauduleusement un homme libre à le présenter en place publique, afin que pût s’engager un procès de liberté. Telles sont les associations d’idées qui s’enchaînent en cette opération de qualification : l’homme libre, la chose, le prix, l’inestimable, le public et le sacré. Aucune procédure certes, aucune consecratio, aucune publicatio, ne s’appliquait aux hommes libres pour mettre leur statut de liberté en réserve. Mais, par le détour de ces équivalences institutionnelles, la liberté gagnait un fondement aussi indiscutable que celui des lieux de fondation, lieux sacrés et publics par lesquels la cité constituait son propre espace. Les Romains n’eurent jamais l’idée, par exemple, de rapprocher le statut d’inaliénabilité des êtres humains de celui de ces choses naturelles qui, telles la mer et ses rivages, l’eau courante et l’air, étaient inappropriables parce que « communes à tous les hommes ». Ce rapprochement n’est pas s’attesté, à ma connaissance, avant Grégoire de Nysse, à la fin du iv^e siècle. La référence au droit romain des « choses communes à tous » fonde alors le caractère « inestimable et sans prix » de la créature divine à l’image de Dieu [23]. Aujourd’hui encore, nous ne sommes pas très éloignés de la pensée d’un tel fondement, lorsqu’il nous arrive de dire que la liberté de l’homme est sacrée. Nous pensons par là qu’elle est d’une valeur trop éminente pour n’être qu’institutionnellement garantie. Nous la plaçons au-delà de toute institution possible, nous tentons de l’inscrire dans une sphère supraconstitutionnelle et permanente, celle qu’impose sans conteste et universellement l’assurance ou la vue d’un droit transcendant, d’un droit qui s’impose au droit lui-même. Ainsi pensons-nous faire échapper à notre maîtrise ce que nous déclarons être hors de notre pouvoir. Même laïcisée, cette conception nous vient du Christianisme médiéval.

22Ce mode de pensée est aux antipodes de celui dont témoignent les textes du droit antique. Si l’on pouvait alors imaginer, sinon de l’être humain, du moins du statut de liberté d’un homme, qu’il était sacré, c’était à la manière de ces choses qu’un rite juridique avait rendues publiques et sacrées – deux rites complémentaires qui ne renvoyaient nullement à l’étagement du divin et de l’humain comme essences, mais associaient en permanence, comme institutions, comme statuts, comme procédures, l’affectation de certaines aux dieux ou à la cité.