I – Réforme de l’État et gestion publique

II – Décentralisation et collectivités territoriales

III – Agents publics

IV – Administration et libertés

• Institutions

• Impact de la crise pandémique

• Réforme de l’État

• Consultation des citoyens

• Finances publiques et gestion publique

• Juridictions

• Démocratie locale

• Gestion des collectivités territoriales

• Nomination de Mme Amélie de Montchalin comme ministre de la transformation et de la fonction publiques et présentation de l’agenda social

51À la suite du remaniement ministériel intervenu le 6 juillet 2020, la fonction publique fait désormais à nouveau l’objet d’un ministère à part entière (ce qui n’était plus le cas depuis 17 mai 2017 [5]) et sort de la tutelle de Bercy : Mme Amélie de Montchalin [6] est nommée ministre de la transformation et de la fonction publiques. Comme l’atteste l’intitulé même du ministère, fonction publique et réforme de l’État sont étroitement associées. Le décret d’attribution [7] précise en effet que « le ministre de la transformation et de la fonction publiques prépare et met en œuvre, en lien avec les ministres intéressés, la politique du Gouvernement en matière de modernisation de l’action publique et de fonction publique ». En matière de modernisation de l’action publique, le ministre est notamment chargé « d’accélérer la transformation numérique de l’État ». En matière de fonction publique, il est entre autres chargé de « défini [r] la politique de l’État en matière de déconcentration de la gestion des ressources humaines », de « prépare [r] les mesures relatives à l’égalité des carrières professionnelles et des rémunérations et à la mixité des métiers » et de « favoriser la mixité sociale dans la fonction publique ».

52La nomination d’Amélie de Montchalin à la tête d’un ministère de plein exercice s’inscrit dans un contexte social qui reste encore particulièrement tendu : elle intervient en pleine crise sanitaire liée à la pandémie du Covid-19 et ses diverses répercussions sur l’ensemble de la société, laquelle crise fait suite à une séquence marquée par les grèves (de fin 2019 et début 2020) contre la réforme des retraites et par les manifestations du mouvement des « gilets jaunes » (survenues fin 2018, début 20019) assez largement soutenues par les catégories B et C de la fonction publique [8].

53C’est dans ce contexte que la ministre nouvellement nommée a présenté, le 10 septembre 2020, aux employeurs et aux syndicats, les axes prioritaires de l’agenda social de la fonction publique. Il n’y est plus question de réduction drastique du nombre des agents publics, l’objectif de suppression de 120000 postes dans la fonction publique (50000 dans les services de l’État et 70000 dans les collectivités locales) ayant progressivement disparu au fil des crises et des lois de finances ; à tel point que le projet de loi de finances pour 2021 prévoit une stabilité du volume d’emplois dans la fonction publique de l’État, la crise sanitaire ayant accru la nécessité de préserver certains services publics. L’agenda social reste très largement focalisé sur la poursuite de l’application de la loi de transformation de la fonction publique portée par son prédécesseur, la ministre affirmant vouloir « accélérer deux chantiers forts et concrets » qui seront mis en œuvre par voie d’ordonnance : « la diversité dans la haute fonction publique » et rendre « accessible à tous » la protection sociale complémentaire ; vient s’y ajouter le projet d’ordonnance sur le dialogue social de proximité. Sans surprise compte tenu notamment du contexte dégradé des finances publiques et des précédents en 2018 et 2019, le rendez-vous salarial du 24 juillet 2020 n’a débouché sur aucune annonce de revalorisation de la rémunération des agents publics ; les organisations syndicales ont simplement obtenu la pérennisation de l’indemnité compensatrice de la hausse de la contribution sociale généralisée (CSG) qui sera actualisée (à la hausse ou à la baisse) en fonction de l’évolution de la rémunération de l’agent, le rattrapage pour les filières ayant moins de primes et, enfin, la convergence des primes liées aux mobilités au sein des directions départementales interministérielles (lesquelles varient en fonction du ministère de tutelle).

• Nominations d’agents

• Mesures spéciales applicables aux agents publics dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire

56D’une ampleur inédite sous la v^e République, la crise sanitaire a contraint les employeurs publics à repenser l’organisation du travail [9]. C’est ainsi que le télétravail est devenu obligatoire pour tous les postes qui le permettent. Depuis le 15 mars, des plans de continuité de l’activité (PCA) ont été mis en place dans certains ministères et structures publiques. Les agents assurant la continuité de l’activité doivent respecter des règles préventives à l’encontre de la contagion de la maladie. Les mesures dérogatoires au droit commun permises par la déclaration de l’état d’urgence sanitaire ont également concerné le droit applicable aux agents publics.

57Une ordonnance du 27 mars 2020 autorise ainsi le recours à des réunions dématérialisées ou à la visioconférence pour les organes collégiaux de tous les établissements publics, des groupements d’intérêt public (GIP), des autorités administratives indépendantes (AAI), des autorités publiques indépendantes (API), de la Banque de France et des organismes privés chargés d’une mission de service public administratif. Il en est de même pour les commissions administratives et autres instances collégiales administratives, notamment les instances de représentation du personnel, mais aussi pour les délibérations à distance des instances de dialogue social dans la fonction publique [10].

58Une ordonnance du 25 mars 2020 dispose que la situation de crise sanitaire engendrée par l’épidémie de Covid-19 constitue une circonstance de la force majeure justifiant que la responsabilité personnelle et pécuniaire des comptables publics soit dégagée pour tout manquement comptable en lien avec la crise. Ainsi, les comptables publics qui, pour mettre en œuvre les mesures rendues nécessaires par la crise, commettraient des manquements à la réglementation, verraient leur responsabilité dégagée [11].

59Un décret permet au service de santé du ministère des armées de redéployer l’activité de certains praticiens pour faire face à l’épidémie de Covid-19 (et ainsi différer, pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire, l’établissement des certificats médicaux périodiques des militaires placés en situation de congé du blessé, de congé de longue durée pour maladie et de congé de longue maladie) [12].

60Une ordonnance du 27 mars 2020 relative à l’organisation des examens et concours pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de Covid-19 adapte notamment les voies d’accès aux corps, cadres d’emplois, grades et emplois des agents publics [13]. Elle contient des dispositions relatives au déroulement des épreuves et notamment aux dérogations possibles à l’obligation de présence physique des candidats ou membres du jury (ou de l’instance de sélection). Elle contient également, entre autres, des dispositions relatives aux listes classant par ordre de mérite les candidats déclarés aptes par le jury, à la durée de validité des listes complémentaires et à la durée pendant laquelle les lauréats des concours de la fonction publique territoriale sont inscrits sur une liste d’aptitude. À cet égard, la direction générale de l’administration et de la fonction publique (DGAFP) a publié des lignes directrices pour l’adaptation des épreuves et des modalités opérationnelles de déroulement des concours et examens.

61Afin de s’assurer d’une pleine et entière reprise du service des agents publics dès la levée du confinement, une ordonnance restreint la faculté de prise de jours de RTT ou de congés au titre de la période d’urgence sanitaire [14]. D’une part, elle limite la possibilité pour ces derniers de prendre des jours de congés qui auraient, pour certains, été supprimés ou reportés durant ladite période de confinement. Elle impose un congé aux agents de la fonction publique de l’État placés en autorisation spéciale d’absence entre le 16 mars 2020 et le 31 mai 2020 (cinq jours de réduction du temps de travail entre le 16 mars 2020 et le 16 avril 2020 et cinq autres jours de réduction du temps de travail ou de congés annuels entre le 17 avril 2020 et le terme de la période précédemment définie). D’autre part, elle ouvre la possibilité au chef de service, pour tenir compte des nécessités de service, d’imposer aux agents placés en télétravail pendant la période du 17 avril 2020 au 31 mai, de prendre cinq jours de réduction du temps de travail ou, à défaut, de congés annuels au cours de cette période.

62Afin que les agents qui ont été physiquement présents sur leur lieu de travail pour assurer la continuité du fonctionnement des services ne soient pas pénalisés par des coûts de repas élevés, en raison de l’impossibilité éventuelle d’assurer un service de restauration administrative, un décret du 7 avril 2020 instaure une prise en charge ou un remboursement par l’administration des frais de repas pris, sur place ou à emporter, au cours de leur temps de service, sur autorisation [15].

63De manière plus étendue, afin de tenir compte d’un surcroît d’activité significatif, la loi de finances rectificative pour 2020 du 25 avril 2020 [16] prévoit qu’une prime exceptionnelle, exonérée d’impôt et taxes, est versée par les administrations publiques à ceux de leurs agents qui ont été particulièrement mobilisés pendant l’état d’urgence. Un décret du 14 mai 2020 précise les modalités de versement de la prime exceptionnelle – plafonnée à 1000 euros – aux agents civils et militaires de la fonction publique de l’État et de la fonction publique territoriale soumis à des sujétions exceptionnelles [17]. Un autre décret du même jour précise, quant à lui, les modalités de versement d’une telle prime exceptionnelle aux agents des établissements publics de santé et à certains agents des armées, ici plafonnée à 1500 euros [18].

64Plusieurs circulaires visant les administrations et établissements publics de l’État, l’une du 7 octobre 2020 [19] puis une autre du 29 octobre 2020, [20] prévoient la généralisation du télétravail pour l’ensemble des activités qui le permettent et l’aménagement des conditions de fonctionnement des administrations pour protéger la santé des agents et des usagers.

• Instauration d’un congé de deuil en cas de décès d’un enfant

65Une loi du 8 juin 2020 [21] instaure un congé de deuil en cas de décès d’un enfant et en fixe la durée [22]. Le statut général de la fonction publique (article 21 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) dispose désormais que « les fonctionnaires en activité bénéficient d’autorisations spéciales d’absence liées à la parentalité et à l’occasion de certains événements familiaux. Ces autorisations spéciales d’absence n’entrent pas en compte dans le calcul des congés annuels ».

66Plus exactement, à la suite de la nouvelle loi, l’article 21 du statut général prévoit dorénavant un congé de cinq jours en cas de décès d’un enfant, et quinze jours si cet enfant est âgé de moins de 25 ans ou d’une personne de moins de 25 ans à sa charge effective et permanente. Le congé pour décès d’un enfant introduit dans l’article est pris en compte pour le calcul du congé annuel, à la différence des autres congés pour événements familiaux. Ces nouvelles dispositions sont également applicables aux agents contractuels.

67La nouvelle loi élargit, en outre, le dispositif actuellement en vigueur en matière de don de jours de repos aux personnes ayant perdu un enfant ou une personne à charge âgée de moins de 25 ans. Le don de jours peut avoir lieu entre salariés d’une même entreprise, ou entre agents publics relevant du même employeur. Il peut avoir lieu pendant une durée d’un an suivant le décès [23].

68La nouvelle loi prévoit aussi le maintien de certaines prestations familiales après le décès d’un enfant, pendant une durée fixée par décret. Les prestations concernées sont les allocations familiales (et ses compléments que sont l’allocation forfaitaire et la majoration), l’allocation d’éducation de l’enfant handicapé, la prestation partagée d’éducation de l’enfant, l’allocation de base, l’allocation de soutien familial et l’allocation de rentrée scolaire.

• Décrets relatifs aux personnes en situation de handicap

69La loi de transformation de la fonction publique a créé une procédure expérimentale permettant la titularisation des personnes en situation de handicap [24] à l’issue d’un contrat d’apprentissage dans la fonction publique, après vérification de l’aptitude professionnelle de la personne par une commission de titularisation [25]. Un décret du 5 mai 2020 en précise désormais les modalités [26] et en ouvre la possibilité dès l’été 2020. Le décret détaille notamment la composition de la commission de titularisation : celle-ci doit ne doit pas seulement comporter un agent du corps d’accueil représentant l’autorité de recrutement et un autre relevant du service des ressources humaines, mais aussi « une personne qualifiée en matière d’insertion professionnelle et de maintien dans l’emploi des personnes en situation de handicap ».

70Dans le même esprit, la loi de transformation de la fonction publique a mis en place une procédure ad hoc en vue de favoriser l’accès des fonctionnaires en situation de handicap à un corps ou cadre d’emplois de niveau supérieur ou de catégorie supérieure par la voie du détachement [27]. Un décret du 13 mai 2020 définit, là aussi, les modalités de cette expérimentation [28] : les employeurs publics doivent prendre les mesures appropriées visant à permettre aux agents en situation de handicap de développer un parcours professionnel exempt de discriminations et d’accéder à des postes de responsabilité. Des référents – le cas échéant mutualisés entre plusieurs employeurs publics – seront chargés d’accompagner les agents en situation de handicap tout au long de leur carrière et de coordonner les actions menées en leur faveur par leur employeur, notamment en matière d’insertion professionnelle et de maintien dans l’emploi.

71Enfin, la loi de transformation de la fonction publique a renforcé les dispositifs d’aménagement des épreuves de concours pour les personnes en situation de handicap [29]. Un décret du 4 mai 2020 les met en œuvre : il indique que le certificat médical précise la nature des aides humaines et techniques ainsi que des aménagements nécessaires pour permettre aux candidats, compte tenu de la nature et de la durée des épreuves, de composer dans des conditions compatibles avec leur situation. Les aides et aménagements sollicités sont mis en œuvre par l’autorité organisatrice sous réserve que les charges afférentes ne soient pas disproportionnées au regard des moyens, notamment matériels et humains, dont elle dispose. Dans les faits, donc, des impétrants affectés par un même handicap ne seront peut-être pas toujours traités de la même façon en fonction des administrations auxquelles ils postulent.

72Ce même décret prévoit aussi la portabilité des équipements des agents publics en situation de handicap, ce qui leur permet de conserver, dans une nouvelle administration d’emploi comme en cas de changement de poste au sein d’une même administration, les équipements contribuant à l’adaptation du nouveau poste de travail.

73Les mesures détaillées dans ces trois décrets s’intègrent à un ensemble plus vaste de vingt-deux mesures visant à simplifier et améliorer la vie des citoyens en situation de handicap décidées à la suite du troisième Comité interministériel du handicap (CIH) tenu à la fin de l’année 2019 et qui a pour objectif d’augmenter le taux d’emploi des personnes en situation de handicap [30]. Celui-ci ne s’élève – rappelons-le – en 2019 qu’à 4,86 % dans la fonction publique étatique et 5,79 % dans la fonction publique hospitalière [31], la fonction publique territoriale étant la seule à satisfaire au taux légal minimal de 6 % puisqu’elle emploie 7,04 % de personnes en situation de handicap.

• Décret relatif à la médecine de prévention dans la fonction publique de l’État [32]

74Dans un contexte de pandémie, le décret du 27 mai 2020 relatif à la médecine de prévention dans la fonction publique de l’État [33] modifie les dispositions du décret de 1982 régissant la matière [34] dans le but principal de résoudre les problèmes liés à la pénurie de médecins du travail, en renforçant l’attractivité de cette spécialité (notamment en rendant possible l’accueil d’internes), en développant son rôle de coordinateur d’une équipe pluridisciplinaire (dans laquelle les infirmiers occupent une place plus importante), en renforçant les secrétariats médicaux (identifiés comme des éléments pivots des instances médicales [35]) et en s’appuyant sur les potentialités du numérique (notamment la télémédecine), mais aussi de rapprocher les dispositions applicables au secteur public de celles du secteur privé.

75Le décret procède d’abord à une simplification qui introduit une plus grande lisibilité du dispositif et des postes proposés dans les services de médecine de prévention auprès des médecins du travail : il remplace la dénomination de « médecin de prévention » par celle de « médecin du travail », ce qui est en cohérence avec l’existence d’un vivier unique de professionnels, compétents à la fois dans le secteur public et le secteur privé.

76Le décret rappelle aussi les missions du médecin du travail : celui-ci est à la fois le conseiller de l’administration, des agents et de leurs représentants notamment en ce qui concerne l’amélioration des conditions de vie et de travail dans les services, l’évaluation des risques professionnels, la protection des agents contre l’ensemble des nuisances et les risques d’accidents de service ou de maladie professionnelle ou à caractère professionnel, l’adaptation des postes, des techniques et des rythmes de travail à la physiologie humaine, en vue de contribuer au maintien dans l’emploi des agents, l’hygiène générale des locaux de service et des restaurants administratifs et l’information sanitaire.

77Le décret renforce ensuite et surtout son rôle de coordination ainsi que les moyens, notamment matériels, qui lui sont alloués. Le décret précise que « les missions du service de médecine de prévention sont assurées par les membres d’une équipe pluridisciplinaire animée et coordonnée par un médecin du travail ». Cette équipe pluridisciplinaire peut notamment regrouper des collaborateurs médecins, des internes en médecine du travail, des infirmiers en santé au travail, des psychologues, des ergonomes et autres professionnels de la santé et peut s’appuyer sur un secrétariat ad hoc. Ce rôle de coordination du médecin du travail vise à fluidifier le parcours de soins des patients.

78Dans le même esprit de fluidification du parcours de soins, l’une des grandes nouveautés du décret est le renforcement de la capacité du médecin du travail à prescrire des examens complémentaires. Plutôt que de renvoyer vers le médecin traitant, le médecin du travail peut orienter directement vers un tiers (spécialiste). Cette faculté devrait permettre de réduire les cas de ruptures de prise en soins des agents les plus précaires qui, diagnostiqués par les médecins du travail, ne retournent pas nécessairement chez leurs médecins traitants.

79Le décret consacre, en outre, les expérimentations en cours pour faire face aux difficultés de recrutement en médecins du travail dans certaines régions et renforce notamment les possibilités de mutualisation des services de médecine de prévention entre les trois versants de la fonction publique.

80Le décret renforce, par ailleurs, la présence des infirmiers et étend leur domaine de compétence, dans le cadre de protocoles écrits, aux visites quinquennales qui deviennent des « visites d’information et de prévention », aux visites intermédiaires, ainsi qu’aux actions sur le milieu professionnel.

81Les critères de définition des agents concernés par la surveillance médicale renforcée, en cas d’exposition à un risque professionnel particulier, restent inchangés. Le principe de la définition, par le médecin, de la nature et de la fréquence des visites demeure également. La fréquence minimale de ces visites passe d’un an à quatre ans maximum, avec la mise en place d’une visite intermédiaire pouvant être effectuée par un infirmier en santé au travail ou un collaborateur médecin.

82Les agents qui ne sont pas concernés par la surveillance renforcée bénéficieront tous les cinq ans d’une visite d’information et de prévention, cette visite pouvant donc être réalisée par un infirmier en santé au travail ou un collaborateur médecin dans le cadre d’un protocole écrit. Le professionnel de santé peut, si nécessaire, orienter l’agent vers un médecin. L’agent conserve la possibilité d’être reçu, à sa demande, par un médecin, selon des modalités prévues par le décret.

83Le décret permet également aux professionnels de santé d’effectuer des consultations médicales ou soignantes à distance. Ces consultations, décidées par le médecin, ne peuvent être réalisées qu’avec l’accord écrit de l’agent préalablement informé, et dans des conditions assurant la confidentialité.

84Ce dispositif comporte un risque non négligeable et qui est le suivant : dans un contexte de pénurie de médecins du travail et d’augmentation du nombre de leurs missions, il est fort probable que les visites jusque-là effectuées par le médecin du travail seront déléguées à ses collaborateurs, à distance en télémédecine, sans évaluation systématique de l’état de santé des agents. S’il n’en formule pas directement la demande, un agent peut donc être susceptible d’effectuer toute sa carrière sans jamais bénéficier de la visite d’un médecin, alors même que nombre d’agents de fonction publique connaissent des conditions de travail détérioré.

85Pour faire face à la pénurie de médecin, l’exécutif a donc fait le choix de réduire les cas de saisines de la médecine de prévention, plutôt que de relever de manière significative la rétribution des acteurs de la santé en la matière (vacations des médecins coordonnateurs et membres des instances, expertises) [36].

• Décret relatif au versement du « forfait mobilités durables » dans la fonction publique de l’État

86Le décret du 9 mai 2020 relatif au versement du « forfait mobilités durables » dans la fonction publique de l’État [37] permet d’indemniser le trajet quotidien entre le domicile et le lieu de travail des agents de l’État se déplaçant en covoiturage (conducteur ou passager) ou à vélo (avec ou sans pédalage assisté). Afin de pouvoir bénéficier de ce dispositif, la durée minimale d’utilisation d’un de ces moyens de transport est fixée à 100 jours. Le montant annuel est fixé à 200 euros. Ce forfait « mobilités durables » est versé l’année suivant celle du dépôt de la déclaration par l’employeur concerné. Le nombre minimal de jours peut être modulé, sous certaines conditions, en fonction du temps de présence de l’agent dans l’année (cas des agents recrutés ou radiés au cours de l’année ou placés dans une position autre que la position d’activité pendant une partie de l’année) ou en fonction de la quotité de temps de travail de l’agent (cas des agents à temps partiel).

• Rapport de la Cour des comptes sur les agents contractuels dans la fonction publique

87La Cour des comptes a publié, le 22 septembre 2020, un rapport public thématique sur les agents contractuels dans la fonction publique [38] qui entend faire le bilan de l’emploi des agents contractuels dans les principaux ministères et des établissements publics de l’État, dans des collectivités territoriales et dans des hôpitaux publics depuis une dizaine d’année et tente de mesurer la portée de la loi de transformation de la fonction publique du 6 août 2019 élargissant le recrutement d’agents contractuels.

88Un premier chapitre cherche d’abord à comprendre les raisons de la croissance du nombre des agents contractuels et à identifier les emplois qu’ils occupent. L’augmentation du nombre des agents contractuels pour les trois versants de la fonction publique est une tendance marquante de la période récente. Le nombre des agents contractuels (exprimé en équivalent temps plein), a cru plus vite (15,8 %) que celui de l’ensemble des agents publics (5,9 %) [39]. Dans la fonction publique de l’État (FPE), les agents contractuels sont avant tout des personnels relevant du périmètre ministériel de l’éducation nationale et de l’enseignement supérieur (61,4 % des 416000 agents). Dans la fonction publique territoriale (FPT), ce sont le plus souvent des agents du bloc communal évoluant dans la filière technique : quatre des dix filières d’emplois (technique, administrative, animation et sociale) représentent 80,3 % des 376000 agents contractuels. Enfin, dans la fonction publique hospitalière (FPH), les agents contractuels (225000 personnes physiques) appartiennent à 77,8 % aux filières soignante et technique-ouvrière. Ils sont particulièrement nombreux dans les établissements d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (ou` ils représentent 31,2 % des effectifs) et dans les autres types d’établissements médico-sociaux (ou` ils représentent 39,5 % des effectifs). Leur masse salariale brute fait l’objet d’une estimation financière comprise entre 25,8 milliards d’euros en 2017 (sur la base de données de la DGAFP) et environ 40 milliards d’euros (sur la base des données de la comptabilité publique, qui retient un périmètre plus large [40]).

89Analysant les motifs de recrutement des agents contractuels, la Cour a constaté que, dans une partie des cas, leur embauche s’explique par des besoins qui ne peuvent pas être satisfaits par des agents titulaires – notamment les emplois pour lesquels il n’existe pas de corps de fonctionnaires ou de cadres d’emploi (en particulier pour pourvoir certains postes techniques dans la FPE, par exemple des emplois de médecin, de psychologue ou de traducteur-interprète linguiste) ou pour les nouveaux métiers liés au numérique – mais aussi souvent par des difficultés rencontrées dans la gestion des agents titulaires de la fonction publique, liées soit à la rigidité des procédures d’affectation et de mobilité des fonctionnaires, qui laissent de nombreux postes d’agents titulaires vacants comme, par exemple, dans l’éducation nationale, soit à l’inadaptation des conditions d’exercice et de rémunération des agents titulaires à la réalité du marché de l’emploi sur des segments particuliers.

90Alors que le recrutement d’agents contractuels est généralement justifié par des nécessités d’ajustement et de flexibilité des emplois publics, dans la pratique, leur gestion se rapproche de celle des titulaires et tend à une rigidification progressive. C’est tout d’abord le cas pour les recrutements d’agents contractuels, qui, effectués normalement sans concours, sont en pratique de plus en plus codifiés et donc rendus moins faciles que par le passé. À l’exception des métiers en tension, correspondant souvent à des emplois très qualifiés, les salaires versés aux agents contractuels sont globalement inférieurs à ceux des agents titulaires.

91À la différence des agents titulaires, les agents contractuels ne bénéficient juridiquement d’aucun système de carrière ou de promotion. La Cour observe toutefois l’apparition de mécanismes qui conduisent dans les faits à une véritable organisation de la carrière de très nombreux agents contractuels. Mais leur situation reste disparate. Certains employeurs publics s’en tiennent strictement à la règle et n’accordent pas de revalorisations salariales ni de promotions. D’autres au contraire instaurent au profit de leurs agents, en particulier ceux qui sont bénéficiaires de contrats à durée déterminée (CDI), un « quasi-statut » s’inspirant largement des dispositions applicables aux fonctionnaires. Quant à la titularisation des agents contractuels qui est parfois possible soit de manière individuelle soit à la suite de plans de titularisation (quatre depuis 1983), elle se trouve de plus en plus concurrencée par la transformation de contrats à durée déterminée (CDD) en contrats à durée indéterminée (CDI). Ce type de contrat, pour certains emplois, se révèle en effet plus attractif que la titularisation car il n’implique pas certaines sujétions, comme par exemple l’obligation de mobilité. Symétriquement, la multiplication des CDI expose l’employeur public au risque de placer sa gestion des ressources humaines sous de plus fortes contraintes.

92Dans ces conditions et quand bien même les fonctionnaires titulaires resteraient, selon les projections établies par la Cour des comptes, pour longtemps majoritaires dans les trois versants de la fonction publique, l’augmentation du nombre des agents non titulaires occupant des emplois permanents et leur coexistence, dans les mêmes services, avec des agents titulaires, n’est pas sans poser certaines difficultés.

93S’agissant des carrières et des rémunérations, il faut, selon la Cour, s’interroger sur les moyens de préserver la flexibilité propre au régime des personnels contractuels. À défaut, le rapprochement entre ce régime et les dispositions statutaires dont bénéficient les agents titulaires aura tendance à s’accélérer et à priver la réforme de son intérêt. Sur ce point, la Cour recommande donc, pour les métiers qui s’y prêtent, la négociation collective de cadres de gestion propres aux agents contractuels, à l’image des conventions collectives du secteur privé. Les régimes de retraite des agents titulaires et contractuels sont différents, ce qui se traduit par des niveaux de cotisations employeur qui rendent, dans de nombreux cas, moins coûteux le recrutement d’agents contractuels. De même, les modalités de prise en charge du « risque chômage » des employeurs publics ne sont pas toujours adaptées à une situation dans laquelle le nombre d’agents contractuels occupant des emplois permanents est important. En fonction de cette hypothèse, la Cour préconise de revoir les mécanismes et les montants des garanties pour perte d’emploi. La Cour propose d’étudier pour les agents contractuels la possibilité d’une affiliation obligatoire des employeurs publics au régime national d’assurance chômage. Enfin, la Cour relève que le statut général de la fonction publique pourrait mieux associer les agents contractuels à l’organisation et au fonctionnement des services publics, dans un contexte où leur nombre croît. Ainsi, les commissions consultatives paritaires, qui sont le pendant, pour ces agents, des commissions administratives paritaires pour les agents titulaires, jouent un rôle incertain. Le rapport propose de réfléchir à la fusion possible de ces instances avec les commissions administratives paritaires.

94Il recommande, en outre : d’adapter les conditions de recrutement des agents publics, en élargissant à la plupart des filières la possibilité de recruter sur titre les détenteurs d’un diplôme d’État, d’une certification professionnelle homologuée ou d’une reconnaissance des acquis de l’expérience professionnelle ; de mettre en place des référentiels de rémunération pour les agents contractuels en commençant par les métiers en tension de la fonction publique d’tat et de la fonction publique hospitalière ; de proposer à la négociation collective, pour les métiers qui s’y prêtent, des cadres de gestion s’apparentant par leur contenu à des conventions collectives pour la carrière et la rémunération des agents contractuel ; et, enfin, l’affiliation obligatoire des employeurs publics au régime d’assurance chômage pour leurs agents contractuels.

• Rapport de la Cour des comptes sur les heures supplémentaires dans la fonction publique

95À la demande de la commission des finances de l’Assemblée nationale, la Cour des comptes a rendu, en octobre 2020, un rapport sur les heures supplémentaires dans la fonction publique [41]. Ce rapport s’inscrit dans le contexte du projet de réforme des retraites dont le système par points envisagé fait entrer les heures supplémentaires rémunérées dans l’assiette de cotisation au nouveau régime, de la décision gouvernementale de la fin de l’année 2019 de payer une partie du stock d’heures supplémentaires dues aux policiers et des mesures exceptionnelles d’ajustement des régimes de temps de travail pour certaines professions, notamment de santé, afin de faire face à l’épidémie de Covid-19.

96La Cour pointe le fait que, faute d’outils unifiés et performants, le temps de travail des agents publics de la fonction publique, et a fortiori les heures supplémentaires qu’ils accomplissent, sont très mal documentés, tant au niveau global de chacun des versants de la fonction publique qu’au niveau plus circonscrit des différentes administrations (comme par exemple au sein de la fonction publique d’État, pour les ministères et leurs directions). Pour établir son rapport la Cour des comptes s’est appuyée, pour la fonction publique d’État (FPE), sur l’exploitation des fichiers de paie, et, pour les fonctions publiques hospitalière (FPH) et territoriale (FTP), sur une enquête quantitative ad hoc.

97Les heures supplémentaires dans la fonction publique sont définies comme les heures réalisées par les agents en dehors des bornes normales de leur cycle de travail. Or, la nécessité d’adapter la disponibilité des ressources pour assurer la continuité des services publics, notamment sur des horaires atypiques, et la variété également très grande des contraintes d’ouverture et d’accessibilité des mêmes services publics, expliquent en large part la multitude des cycles de travail mis en place dans les administrations. Cette multiplicité des situations et des cycles de travail explique que certains agents réalisent des heures supplémentaires tout en étant assujettis à un régime de temps de travail inférieur au seuil de référence de 1607 heures par an.

98Les modalités de compensation des heures supplémentaires sont de deux types. L’indemnisation est très largement majoritaire dans les administrations dans lesquelles la possibilité de récupérer les heures est impossible (comme c’est le cas pour les enseignants du second degré au ministère de l’éducation nationale ou pour les surveillants pénitentiaires du ministère de la justice), ou bien dans des environnements dans lesquels le nombre d’agents de catégorie C, disposant de faibles rémunérations, est important (comme dans la fonction publique territoriale ou l’administration pénitentiaire, qui cumule les deux types de situations). À l’inverse, la récupération des heures (y compris parfois la possibilité de stocker des heures supplémentaires non indemnisées) est privilégiée dans des administrations plus exposées à des conditions de travail particulières ou à des situations de pénibilité ou de dangerosité (police nationale et fonction publique hospitalière notamment), ou bien dans des environnements dans lesquels les fonctionnaires disposent de régimes indemnitaires favorables (ministères économiques et financiers). Des mécanismes d’écrêtement sont également parfois mis en place, fondés sur la définition d’un plafond mensuel, seuil au-delà duquel les heures réalisées sont écrêtées, c’est-à-dire perdues pour les agents (c’est par exemple le cas au sein de la direction générale des finances publiques, dans le cadre d’un régime de temps de travail variable ; à l’inverse, les établissements de santé pratiquent peu l’écrêtement).

99Au final, la Cour évalue à 2,3 milliards d’euros les heures supplémentaires indemnisées dans les trois versants de la fonction publique (en 2018) et à plus 50 millions d’heures, pour un coût potentiel supérieur à 1 milliard d’euros, le volume des heures supplémentaires stockées.

100

• Dans la fonction publique de l’État, le montant total des heures supplémentaires réalisées et indemnisées dans l’année est estimé à 1,6 milliard d’euros pour, dont plus de 1,3 milliard d’euros (80 %) pour les enseignants du second degré du ministère de l’éducation nationale (chiffres 2018). En matière d’heures stockées, le phénomène se concentre pour l’essentiel sur les personnels de la police nationale : jusqu’à 23 millions d’heures y ont été stockées fin 2018 ;
• Dans la fonction publique territoriale, les heures supplémentaires indemnisées représentaient 0,5 milliard d’euros, et 0,7 % de la masse salariale chargée des agents, montant perc¸u très majoritairement par des agents de catégorie C (à 86 %). Le total des heures stockées représentait 6,1 millions d’heures ;
• Dans la fonction publique hospitalière, le montant des heures supplémentaires indemnisées représentait 0,2 milliard d’euros et 0,6 % de la masse salariale chargée. Les heures stockées représentaient en revanche 18,5 millions d’heures, soit trois fois plus que dans la fonction publique territoriale pour deux fois moins d’agents.

101Si l’on s’attarde sur la situation de la fonction publique d’État, on constate que trois ministères justifient à eux seuls 94 % du total des heures supplémentaires payées dans l’année : le ministère de l’éducation nationale (80 % du total), le ministère de l’intérieur (8 %) et le ministère de justice (5,6 %). Dans les autres ministères, la dépense budgétaire est faible. De façon générale, les heures supplémentaires payées représentent une fraction modeste de la masse salariale de l’État. Leur montant peut cependant représenter une part significative de la rémunération de certains agents de l’État : en moyenne, les heures supplémentaires payées représentent 6,25 % de la rémunération des agents étatiques qui en bénéficient, soit 2382 euros dans l’année. En fonction des administrations, ces heures sont plutôt indemnisées, à un coût horaire inférieur à celui de l’heure normale (cas de l’Éducation nationale), ou à l’inverse plutôt accumulées pour donner lieu à récupération différée (cas de la police).

102Les heures supplémentaires constituent souvent un outil apprécié par les administrations, indispensable pour certaines d’entre elles, qui leur permet d’ajuster finement le potentiel de travail dont elles disposent aux besoins du service public. Elles peuvent revêtir un aspect très structurel dans l’organisation du service public, comme c’est le cas pour les établissements publics du second degré (collèges et lycées) ou les établissements pénitentiaires, dans lesquels les heures supplémentaires représentent environ 10 % des heures de travail. Elles permettent également de faire face aux activités saisonnières ou aux pics d’activité, sans avoir recours à des solutions d’externalisation qui pourraient s’avérer mal adaptées ou très coûteuses. Les heures supplémentaires sont aussi prisées quand elles constituent le seul véritable levier à la disposition du management de terrain, lui offrant la possibilité de soutenir les initiatives des équipes les plus mobilisées. Elles constituent enfin un outil à la fois économiquement avantageux pour les employeurs publics, puisque les heures supplémentaires sont toujours moins coûteuses que les heures réalisées sur le temps de travail des agents (en particulier du fait de leur non assujettissement au compte d’affectation spéciale « Pensions »), et apprécié des agents qui en bénéficient car elles peuvent constituer des compléments de rémunération non négligeables. C’est notamment le cas pour des agents faiblement primés, comme au ministère de l’éducation nationale, ou bien pour des agents de catégorie C dont les niveaux de rémunération sont modestes (comme ceux des collectivités territoriales ou les gardiens de prison).

103Pour toutes ces raisons, le recours aux heures supplémentaires constitue un levier utile et intéressant, aussi bien pour l’administration que pour les bénéficiaires. C’est la raison pour laquelle la Cour des comptes préconise non pas de les réduire de manière indiscriminée, mais de limiter les cas d’utilisation non justifiées et les zones de risques persistantes du fait des pratiques de stockage.

104L’utilisation de cycles de travail ou la persistance de régimes de temps de travail mal adaptés aux besoins des services entraînent parfois structurellement des besoins en heures supplémentaires qui pourraient être mieux contenus et limités. C’est le cas par exemple du choix de certains cycles de travail dans la police nationale, identifiés comme particulièrement consommateurs de ressources, ou des obligations réglementaires de services de certaines catégories d’enseignants pas toujours justifiées par leurs contraintes d’exercice réelles. De la même manière, la persistance de régimes de travail qui conduisent à un temps de travail de référence annuel inférieur à 1607 heures génère également des heures supplémentaires non justifiées. Selon la Cour des comptes, la réforme de ces organisations et de ces régimes de temps de travail pourrait conduire à la réduction des heures supplémentaires qui ne sont pas indispensables.

105En outre, la pratique qui consiste à accumuler des stocks d’heures supplémentaires sur plusieurs années, largement répandue dans certains secteurs (police nationale, hôpitaux), fait courir des risques à la fois humains, financiers [42], organisationnels et opérationnels dans les services concernés. Pour la police nationale, le risque identifié associé aux 23 millions d’heures supplémentaires stockées à la fin de l’année 2018, ramené à 20,9 millions fin 2019, correspond à un montant d’engagement de 535 millions d’euros. Sur le plan opérationnel, le risque de déstockage fait peser un aléa dangereux sur la bonne organisation des services les plus concernés. Sur le plan humain, le fait que les agents ne récupèrent pas les nombreuses heures supplémentaires fait peser sur leur santé et leur sécurité des risques également importants. Une analyse similaire est applicable à la fonction publique hospitalière qui connaît, par ailleurs, des problèmes d’attractivité. Toutes ces raisons plaident, aux yeux de la Cour des comptes, pour une révision des pratiques permettant de limiter le phénomène de stockage, en encourageant les récupérations dans l’année et l’indemnisation d’une proportion plus importante d’heures supplémentaires pour tarir le flux des heures stockées.

106Pour la Cour des comptes, la mise en œuvre des évolutions suppose enfin une meilleure capacité de régulation des heures supplémentaires, qui sont trop souvent subies par les chaînes hiérarchiques et constatées ex post, ainsi que des outils de contrôle et de suivi permettant une connaissance plus précise du phénomène à tous les échelons hiérarchiques. C’est pourquoi une amélioration significative des outils et dispositifs de suivi et de contrôle est indispensable.

107Frédéric Edel (avec la participation de Thibaud Affagard)

• État d’urgence sanitaire : sortie, prorogation, re-proclamation…

108La loi du 9 juillet 2020 avait mis fin, à compter du 10 juillet 2020, à l’état d’urgence sanitaire (EUS) tel que créé et mis en vigueur par la loi du 23 mars 2020 pour faire face à la pandémie de Covid-19 (à l’exception des territoires de Guyane et de Mayotte) ; elle avait cependant maintenu un régime transitoire, dont le gouvernement demandait la prorogation par un projet de loi déposé le 16 septembre 2020. Ledit régime transitoire, forme d’état d’urgence innommé, maintenait aux autorités administratives un certain nombre de pouvoirs exorbitants.

109Du 11 juillet au 30 octobre 2020 inclus, le Premier ministre peut ordonner par décret plusieurs mesures afin de lutter contre l’épidémie de Covid-19. Il peut réglementer : la circulation des personnes et des véhicules et l’accès aux transports collectifs (port du masque…), l’ouverture des établissements recevant du public tels les restaurants, les cinémas et des lieux de réunion (mesures barrière…) et enfin les rassemblements et les réunions sur la voie publique et dans les lieux publics.

110Il peut également imposer un test virologique aux personnes qui voyagent en avion entre la métropole et les outre-mer et entre les outre-mer. Les passagers en provenance d’une collectivité d’outre-mer où ne circule pas le virus en sont dispensés.

111Les interdictions que peut décider le gouvernement, au titre de ce nouveau régime de sortie de l’état d’urgence sanitaire, ont été limitées par les parlementaires. Seuls peuvent être restreints ou interdits les déplacements par avion ou par bateau. Par ailleurs, en cas de réactivation du virus dans certaines parties du territoire, des interdictions de déplacement peuvent être décidées et les établissements recevant du public peuvent être obligés de fermer. En revanche, un confinement généralisé de la population ne peut plus être ordonné. Les préfets peuvent être amenés à prendre des mesures d’application. Si elles concernent un seul département, ils peuvent être autorisés par exemple à alléger les mesures nationales si les circonstances locales le permettent ou, à l’inverse, les renforcer en cas d’apparition de clusters. Ils peuvent également fermer, au cas par cas, des établissements ne respectant pas les mesures barrières et les règles d’accès fixées par décret.

112C’est dans le cadre de cet état d’urgence allégé que s’est notamment joué le statut juridique de l’obligation du port du masque. Un décret du 17 juillet 2020 le rendait ainsi obligatoire dans l’ensemble des lieux publics clos [43] ; et très vite, c’est la question de son port obligatoire dans l’espace public qui se posait. Le décret du 30 juillet habilitait les préfets à le rendre obligatoire « lorsque les circonstances locales » l’exigent ; et fin août, plusieurs préfets rendaient ainsi le masque obligatoire dans l’ensemble de l’espace public. Saisi en référé, le Conseil d’État rendait une importante ordonnance le 6 septembre 2020 : non seulement il validait les arrêtés déférés, exprimant par là une position distincte de celle qu’il avait adoptée quelques mois plus tôt dans l’ordonnance Commune de Sceaux (CE, 17 avril 2020, n^o 440057), mais encore il le faisait en prenant appui sur les critères de la lisibilité et de la simplicité des mesures attaquées comme critères de sa légalité : « le caractère proportionné d’une mesure de police s’apprécie nécessairement en tenant compte de ses conséquences pour les personnes concernées et de son caractère approprié pour atteindre le but d’intérêt général poursuivi. Sa simplicité et sa lisibilité, nécessaires à sa bonne connaissance et à sa correcte application par les personnes auxquelles elle s’adresse, sont des éléments de son effectivité qui doivent, à ce titre, être pris en considération » (CE, ord., 6 sept. 2020, n^o 443750). Ainsi, la mesure rendant obligatoire le port du masque à l’échelle de la commune (mais bientôt aussi, à celle du département) est légale de ce point de vue. Ce faisant, le Conseil d’État enclenchait une altération notable du sens de la notion de proportionnalité et partant, une redéfinition du régime des mesures de police administrative. Ce n’est rien de moins que le renversement du paradigme libéral classique selon lequel la liberté est le principe et la mesure de police, l’exception, qui est mis en cause.

113La recrudescence rapide des cas de contamination aura en toute hypothèse eu raison du processus de « sortie » de l’état d’urgence enclenché en juillet, et un décret du président de la République du 14 octobre 2020 remettait en vigueur l’état d’urgence sanitaire plein et entier à compter du 17 octobre 2020 [44]. Ce second EUS se concrétisait, dans un premier temps, par des mesures de couvre-feu ; d’abord centré sur la métropole marseillaise, ce nouveau régime était étendu par décret en conseil des ministres du 16 octobre 2020 qui interdisait les « déplacements de personnes hors de leur lieu de résidence entre 21 heures et 6 heures du matin » dans les plus grandes métropoles définies comme zones de circulation active du virus [45] – mesure qui allait vite être étendue bien au-delà, à plus de 50 départements. Un premier recours formé contre le décret du 16 octobre 2020 était rejeté par le juge administratif : dans son ordonnance du 23 octobre, le Conseil d’État estime que, si le couvre-feu constitue bien une restriction à la liberté personnelle, la nette dégradation de la situation sanitaire empêche d’y voir une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, qui serait constituée par l’édiction de mesures ne remplissant pas le triple test de leur caractère adapté, nécessaire et proportionné. Plus avant, saisi d’un moyen fondé sur le caractère homogène de la mesure de couvre-feu et l’impossibilité de toute modulation horaire, le Conseil confirme l’irruption des critères de la simplicité et de la lisibilité dans l’évaluation de la légalité des mesures de police administrative, suscitant alors la critique et l’inquiétude (CE, ord., 23 octobre 2020, n^o 445430).

114Quelques jours plus tard, le registre du couvre-feu paraissait insuffisant au gouvernement, qui prononçait, par décret du 29 octobre [46], un nouveau confinement généralisé de la population ; la nouvelle interdiction de « tout déplacement de personne hors de son lieu de résidence » connaît certes une liste d’exceptions et dérogations plus longues qu’en mars 2020, mais c’est bien ici le retour du mécanisme des attestations dérogatoires de déplacement et le régime de sanctions afférent qui était réactivé pour une durée annoncée de quatre semaines a minima. Et, de nouveau, la fermeture des universités, des bars, restaurants et lieux de spectacle, l’hybridation de l’enseignement en lycées, l’encouragement au télétravail, etc. Cette fois-ci cependant, c’est une réelle fronde des édiles locaux qui survint, de nombreux maires édictant en guise de protestation des arrêtés prononçant la réouverture des commerces durement impactés par la crise. Nul doute sur l’illégalité de tels arrêtés toutefois, notamment au regard de la jurisprudence Commune de Sceaux prescrivant aux mesures locales de ne pas porter atteinte à la cohérence et l’efficacité des mesures décidées au niveau étatique (CE, 17 avril 2020, n^o 44057).

• Sécurité

115Ce re-basculement dans le régime d’exception que constitue l’état d’urgence sanitaire s’est, en outre, accompagné du retour d’assassinats terroristes épouvantables : le 16 octobre, l’enseignant Samuel Paty était sauvagement mis à mort après une polémique hors de contrôle sur le contenu d’un de ses enseignements au cours duquel il aurait utilisé les caricatures du prophète Mahomet ; et le 29 octobre, un attentat à la basilique de Nice faisait trois victimes. Le discours gouvernemental se durcissait aussitôt ; il faut dire que cette nouvelle vague d’attentats perpétrés au nom de l’islam rencontrait l’agenda gouvernemental de la loi de lutte contre le séparatisme islamiste (en dépit du nouvel intitulé qu’elle recevra par la suite [47]). Tandis que le ministre de l’intérieur communiquait abondamment sur la multiplication des perquisitions administratives, annonçait de nombreuses expulsions et stigmatisait des indices de communautarisation et de séparatisme, le ministre de l’éducation nationale quant à lui mettait en cause certains segments du monde universitaire (les « islamo-gauchistes ») pour leur contribution à la banalisation de ces mouvements de mise en cause des principes républicains. Au-delà des discours, le gouvernement prenait rapidement des actions tout aussi fortes.

116De manière générale, le plan Vigipirate urgence attentats était enclenché. Le ministre de l’intérieur faisait ainsi procéder à la dissolution d’associations suspectées de duplicité au regard des attentats commis soit la fermeture administrative de lieux de culte. Le 21 puis le 28 octobre, deux décrets prononçaient, en application de l’article L. 212-1 du Code de la sécurité intérieure, la dissolution du collectif Cheick Yassine et de l’association Baraka City, accusés de provoquer à la discrimination, la haine ou la violence et de se livrer à des agissements en vue de provoquer des actes de terrorisme en France ou à l’étranger. Le même ministre prenait par ailleurs appui sur l’article L. 227-1 du Code de la sécurité intérieure pour décider la fermeture administrative de la mosquée de Pantin. Là encore, la mesure faisait l’objet d’un recours – lequel était là encore rejeté par le Conseil d’État qui, tout en reconnaissant la liberté de culte au rang des libertés fondamentales susceptibles d’être garanties dans le cadre du référé-liberté, estime que les agissements du président de l’association gestionnaire de la mosquée, couplés au fait qu’il n’a modéré aucun des commentaires et propos postés sur la page Facebook de la mosquée et à l’entrisme de la mouvance radicale dans la communauté locale (tant via la personnalité d’un des imams y prêchant, que par le fait que plusieurs fidèles avaient pu quitter la France pour partir en zone de combat irako-syrienne), justifiaient la mesure attaquée (CE, ord. 25 nov. 2020, n^o 446303) [48].

117Du côté du Conseil constitutionnel, la période aura aussi été l’occasion d’une mise à l’épreuve du cadre constitutionnel par la question terroriste. Ce fut d’abord le cas via la décision du 7 août 2020 par laquelle il censurait les mesures de sûreté que le législateur venait de créer pour les auteurs d’infractions à caractère terroriste. Les dispositions censurées prévoyaient la possibilité, pour toute personne ayant été condamnée à une peine privative de liberté de plus de 5 années pour des infractions à caractère terroriste (trois années en cas de récidive), de se voir soumettre à de telles mesures de sûreté dès lors qu’elle continuait, à l’issue de sa peine, à présenter une particulière dangerosité (risque de récidive ou adhésion persistance à une idéologie favorable au terrorisme). Le Conseil juge à leur propos que « s’il est loisible au législateur de prévoir des mesures de sûreté fondées sur la particulière dangerosité, évaluée à partir d’éléments objectifs, de l’auteur d’un acte terroriste et visant à prévenir la récidive de telles infractions, c’est à la condition qu’aucune mesure moins attentatoire aux droits et libertés constitutionnellement garantis ne soit suffisante pour prévenir la commission de ces actes et que les conditions de mise en œuvre de ces mesures et leur durée soient adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi. Le respect de cette exigence s’impose a fortiori lorsque la personne a déjà exécuté sa peine » (CC, 7 août 2020, n^o 2020-805DC). Ce faisant, le Conseil précise que de telles mesures de sûreté ne sauraient être considérées ni comme une peine ni comme une sanction ayant le caractère de punitions (elles ne reposent en effet ni sur le jugement ni sur la culpabilité de la personne, mais sur sa dangerosité) ; il précise encore qu’elles sont néanmoins soumises au « principe, résultant des articles 2, 4 et 9 de la Déclaration de 1789, selon lequel la liberté personnelle ne saurait être entravée par une rigueur qui ne soit nécessaire ».

118Alors même que par cette décision, le Conseil apparaissait à nombre de commentateurs comme résistant de manière inhabituelle au vent sécuritaire qui semble souffler sur le corpus législatif contemporain [49], un ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel faisait une intervention médiatique retentissante et inhabituelle pour exprimer l’opinion exactement opposée. Selon lui en effet, la jurisprudence constitutionnelle récente devait en effet être analysée comme cause première de l’incapacité supposée de l’État à lutter contre le terrorisme, en raison de la trop grande importance prêtée aux droits fondamentaux au détriment de la fermeté et de la rigueur [50].

119C’est d’ailleurs la pleine applicabilité de ce paradigme des droits fondamentaux qui était confirmée par la CJUE y compris lorsque la sécurité nationale est en cause. Ainsi la directive du 12 juillet 2002 « vie privée et communication électronique » s’applique-t-elle pleinement aux réglementations nationales imposant aux fournisseurs de services de procéder à la conservation et la sauvegarde de données à caractère personnel aux fins de leur transmission, le cas échéant, aux autorités publiques pour des motifs en lien avec de la sécurité nationale et la lutte contre la criminalité. Ainsi, ces réglementations nationales doivent respecter les principes généraux du droit de l’Union et notamment, le principe de proportionnalité, de sorte qu’une obligation de transmission généralisée et indifférenciée de telles données aux services de renseignement ne saurait être considérée comme compatible avec le droit européen – notamment à titre préventif. En revanche, la Cour admet que dans les situations où l’État membre fait face à une menace grave pour la sécurité nationale, des exceptions peuvent être admises, sous réserve d’un contrôle effectif de nature juridictionnelle ou, à défaut, par le biais d’une autorité administrative indépendante (CJUE, GC, 6 octobre 2020, Privacy International, French Data Network et Ordre des barreaux francophones et germanophones, C-623/17, C-511/18 et C-520-18 (affaires jointes). Subtil équilibre entre affirmation de principe et aménagement des exceptions qui confirme la complexité contemporaine du droit des données à caractère personnel.

120C’est encore la question du droit au respect des données à caractère personnel qui aura, sur la période considérée, fait sévir la CNIL qui demande l’arrêt du stockage des données du Health Data Hub sur les serveurs de l’entreprise Microsoft. Après que la CJUE ait invalidé le bouclier de protection (Privacy Shield) des données dans le cadre des transferts UE-États-Unis (CJUE, 16 juil. 2020, Presse et Information Data Protection Commissioner c. Maximillian Schrems et Facebook Ireland, C-311/18), la CNIL se montrait en effet plus exigeante vis-à-vis du Health Data Hub, la plateforme censée regrouper l’ensemble des données de santé de la population soignée en France. Sollicitée dans le cadre d’un recours visant à la suspension de la plateforme opérationnelle depuis avril 2020 formé par diverses associations, la CNIL estimait que le choix d’un hébergeur soumis au droit américain semblait incompatible avec les exigences de la CJUE en matière de protection de la vie privée. Dans une ordonnance du 13 octobre 2020, le Conseil d’État jugeait en effet que le droit européen devait être compris comme interdisant à Microsoft d’interdire le transfert de données vers les États-Unis. Il refuse toutefois, au regard notamment de la crise sanitaire actuelle et de l’importance de la plateforme dans ce contexte, d’en ordonner l’interruption immédiate ; il demande toutefois à ce que des garanties soient apportées sur ce point. Le gouvernement quant à lui, prenant la mesure des difficultés juridiques, s’engageait à transférer le Health Data Hub sur des plateformes françaises ou européennes, étant entendu que, dans l’intervalle, il lui faut conclure un avenant au contrat avec Microsoft pour graver dans le marbre cette interdiction de transfert de données [51].

• Vulnérabilités

• Lieux privatifs de liberté

• À signaler, à suivre

131Régime d’autorisation pour le travail des enfants influenceurs : La loi n^o 2020-1266 du 19 octobre visant à encadrer l’exploitation commerciale de l’image d’enfants de moins de 16 ans sur les plateformes vise à rendre applicable à ces jeunes pousses les dispositions protectrices du Code du travail et leur accorde un droit à l’effacement des données. Plus avant, elle oblige les parents à obtenir une autorisation individuelle ou un agrément de l’Administration.

132Spoliation des Tsiganes pendant la Seconde Guerre mondiale : Le Conseil d’État estime que le gouvernement a pu à bon droit réserver l’indemnisation des victimes de spoliation pendant la Seconde Guerre mondiale à celles qui l’ont été à raison de la législation antisémite ; la spécificité des préjudices qu’elles ont subis justifie un traitement différencié d’avec les victimes d’autres types de spoliation. Dès lors, la requête de l’Union de défense active des forains (UDAF) et de l’association France Liberté Voyage contre le décret du 10 septembre 1999 organisant la commission d’indemnisation est rejetée (CE, 25 septembre 2020, n^o 437524).

133V.C.-D. et S.H.-V.