I – LA CODIFICATION, ÉLÉMENT RÉAFFIRMÉ DE LA SÉCURITÉ JURIDIQUE

9La procédure préconisée et la plus répandue dans notre droit est celle de la codification à droit constant. Cette dernière peut s’entendre comme le fait de « réunir en un ou plusieurs volumes l’ensemble complet des règles de droit à caractère permanent, intervenues dans un domaine déterminé, en vigueur lors de son approbation, et publiées officiellement par l’autorité publique » [11]. La codification à droit constant, contrairement à la codification réformatrice, n’induit pas de transformation du droit positif « sous la seule réserve de modifications qui seraient rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés » [12].

10L’appréhension constitutionnelle de la codification s’est étendue selon plusieurs axes au fur et à mesure du développement de la jurisprudence du Conseil. La première question à laquelle le Conseil s’est retrouvé confronté était de savoir si cette méthode devait être réalisée par l’intermédiaire de la procédure des ordonnances de l’article 38 de la Constitution, posant ainsi la question de la répartition des compétences législatives et réglementaires [13]. En l’espèce, et conformément à sa jurisprudence traditionnelle, le Conseil a une nouvelle fois refusé d’accueillir les griefs fondés sur une éventuelle méconnaissance de cette répartition. En effet, le principal objectif de l’utilisation de la procédure des ordonnances dans le cadre de la codification était de pallier l’encombrement de l’ordre du jour des assemblées. Dans cette perspective, et dans un souci de célérité souvent incompatible avec la procédure législative ordinaire, le recours aux ordonnances est devenu la voie standard des vagues de codification lancées depuis 1989 et la création de la Commission supérieure de codification. A de multiples reprises, le Parlement a habilité le Gouvernement sur la base de l’article 38 de la Constitution à adopter la partie législative de certains codes [14].

11Dans le cadre de la loi ratifiant l’ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au Code du travail, les parlementaires de l’opposition à l’origine de la saisine arguaient notamment qu’une telle ratification de l’ordonnance aboutissait à méconnaître le droit au recours en rendant sans objet les requêtes déposées devant le Conseil d’État contre cette ordonnance [15]. Le Conseil a écarté ce moyen. Le Gouvernement et le Parlement, en permettant la ratification de l’ordonnance, ne faisaient que tirer les conséquences logiques des dispositions de l’article 38 de la Constitution [16]; en outre, cette loi de ratification était prévisible dès l’adoption de la loi d’habilitation.

12En l’espèce, les requérants reprochent notamment à l’ordonnance de codification du 12 mars 2007 d’opérer un « éclatement du Code du travail » [17]. Ils ne remettent pas en cause la codification proprement dite. Dans notre système juridique, elle est perçue de manière méliorative et considérée comme un signe de qualité du système dans son ensemble. Néanmoins, si la codification est l’un des moyens privilégiés de garantie de la qualité de la loi, son utilisation doit être strictement encadrée. Le Conseil a ainsi, au fil de sa jurisprudence, fixé les conditions d’utilisation de cette procédure. Le Gouvernement ne peut modifier au fond les dispositions codifiées, il doit respecter les principes constitutionnels et ne peut codifier par voie d’ordonnances ce qui appartient par nature au domaine des lois organiques, des lois de finances et des lois de financement de la sécurité sociale.

13Pour le Conseil, le fait de déplacer des dispositions d’un code à l’autre ne constitue pas un manquement aux exigences constitutionnelles d’accessibilité. Il l’avait déjà reconnu dans sa décision n° 2001-454 DC [18], où le choix de transférer certains articles du Code de l’urbanisme vers le Code général des collectivités territoriales était considéré comme un choix d’opportunité qu’il ne lui appartenait pas de juger à partir du moment où celui-ci respectait les obligations constitutionnelles auxquelles il est soumis [19]. Le Conseil ne fait que tirer les conséquences de sa jurisprudence antérieure, ce qu’il fait également lorsqu’il réaffirme qu’« est inopérant à l’égard d’une loi de ratification le grief tiré de ce que l’ordonnance ratifiée aurait outrepassé les limites de l’habilitation » [20].

14Au niveau formel étaient également critiqués le choix de présenter « une idée par article » [21] et la refonte du plan du nouveau code. Dans les deux cas, le Conseil a jugé que ces changements participaient à la réalisation de l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi. Le nouveau plan permet une mise en cohérence accrue des dispositions du code par le biais d’un regroupement thématique. Quant à la logique d’une idée par article, le Conseil relève qu’elle procède de recommandations de la Commission supérieure de codification pour l’amélioration de la lisibilité. Dans ce domaine, de manière générale, le législateur jouit d’une marge d’appréciation importante, le Conseil se bornant à vérifier la conformité du texte dans une perspective globale. La seule spécificité marquée de sa démarche réside dans sa volonté apparente de se placer du côté des utilisateurs du code lorsqu’il doit apprécier l’entreprise de codification.

15Cette décision du Conseil, si elle s’inscrit dans une certaine continuité, n’en marque pas moins une étape importante dans le mouvement jurisprudentiel relatif à la codification. Les décisions précédentes touchaient des lois d’habilitations, non des lois de ratification. En outre, elles procédaient à des codifications proprement dites et non à une recodification comme c’est le cas en l’espèce. Les questions posées au Conseil ne sont pas de même nature. Dans l’hypothèse d’une codification, l’objectif d’intelligibilité semble se présumer. Dans le cadre d’une recodification, la question est un peu plus délicate, l’objectif n’est plus un rassemblement de texte épars, mais la reprise d’un document déjà existant sous une forme améliorée. Le Code du travail en vigueur jusqu’au 1^er mai 2008 datait de 1973, ce sont les modalités de la refonte dont il a fait l’objet qui ont été critiquées. Les Sages n’avaient pas ici à contrôler l’habilitation à recourir à la procédure de l’article 38 de la Constitution, mais bien à examiner que les modalités de la codification opérée respectaient les exigences constitutionnelles, notamment celles issues de leur propre jurisprudence.

16Concernant la codification par ordonnances, cette décision est donc le signe d’une pérennité de la dynamique engagée avec la décision 421 DC selon laquelle la codification, puis plus tard la simplification du droit, répondent « à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi » [22]. Cette référence est aujourd’hui primordiale et constitue le fondement du raisonnement des Sages en la matière, alors qu’initialement elle n’est apparue qu’au détour d’un obiter dictum. En ce sens, une formule a priori anodine tirée de la décision 561 DC aura peut-être des conséquences insoupçonnées.

II – UNE FORMULE RICHE DE POTENTIALITÉS

17En réponse à l’une des objections de la lettre de saisine portant sur une question d’interprétation, les juges de la rue Montpensier ont précisé dans le considérant 17 que le changement de temps de conjugaison n’entraînait pas de conséquences normatives, « l’emploi du présent de l’indicatif ayant valeur impérative ». Le changement de temps n’emporte pas de réduction de la portée des articles ainsi libellés, le présent de l’indicatif étant donc aussi prescriptif que l’impératif. Ce « bienvenu rappel grammatical » [23], tiré du guide de légistique [24] récemment et conjointement établi par le Conseil d’État et le Secrétariat général du Gouvernement [25], ne semble pas poser de difficultés particulières dans une optique générale [26]. Cependant, la présence de cette incise dans une décision du Conseil, suscite, dans une démarche prospective et extrapolative, certaines interrogations.

18Cette formule rappelle en effet celle de l’un des grands débats qui a marqué la vie de la V^e République. Durant la première cohabitation, François Mitterrand, alors Président de la République, refusa de signer trois ordonnances relatives à des thèmes « politiquement sensibles » [27]. Ce refus provoqua une crise institutionnelle quant au fait de savoir si la lettre de l’article 13 de la Constitution, en vertu de laquelle « le Président signe les ordonnances » lui laissait la possibilité de ne pas les signer. En l’absence de modalités institutionnelles de règlement des conflits entre pouvoirs publics [28] comme il en existe chez nos voisins européens, c’est essentiellement la doctrine qui s’est interrogée et a analysé les différents arguments concernant la constitutionnalité d’un tel refus. Cette interrogation relative à la portée de certaines formulations conjuguées au présent de l’indicatif ne se limite pas à cette hypothèse [29], toutefois, c’est à cette occasion que les débats concernant cette question se sont cristallisés.

19A l’époque, la question portait essentiellement sur des questions de compétence [30]. Le fait pour le Président de signer une ordonnance relève-t-il de son pouvoir discrétionnaire ou d’une compétence liée ? Le principal argument de la constitutionnalité d’un tel refus du chef de l’exécutif est fondé sur l’article 5 de la Constitution, qui dispose que le Président de la République veille au respect de cette dernière. A ce titre, il aurait la possibilité de « refuser de signer une ordonnance ou un décret contraire à cette même Constitution » [31]. Cette conception étant renforcée par l’impossibilité pour le Conseil constitutionnel d’examiner la constitutionnalité d’une ordonnance préalablement à son entrée en vigueur. Ainsi, si le Président a un doute sur la constitutionnalité de certaines dispositions de l’ordonnance, ne pouvant recueillir l’avis de l’interprète authentique qu’est le Conseil, il pourrait choisir de ne pas signer le texte afin de le renvoyer au législateur et permettre ainsi une saisine du Conseil. En outre, les ordonnances sont des actes réglementaires, or le pouvoir réglementaire appartient au Premier ministre « sous réserve des dispositions de l’article 13 ». Dans cette perspective, c’est le chef de l’État qui est le dépositaire de ce pouvoir, il est donc seul compétent pour juger de l’opportunité de la signature de l’ordonnance.

20Néanmoins, si ces arguments apparaissent intéressants, d’autres, tout aussi pertinents, étayent la thèse de l’inconstitutionnalité du refus du chef de l’État de signer les ordonnances. En effet, bien que l’article 21 de la Constitution prévoie la réserve susmentionnée dans le domaine réglementaire, la compétence de principe en matière d’ordonnance est celle du Premier ministre, de sorte qu’« en droit pur, on pourrait parfaitement soutenir la thèse de la compétence liée » [32]. La compétence réglementaire étant de manière générale dévolue au Gouvernement, le Président ne devrait pas pouvoir s’y opposer.

21Aujourd’hui, les données du problème sont un peu différentes. L’éventualité d’un refus du Président de la République de signer une ordonnance ne peut intervenir, a priori, que durant une période de cohabitation. Or, depuis l’alignement de la durée du mandat présidentiel sur celui des députés, il est difficilement envisageable de retomber dans un tel cas de figure. Cette hypothèse apparaît peu vraisemblable, elle n’en demeure pas moins théoriquement possible ; l’électorat se révélant souvent imprévisible. Dans le cas où une telle éventualité se reproduirait, les développements concernant la compétence du chef de l’État resteraient les mêmes en l’absence de voie de droit permettant de résoudre juridiquement une telle crise [33]. Dans la pratique, le Président exercerait toujours un contrôle d’opportunité sur la signature des ordonnances. Cependant, à partir du moment où le Conseil constitutionnel, interprète authentique de la norme fondamentale de notre ordre juridique, estime que le présent de l’indicatif vaut impératif dans l’interprétation d’un texte normatif [34], il prend part au débat et l’oriente peut-être de manière définitive.

22Les décisions du Conseil, en vertu de l’article 62 de la Constitution « s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ». Ce que le Conseil a précisé en affirmant que « l’autorité des décisions visées par cette disposition s’attache non seulement à leur dispositif mais aussi aux motifs qui en sont le soutien nécessaire et en constituent le fondement même » [35]. Cette autorité est limitée [36] et ne joue qu’à l’égard du texte qui a été soumis au Conseil. Néanmoins, dans le cadre du débat sur l’éventualité de la signature des ordonnances par le Président de la République, manquait une prise de position du juge constitutionnel. A partir du moment où l’on suit la directive d’interprétation de la règle de droit posée par le Conseil, la lettre de l’article 13 de la Constitution ne peut plus qu’être interprétée dans le sens de la compétence liée.

23— Décision n° 2008-562 DC du 21 février 2008, Loi relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental, JO du 26 février 2008, p. 3272.

24

• Saisine par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs (art. 61 al. 2 C.).
• Rétention de sûreté et surveillance de sûreté.
  • Méconnaissance de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : principes de nécessité et de proportionnalité des peines non), principe de légalité des délits et des peines (non), principe de non rétroactivité des lois (oui).
  • Méconnaissance de l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen des 1789 : présomption d’innocence (non).
  • Méconnaissance de l’article 66 de la Constitution et des libertés constitutionnellement garanties notamment la liberté d’aller et venir et le respect de la vie privée : garanties légales de l’adéquation (oui), de la nécessité (oui, sous réserve), de la proportionnalité (oui).
• Irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental.
  • Atteinte aux droits de la défense (non).
  • Atteinte au droit à un procès équitable (non).
  • Atteinte à la présomption d’innocence (non).
  • Violation du principe de nécessité des délits et des peines (non).
  • Garanties légales du droit au respect de la vie privée (non, sous réserve).
• Libération conditionnelle des personnes condamnées à la réclusion criminelle à la perpétuité.
• Atteinte au principe constitutionnel d’indépendance des juridictions, art. 64 et 66 C., art. 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (oui).

25— Décision n° 2008-563 DC du 21 février 2008, Loi facilitant l’égal accès des femmes et des hommes au mandat de conseiller général, JO du 27 février 2008, p. 3370.

26

• Saisine par plus de 60 députés (art. 61 al. 2 C).
• Principe de la non-modification des règles électorales l’année précédant le scrutin ne constitue pas un PFRLR.
• Atteinte à la liberté de choix des électeurs (non).
• Méconnaissance de l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi (non).
• Atteinte à l’égalité devant le suffrage et à la sincérité du scrutin (non).