A – L’authentification des électeurs

6 La question de l’authentification des électeurs est l’une des plus ardentes dans le débat public américain des plus récentes années, à la faveur des initiatives formées par différentes législatures d’État et différents gouverneurs tendant à exiger un document d’identité, et souvent un document d’identité avec une photographie, lors du vote. Cette question est ardente, entre autres raisons : parce que les minorités raciales voient dans ces législations des mesures constitutives d’une discrimination à leur égard ; parce que les adversaires de ces législations font valoir devant les tribunaux que l’exigence d’une pièce d’identité (avec photographie) constitue une condition à l’exercice du droit de vote qui vient s’ajouter irrégulièrement à celles limitativement prévues par la Constitution fédérale ou par la Constitution de l’État [10]. Le tableau ci-après offre un aperçu de législations d’État en matière d’authentification des électeurs.

7 L’un des traits caractéristiques des débats juridiques autour de l’authentification des électeurs est dans le fait que ce soit souvent au regard des constitutions des états que statuent les juridictions desdits états, du moins lorsque les opposants à ces législations s’adressent à ces juridictions plutôt qu’aux juridictions fédérales sur le fondement de la Constitution des États-Unis. Or nombreuses sont les juridictions d’État qui invalident ces législations : ainsi, le 17 janvier 2014, un juge unique de l’État de Pennsylvanie (Commonwealth Court, Harrisburg : Viviette Applewhite et al. v. The Commonwealth of Pennsylvania) a conclu à la violation de la Constitution de l’État par la loi de l’État exigeant un document d’identité pour voter. Le 24 avril 2014, un juge d’État en a décidé également ainsi pour la loi de l’Arkansas (Circuit Court of Pulaski County : Pulaski County Election Commission et al. v. Arkansas State Board of Election Commissioners). Le 1er août 2014, la Cour suprême du Wisconsin décida dans le même sens (League of Women Voters v. Walker).

8 Les préventions particulières des juridictions d’État reposent en général sur une lecture restrictive des dispositions des Constitutions desdits États prévoyant généralement que le droit de voter est reconnu à toute personne a) de nationalité américaine, b) résidant dans l’État, c) âgée de dix-huit ans au moins, d) régulièrement inscrite sur les listes électorales. De fait, cette lecture restrictive est appliquée en matière d’authentification des électeurs alors qu’elle ne l’est pas, par exemple, pour des lois d’État prévoyant la privation de droits civiques par suite de condamnations pénales (ou pour les prisonniers). L’explication de cette différence est politique et historique : les lois relatives à l’authentification des électeurs sont perçues par beaucoup, les juges compris, comme une réminiscence des barrières locales au droit de suffrage – ou des tentatives en ce sens – qui ont jalonné l’histoire politique et constitutionnelle américaine, au-delà même de la question raciale et de l’application effective du XV^e Amendement. Pierre Rosanvallon a saisi l’importance de cette ambition d’une Safe Democracy lorsqu’il écrit : « Après 1870, lorsque les discriminations raciales en matière de suffrage furent légalement abolies, de nombreux états du Sud multiplièrent les ruses pour continuer à écarter les Noirs (mise en place de literacy tests, grandfather clauses, etc.). Mais au-delà de ces manœuvres et de la crainte de voir l’Amérique anglo-saxonne submergée par des flots d’immigrants, qui a suscité de puissants mouvements comme celui des Know nothing, il y a eu pour des motifs très profonds la conscience que la société reposait en fin de compte sur la qualité des individus, puisqu’il n’y avait rien d’autre, ni traditions ni institutions héritées, sur quoi la démocratie puisse se fonder. C’est pourquoi, bien au-delà de la peur du nombre qui a épisodiquement secoué l’Amérique blanche, les états-Unis ont été une terre de mission pour les eugénistes. L’idée de safe democracy y a été très importante [11]. »

9 Ce passé est ainsi invoqué expressément par la Cour suprême de l’Arkansas dans l’arrêt du 24 octobre 2014 dans lequel elle invalide la loi de l’Arkansas relative à l’obligation de produire le jour du vote une pièce d’identité revêtue d’une photographie : « Pendant environ 150 ans, cette Cour est restée ferme dans son adhésion à l’interprétation stricte des qualifications d’électeur requises par la Constitution de l’Arkansas. Dans Rison v. Farr, 24 Ark. 161 (1865), le bulletin de vote de Farr fut rejeté après que l’intéressé a refusé de souscrire à un serment statutaire aux termes duquel il défendrait la Constitution des États-Unis et la Constitution de l’Arkansas [et reconnaissait] qu’il n’avait pas volontairement porté des armes contre les états-Unis ou l’Arkansas, et qu’il n’avait pas aidé, directement ou indirectement, les autorités Confédérées depuis le 18 avril 1864. Nous avons rejeté cette exigence, en faisant valoir qu’en tant qu’elle constituait un prérequis au vote, le serment statutaire prescrit par le parlement de l’Arkansas était en conflit direct avec la Constitution de l’Arkansas [12]. »

10 À la lisière du débat juridico-constitutionnel, l’authentification des électeurs soulève des questions financières. En effet, les États auraient pu vouloir faire peser la charge financière de la fabrication de documents d’identité avec photo sur les électeurs eux-mêmes s’ils n’étaient convaincus de l’annulation judiciaire de toute législation exigeant de l’électeur qu’il acquitte des frais de cette nature [13]. Aussi certains États (l’Indiana, le Colorado ou le Kansas) ont-ils fait le choix de supporter eux-mêmes le coût de la délivrance de cartes d’identité utilisables en matière électorale, quitte à répartir ce coût entre les différents niveaux d’administration locale [14]. Même lorsque des frais ne sont pas exigés des électeurs en vue de l’obtention d’une carte d’identité, la question ne se pose pas moins de savoir s’il n’y a pas, malgré tout, une dépense indirecte pour l’électeur si ce dernier doit présenter des documents (par exemple des fiches d’état civil) pour l’obtention desquels des frais sont exigés. La Cour suprême du Missouri a statué dans ce sens le 16 octobre 2006 dans Kathleen Weinschenk, et al., v. State of Missouri. Par suite, « les États voudraient-ils avoir une sécurité juridique, ils devraient s’assurer de ce que les cartes d’identité sont plus accessibles – le cas échéant en supprimant les frais de délivrance des certificats de naissance et/ou en augmentant les horaires d’ouverture des services administratifs chargés de délivrer les cartes d’identité [15] ».

11 Les majorités républicaines qui promeuvent des lois exigeant des justificatifs particuliers d’identité pour voter se voient reprocher de faire ainsi la « guerre aux pauvres » en général et aux pauvres appartenant aux minorités en particulier. Dans cette mesure, ce n’est pas la fraude électorale qui est le point névralgique du débat sur l’authentification des électeurs, mais plutôt la « question sociale » et la « question raciale », comme dans le débat tranché par la Cour suprême en 2013 dans Shelby County v. Holder.

B – Les discriminations à l’égard des minorités : Shelby County v. Holder

12 Le Voting Rights Act de 1965 compte parmi les nombreux textes fédéraux organisant une surveillance fédérale de la gouvernance locale [16]. Cette loi fut adoptée par le Congrès en vue de conjurer des pratiques discriminatoires en matière électorale. Dans sa rédaction originelle, le texte ne désignait que les discriminations dirigées contre les minorités raciales (les Noirs en l’occurrence) dans les élections au niveau de l’État, au niveau des comtés, des villes et des municipalités, des districts scolaires ou toutes autres élections publiques. C’est en 1975 que son champ d’application fut élargi aux « minorités linguistiques » telles que les électeurs hispanophones, les électeurs d’origine indienne, les électeurs d’origine asiatique, etc.

13 Les procédures, les normes ou les pratiques visées par la loi consistaient par exemple en l’exigence de pré-requis en vue de l’inscription sur les listes électorales (test d’alphabétisation, test de langue anglaise), dans l’établissement du matériel électoral en anglais seulement, dans des découpages électoraux (Gerrymandering) intéressés à « diluer » le poids démographique de ces minorités (soit en les divisant en plusieurs circonscriptions électorales [cracking], soit en les faisant absorber dans différentes circonscriptions électorales dans lesquelles elles eussent été minoritaires [submerging]). Les prescriptions du Voting Rights Act visant les découpages électoraux dirigés contre les minorités furent validées par la Cour suprême dans Thornburg v. Gingles (1986) sous certaines conditions. Initialement, les requérants doivent établir que l’on est en présence d’une circonscription électorale uninominale « géographiquement compacte » et dans laquelle les membres du groupe minoritaire composent une majorité de la population en âge de voter ; qu’il existe une « cohésion politique » de la minorité concernée ; qu’il existe un vote de la majorité blanche dirigée systématiquement contre les candidats portés par la minorité en question. Ce n’est qu’ensuite que les requérants doivent apporter la preuve de ce que, au regard de « l’ensemble des circonstances », le pouvoir électoral d’une minorité raciale ou linguistique a été annihilé, la discrimination dont il s’agit pouvant être directe ou indirecte.

14 La Section 4 du Voting Rights Act consistait doublement en une « formule de couverture » (coverage formula) définissant le champ d’application territorial de la section et en une exigence de validation fédérale préalable (preclearance) définissant la prescription applicable. La « formule de couverture » s’appliquait aux États ou aux collectivités territoriales ayant entretenu des tests ou des dispositifs comme des prérequis au vote et dont le taux d’inscription et de participation électorale était particulièrement bas dans les années 1960 et les années 1970 (la Géorgie, le Texas, le Mississippi, la Louisiane, l’Alabama, l’Arizona, la Caroline du Sud, la Virginie, la Floride). Ces entités territoriales ne pouvaient adopter de modifications dans leur législation électorale qui n’aient été préalablement approuvées par l’État fédéral (preclearance) au titre de sa garantie de l’effectivité de la Constitution fédérale et de la lutte contre les discriminations.

15 Défini à l’origine pour une durée de cinq ans, ce mécanisme fut renouvelé constamment, et plus récemment en 2006 pour une nouvelle durée de vingt-cinq ans, mais avec une définition inchangée de son champ d’application (soit la référence au taux d’inscription et au taux de participation dans les années 1960 et 1970). Aussi est-ce à la faveur de cette prorogation que la Cour suprême eut l’occasion d’exprimer ses premiers doutes sur la constitutionnalité de ce mécanisme eu égard à sa pérennisation : dans Northwest Austin Municipal Util. Dist. No. One v. Holder (2009), pour avoir pu accéder à la demande de l’institution requérante (une entité territoriale qui contestait sa subsomption dans le champ d’application de la Section 4) sur la base de la législation en vigueur, la Cour suprême se dispensa de répondre directement au grief d’inconstitutionnalité dirigé contre ce mécanisme.

16 C’est donc plutôt dans Shelby County v. Holder rendu le 25 juin 2013 [17] que la Cour suprême a conclu à l’inconstitutionnalité de la Section 4 du Voting Rights Act. L’arrêt, rendu sur la demande du comté de Shelby en Alabama et sur les conclusions du président John Roberts (des conclusions qui n’ont rallié que 5 voix au sein de la Cour), déjuge la cour fédérale de district et la cour fédérale d’appel, ces deux juridictions fédérales s’étant laissé convaincre par le Département fédéral de la Justice de la pertinence des arguments mobilisés devant le Congrès en faveur de la prorogation de ce mécanisme. La conclusion de la Cour dans Shelby County v. Holder procède de la combinaison de deux types de considérations, les unes proprement juridiques, les autres plutôt factualistes.

17 En droit, les dispositions litigieuses apparaissent à la Cour comme constituant incontestablement une immixtion de l’État fédéral dans la compétence constitutionnelle des États fédérés en matière électorale ainsi qu’une application non-uniforme de la législation fédérale sur l’ensemble du territoire (le texte ne s’appliquant qu’à neuf États). Comme la Cour l’a conçu dans South Carolina v. Katzenbach (1966), des circonstances exceptionnelles pouvaient objectivement justifier ces dispositions dans les années 1960 : l’existence vérifiée de tests en vue de l’inscription électorale, un taux de participation des Noirs à l’élection présidentielle de 1964 inférieur de douze points au taux national… Or la Cour dit constater que cinquante ans plus tard, « très largement grâce au Voting Rights Act », les choses ont radicalement changé : le taux d’inscription électorale des minorités a considérablement cru, le nombre de candidats issus des minorités exerçant des fonctions électives atteint « des niveaux sans précédent », les tests et autres expédients exigés en vue de l’inscription électorale sont universellement interdits. Dès lors que le Congrès, en 1965, avait procédé à travers une distinction entre ceux des États ayant une histoire récente de discriminations dans les inscriptions électorales et des taux anormalement faibles d’inscriptions et ceux des États n’ayant pas ces caractéristiques, la dégradation factuelle de cette distinction, voire sa quasi-disparition, aurait dû justifier sinon une abrogation de ces dispositions, du moins la révision par le Congrès de leur champ d’application territorial et/ou bien de leur substance. Car, poursuit la Cour, le XVe Amendement n’est pas voué à « punir le passé » mais à construire un avenir meilleur (« The Fifteenth Amendement is not designed to punish for the past ; its purpose is to ensure a better future ») [18]. Entre autres solutions alternatives envisagées par le Congrès depuis la décision de la Cour, il y a l’idée d’une limitation du système antérieur aux seuls États ayant fait l’objet de cinq condamnations au moins pour violation des droits électoraux des citoyens dans les quinze dernières années ou celle d’une obligation pour les États d’informer significativement et longtemps à l’avance les électeurs de changements dans l’organisation des élections (redécoupages électoraux, déplacements de bureaux de votes) [19].

A – Réglementation nationale, réglementations locales

19 La question de l’argent des élections s’établit en réalité à deux niveaux, celui des élections nationales (Congrès, présidence) qui seules sont concernées par la législation fédérale et celui des élections politiques dans les États qui dépendent de la seule législation de ces états. Sans être identiques à la législation fédérale, les législations d’État lui sont néanmoins ressemblantes dans la mesure où elles aussi établissent trois types de dispositifs.

20 Le premier dispositif légal est celui de la transparence des montants et des sources de financement des campagnes électorales. La portée de ce dispositif peut varier entre les états, à propos de l’étendue des informations devant être portées à la connaissance du public et sur la périodicité de cette publicité. Ce dispositif a néanmoins une importante limite : il ne s’applique pas aux « dépenses indépendantes » (independent expenditures) de la maîtrise des candidats et de leur équipe de campagne, ces dépenses étant pour l’essentiel l’achat d’espaces publicitaires à la radio et à la télévision (et la confection des spots publicitaires afférents) en soutien ou en dénigrement d’un candidat. Pour ainsi dire, ces dépenses sont analysées par les tribunaux, Cour suprême comprise, comme des modalités de la liberté d’expression de ceux qui commettent souverainement de telles dépenses. Pour n’être pas justiciables des dispositifs légaux relatifs aux limitations des dons aux candidats ou de leurs dépenses, ces dépenses sont néanmoins soumises à des règles de transparence sur l’identité des groupements ou des individus qui les commettent (sauf dans l’Indiana, la Caroline du Sud et le Nouveau-Mexique), les juges ayant considéré que cette transparence participe du droit à l’information du public. Les modalités de cette transparence varient cependant entre les États quant au niveau de dépenses qui la déclenche et à sa périodicité.

21 Le deuxième dispositif consiste en des plafonds légaux de contribution aux campagnes électorales, dont quatre états seuls ne disposent pas. La National Conference of State Legislatures a ainsi calculé en 2012 qu’en moyenne ce plafond s’établit à 7 500 dollars par personne en faveur d’un candidat à une élection de gouverneur et pour un même cycle électoral, 3 300 dollars en faveur d’un candidat à une élection à la chambre basse de l’état, 3 700 dollars en faveur d’un candidat au Sénat de l’état. Et, lorsque 25 états limitaient les contributions des entreprises, 21 les interdisaient purement et simplement avant l’arrêt Citizens United de la Cour suprême.

22 Le troisième dispositif, enfin, consiste en des limitations du montant des dépenses électorales des candidats. Ces limitations, qui sont en elles-mêmes contraires au I^er Amendement et à la liberté d’expression, se perpétuent dans les conditions fixées par la Cour suprême dans Buckley v. Valeo (1976) et Randall v. Sorrell (2006) : elles ne peuvent être qu’optionnelles, notamment en vue d’une prétention alternative à l’obtention de fonds publics. Les vingt-quatre États qui ont intégré un tel dispositif dans leur législation proposent ainsi à titre alternatif un financement public partiel (celui-ci est réputé très faible), voire un financement public quasi-total, en contrepartie d’une limitation par le candidat de ses dépenses de campagne ou des contributions privées.

23 Les arrêts Citizens United et McCutcheon ne démantèlent donc pas plus la législation fédérale que les législations d’État. Elles en annihilent néanmoins deux points névralgiques.

B – Citizens United et McCutcheon : l’argent est-il un discours, une parole ?

24 Dans sa décision Citizens United v. Federal Election Commission rendue au terme d’un âpre débat et d’une profonde division de la Haute Juridiction (majorité de 5-4), la Cour suprême des États-Unis a décidé le jeudi 21 janvier 2010 que l’interdiction faite par la loi aux entreprises et aux syndicats d’utiliser souverainement leur propre argent afin de soutenir ou de s’opposer (à) des candidats à des mandats électoraux et à des fonctions publiques électives – une interdiction assortie de sanctions pénales – constitue une violation du I^er Amendement de la Constitution des États-Unis (liberté d’expression). Citizens United v. Federal Election Commission constitue ainsi un revirement par rapport à Austin v. Michigan Chamber of Commerce (1990) et McConnell v. FEC (2003) [20]. Dans McCutcheon v. Federal Election Commission rendu le 2 avril 2014, la Cour suprême, toujours sur le fondement du I^er Amendement, a conclu à l’inconstitutionnalité de la disposition législative fédérale qui fixait le plafond des dons qu’une seule personne physique était susceptible de faire aux candidats et aux partis dans le cadre d’un cycle électoral (un peu plus de 123 000 dollars pour 2013 et 2014). Certes, a admis la Cour, les grands donateurs peuvent avoir de l’influence – et le contrôle d’influence est légitimement recherché à travers les obligations légales de transparence – toutefois la corruption suppose une contrepartie qui n’est formalisable que dans le cadre de dons à un seul et même candidat. Aussi la Cour n’a-t-elle pas mis en cause les plafonds légaux relatifs aux dons individuels susceptibles d’être versés à un seul et même candidat ou comité d’action politique (Political Action Committee, PAC) [21].

25 La Cour suprême a donc fait siennes les doctrines ayant durablement soutenu que la faculté pour des entreprises, et plus généralement pour des personnes privées, d’apporter librement leur aide financière à des candidats aux fonctions politiques électives était inhérente à la liberté d’expression garantie par le I^er Amendement.

26 L’importance de Citizens United v. Federal Election Commission et de McCutcheon v. Federal Election Commission devrait, sur la longue durée, s’établir (et ce en bien ou en mal), à un double niveau : au niveau du droit et de la pratique du financement des campagnes électorales aux États-Unis, puisque la décision de la Cour suprême peut induire une révision de la législation fédérale ; au niveau du « marché des idées et des opinions », puisque la décision de la Cour suprême est analysée par la minorité de la Cour comme étant plutôt favorable aux compétiteurs politiques ayant les plus importants soutiens financiers. Cette dernière critique, comme l’a d’ailleurs fait remarquer la majorité de la Cour, repose sur un double présupposé : le présupposé selon lequel l’intérêt d’une entreprise à aider tel ou tel candidat, bien que fondé théoriquement sur le partage des idées et des propositions du candidat, serait néanmoins et par définition « corrompu » par le seul intérêt économique de l’entreprise, puisque ce dernier intérêt ne saurait lui-même être confondu avec « l’intérêt commun » ; le présupposé selon lequel les entreprises auraient ou sont susceptibles d’avoir une préférence tendancielle pour tel ou tel type de candidat (les candidats républicains, pour tout dire). Au regard de la seule liberté d’expression (car la décision de la Cour suprême touche également au lobbying et au pluralisme corporatiste), ce sont donc deux conceptions ou deux modèles du « libre marché des idées et des opinions » qui séparent Austin v. Michigan Chamber of Commerce et Citizens United v. Federal Election Commission.

27 À la faveur d’auditions de juristes devant la Commission judiciaire du Sénat le 3 juin 2014, Jamie Raskin, professeur de droit, a cru pouvoir faire ressortir ce qui lui semble absurde dans l’idée promue par la Cour suprême selon laquelle l’argent est un discours et que les législations relatives aux dépenses électorales ou au financement de la vie politique sont justiciables du I^er Amendement (liberté d’expression) : « Il y a beaucoup de formes d’achat et d’échange que nous devrions (alors) réprimer pénalement, par exemple, l’achat de sexe », soutint-il. « Or lorsque quelqu’un veut acheter les services d’une prostituée, il n’y a personne pour dire que c’est juste une expression de leurs opinions. » Jamie Raskin estime que les défenseurs de la jurisprudence de la Cour suprême ne parviennent pas à établir une cohérence entre leur position sur le financement de la politique et le fait qu’ils conçoivent par ailleurs que la loi puisse, et même, doive réprimer la corruption, quelle qu’elle soit. Leur justification du deuxième type de législation est tout sauf claire puisque : « Après tout, si je me sens très concerné par une question et que je veux vous donner mille dollars ou un million de dollars pour aller dans mon sens, pourquoi ne devriez-vous pas pouvoir l’accepter ? Il me semble que c’est parce que nous considérons que, dans la décision publique et dans le processus électoral, il y a de bonnes raisons pour ceux qui détiennent une charge publique de prendre certaines décisions mais aussi de mauvaises raisons au nombre desquelles il y a l’argent, l’argent que le décideur public va mettre dans sa poche ou les énormes quantités d’argent qu’un candidat va pouvoir mettre dans sa campagne. »

C – La publicité politique et électorale

28 La publicité politique audiovisuelle est l’un des ressorts principaux de la « débauche d’argent » liée à l’activité politique aux États-Unis. Dans le cas de l’élection présidentielle, une part des coûts liés à la publicité est imputable aux particularités mêmes de cette élection : l’immensité du territoire auquel se rapporte l’élection présidentielle américaine, le système des primaires dans les États fédérés en vue de la désignation des candidats des partis, la nécessité pour les candidats désignés par les partis de faire campagne dans les États, etc.

29 L’analyse juridique ou politique de la publicité politique audiovisuelle aux États-Unis est d’autant moins simple que cette analyse doit prendre en compte, entre autres considérations, la part décentralisée et permanente de cette publicité (publicités politiques audiovisuelles des gouverneurs, celles de leurs opposants, publicités politiques audiovisuelles des procureurs d’État, celles de leurs opposants, publicités politiques des candidats aux élections de juges). Il reste que la « débauche d’argent » liée aux élections a certes de nombreux critiques (à droite et à gauche), mais elle a également ses défenseurs. Ainsi, à un journaliste qui lui demandait le 29 juillet 2013 sur C-Span si l’arrêt Citizens United de la Cour suprême sur le droit pour des groupements (entreprises et associations) de financer des activités politiques ne légitimait pas le coût élevé, voire exorbitant, des campagnes électorales américaines, le juge Scalia a eu cette réponse : « Non, très sincèrement je ne le pense pas. Il me semble que nous dépensons moins chaque année pour nos campagnes présidentielles que nous ne dépensons pour les produits cosmétiques. »

30 La publicité politique aux États-Unis est souvent réduite en France à de la publicité négative. Cette perception française est un peu sommaire (les publicités négatives n’épuisent pas l’offre publicitaire politique aux États-Unis) et trop déterminée par les publicités politiques liées aux élections fédérales. Il n’est pas sûr que le volume de ces publicités négatives soit comparable pour des élections locales (gouverneurs, juges, procureurs d’État, etc.). D’autre part, il est admis que les publicités négatives sont une arme à double tranchant, avec un risque d’effet boomerang. Ce qui n’est pas moins vrai c’est qu’il peut y avoir des formes d’invention publicitaire en matière politique susceptibles d’être un facteur de mobilisation.

31 Dans son rapport au droit, la publicité politique soulève en réalité deux questions : d’une part la question celle des « allégations fausses » dont ces publicités, et plus généralement dont les discours produits dans le contexte des campagnes électorales, peuvent être le support ; d’autre part la question en la captation éventuelle de ces publicités dans les dépenses de campagne électorale des candidats.

A – Initiatives et référendums (Legislative Referendum et Popular Referendum)

40 La faculté pour les citoyens de former une initiative législative ou constitutionnelle a été reconnue pour la première fois aux États-Unis dans le Dakota du Sud en 1898. Depuis que le Mississippi s’est rallié à cette institution démocratique en 1992, ce sont désormais 24 États qui la connaissent et l’aménagent sous la forme d’une initiative directe ou d’une initiative indirecte. Dans le premier cas, l’initiative directe, la proposition législative ou constitutionnelle est directement soumise à une votation populaire. Dans le second cas, l’initiative indirecte (Maine, Massachusetts, Michigan, Mississippi, Nevada, Ohio), la proposition législative est soumise d’abord au parlement de l’État, une consultation populaire n’intervenant qu’en cas de rejet de l’initiative par le parlement, d’adoption par lui d’une proposition alternative ou d’inaction. En toute hypothèse, des conditions de recevabilité et d’adoption de l’initiative sont prévues. Ainsi, la recevabilité de l’initiative (soit en vue de l’organisation du vote, soit en vue de sa transmission au parlement) est généralement attachée à une exigence de rédaction du texte selon certains canons et à un recueil d’un certain nombre de signatures de la part des électeurs. L’adoption de l’initiative peut ne pas dépendre seulement de la réunion de la majorité des suffrages exprimés mais être assortie d’une condition tenant à la réunion d’un nombre minimal de votants (Nebraska, Massachusetts, Mississippi).

41 Dans la terminologie politique et constitutionnelle américaine, l’on distingue deux types de référendum selon que l’initiative en revient aux élus (legislative referendum) ou aux citoyens eux-mêmes (popular referendum) [28]. Le legislative referendum consiste ainsi en la soumission à une adoption finale par les citoyens eux-mêmes d’un texte voté par le parlement d’État. Ce type de votation populaire, qui existe dans tous les États fédérés américains, peut être obligatoire dans différents États pour certains types de textes votés par le parlement (les révisions constitutionnelles, la législation fiscale, les décisions d’emprunt de l’État). Le popular referendum désigne l’hypothèse, admise dans 24 États, dans laquelle les citoyens disposent d’un délai (90 jours en général) après l’adoption d’un texte par le parlement pour réunir une pétition en vue d’un référendum qui permette aux électeurs de confirmer ou d’abroger ledit texte.

42 Pour la seule année 2014, c’est une centaine d’initiatives et de référendums qui aura eu lieu dans les États, soit 78 référendums à l’occasion des midterm elections du 4 novembre en plus des 12 initiatives et référendums qui sont intervenus pendant les primaires démocrates et républicaines en vue des élections d’État ou nationales de novembre.

43 En Alabama, l’une des questions soumises à référendum le 4 novembre (legislative referendum) consistait en une modification de la Constitution de l’État en vue d’interdire à ce dernier de donner « pleine foi et crédit [29] » aux actes juridiques (législatifs, administratifs ou judiciaires) d’autres États qui seraient contraires à l’ordre public de l’Alabama ainsi qu’à toute législation étrangère qui serait contraire aux droits reconnus aux citoyens de l’Alabama par la Constitution des États-Unis ou par la Constitution de l’Alabama : la première interdiction est dirigée contre le mariage homosexuel ; la deuxième interdiction est dirigée contre toute invocation de la Sharia devant les autorités publiques de l’État.

44 Le legislative referendum ayant eu lieu le même 4 novembre dans l’Arkansas voulait suspendre l’entrée en vigueur des réglementations édictées par les agences administratives de l’État à une approbation préalable du parlement, au nom du contrôle démocratique de ces agences et de la nécessité de leur subordination à des autorités élues. Les citoyens de l’Arkansas décidèrent encore que leur état continuerait d’être le plus restrictif en matière de vente d’alcools en refusant de lever la prohibition encore en vigueur dans près de la moitié de l’État. Dans le Colorado, les citoyens rejetèrent pour la troisième fois en six ans un texte de loi qui envisageait de définir le fœtus en tant que personne. Les citoyens du Dakota du Nord décidèrent dans le même sens dans le temps où ceux du Tennessee adoptèrent plutôt un amendement de la Constitution de leur état qui légitime des restrictions à l’avortement.

45 Parmi les autres référendums notables du 4 novembre 2014, l’on peut citer : l’adoption de mesures plus rigoureuses de contrôle administratif des établissements de vente d’armes à feu dans l’état de Washington ; la légalisation de lieux de vente du cannabis à usage récréatif dans l’Oregon et dans l’Alaska ; la dépénalisation de la possession de cannabis dans la ville de Washington (DC) ; la légalisation de son usage médical dans l’île de Guam ; l’interdiction de la fracturation hydraulique dans la ville de Denton, au Nord du Texas ; l’adoption d’une taxe sur les sodas à Berkeley (Californie) et son rejet à San Francisco ; l’adoption en Californie d’une loi autorisant l’état à souscrire des emprunts obligataires à hauteur de sept milliards de dollars en vue du financement d’une ambitieuse politique de l’eau de l’état (renouvellement des infrastructures d’approvisionnement, modernisation des infrastructures de stockage et de recyclage des eaux) ; l’adoption dans le Massachusetts d’une loi fixant à quarante heures par an le nombre d’heures de congés de maladie payés dont bénéficie tout employé dans l’état, le Massachusetts étant devenant ainsi le troisième état, après le Connecticut et la Californie, à disposer de tels congés payés.

B – Recall(s) (Recall PEtition / RecalL election)

46 La révocation populaire des décideurs publics (élus, fonctionnaires ou juges) est tout sauf une institution folklorique aux États-Unis, depuis sa primo-installation en 1903 dans la commune de Los Angeles et en 1908 dans le Michigan et l’Oregon pour les décideurs de l’État. Son extension progressive depuis le début du XXesiècle a trouvé un terme (provisoire) en 2010 avec son adoption par les citoyens de l’Illinois s’agissant de la révocation du Gouverneur de l’État [30]. Dix-neuf États, ainsi que le district fédéral de Columbia (Alaska, Kansas, New Jersey, Arizona, Louisiane, Dakota du Nord, Californie, Michigan, Oregon, Colorado, Minnesota, Rhode Island, Géorgie, Montana, Washington, Idaho, Nevada, Wisconsin, Illinois) le prévoient pour les décideurs publics de l’État (représentants, sénateurs, gouverneurs, hauts fonctionnaires). Si l’on tient compte par ailleurs des États dans lesquels le recall ne s’applique qu’à des décideurs d’entités infra-étatiques (maires, conseillers municipaux, conseillers de districts, conseillers de districts scolaires, juges de tribunaux d’instance, etc.), ce sont trente à trente-cinq États fédérés qui ont le recall dans leur législation constitutionnelle ou infra-constitutionnelle.

47 L’on est habitué à lire en France, notamment dans des manuels de droit constitutionnel, que la procédure de Recall est une modalité du « mandat impératif », ce dernier étant communément défini comme liant les représentants aux volontés de leurs électeurs. Cela est tout sauf exact [31]. En effet, si suivant une caractérisation usuelle, l’on considère que le mandat impératif « lie juridiquement les représentants aux volontés de leurs électeurs », rares sont les situations qui, dans les démocraties contemporaines, sont susceptibles d’être rapportées à cette définition : même lorsque les « Grands électeurs » à l’élection présidentielle américaine ne votent pas à l’élection proprement dite dans le sens de leurs mandants, ils ne sont sanctionnés ou ne sont susceptibles de l’être (en application de la législation de leur État) que dans très peu d’États. Au demeurant, dans la plupart des États fédérés américains qui la comptent dans leurs textes, la procédure de Recall peut s’appliquer (comme ce fut le cas en Californie en 2003 pour le gouverneur Gray Davis) à la gouvernance d’un décideur public et pas seulement à une décision particulière qu’il aurait prise : l’Alaska désigne spécialement le manque de jugement, l’incompétence, la négligence ou la corruption ; la Géorgie, désigne quant à elle le fait de malversation, d’inconduite, de violation de serment, de manquement aux devoirs de la charge, de détournement de fonds publics ; le Kansas désigne le fait d’une condamnation pénale, une faute dans l’exercice des fonctions, une incompétence professionnelle, un manquement aux devoirs de la charge…

48 Outre les conditions de fond que la Constitution ou la législation peuvent exiger en matière de recall (autrement dit les conditions tenant à la nature des griefs justificatifs d’une révocation), il existe également des conditions de forme et de procédure. Celles-ci consistent généralement d’abord en le dépôt auprès d’une autorité compétente d’une pétition de révocation (recall petition) ; cette pétition est ouverte aux signatures pu­bliques afin d’obtenir un nombre minimal de signatures dans un certain délai ; après vérification de la validité de ces signatures par les autorités, une votation populaire de révocation (recall election) peut alors avoir lieu.

49 Dans la période la plus récente, l’application la plus remarquée du Recall a eu lieu dans le Colorado en 2013 : pour la première fois dans l’histoire de l’État, des agents publics, en l’occurrence des élus politiques, ont été révoqués par des électeurs de leurs circonscriptions respectives au terme d’une procédure de Recall. John Morse a ainsi cessé d’être président du Sénat du Colorado au début du mois d’octobre. Angela Giron, démocrate, a également perdu son siège au Sénat du Colorado à la même date. Les deux élus ont été privés de leurs mandats par les électeurs de leurs circonscriptions – des circonscriptions réputées très conservatrices – pour les « punir » de leur activisme en faveur d’une législation d’État renforçant le contrôle des pouvoirs publics sur la possession d’armes à feu dans le Colorado, une législation adoptée dans la foulée des événements de Newtown (Connecticut) et d’Aurora (Colorado). Un autre membre du Sénat du Colorado (Evie Hudak) a préféré démissionner de son siège devant la probabilité élevée d’un aboutissement de la procédure de Recall dirigée contre elle par des électeurs de sa circonscription avec le soutien des organisations politiques et sociales favorables au droit individuel de disposer d’armes à feu.