1 Aux États‑Unis, le recours aux techniques de reproduction assistée (art, Assisted Reproductive Technologies) relève de la jurisprudence fédérale. Celle‑ci considère que de tels actes font partie de la sphère privée, protégée par l’existence d’un droit constitutionnel au respect de la vie privée réaffirmé par un certain nombre de décisions de la Cour suprême dans le domaine de la non‑procréation [1]. En outre, la Cour suprême a jugé en 1998 que la procréation est une « activité majeure de la vie », protégée par la loi américaine sur le handicap [2]. Aussi le recours aux art est‑il plus ou moins encadré par les politiques publiques des cinquante États.

2 En effet, et contrairement à ce qui est généralement supposé, ces pratiques n’évoluent pas dans un no man’s land. En dépit de la large protection des choix privés en matière de procréation au niveau constitutionnel, garantie par les décisions mentionnées plus haut, cela ne signifie pas que les citoyens américains sont totalement libres de leurs choix lorsqu’ils envisagent d’y recourir [3].

3 Deux lois fédérales régissent les pratiques de l’art :

4 Une loi fédérale sur les transplantations d’organes interdit la vente d’organes et autres parties du corps humain (par conséquent, ce qui a une valeur commerciale dans le don de sperme ou d’ovules, c’est‑à‑dire le temps qui y est consacré, les pertes de salaire et d’éventuels dangers encourus par les donneurs) [4].

5 Une loi nationale impose au département de la santé et aux services humanitaires de publier un rapport d’activité annuel sur tous les centres et cliniques qui traitent l’infertilité et qui sont en activité à travers le pays [5]. En 2012, 456 cliniques sur 483 ont répondu. Aucune sanction n’est prévue dans le cas où une clinique ne répond pas, à part celle que lui infligent les patients potentiels qui consultent systématiquement le rapport afin de choisir une clinique [6].

6 L’absence d’autre type de législation nationale sur les art s’explique simplement par le principe de la séparation des pouvoirs et le fonctionnement du système fédéral américain. L’article 1^er de la section 8 de la Constitution des Éats‑Unis attribue au Congrès un certain nombre de pouvoirs exprès et d’obligations. Les pouvoirs restants sont attribués aux États et aux peuples en vertu des 9^e et 10^e amendements de la Constitution. En pratique, cela signifie simplement que les États et leurs institutions – leurs assemblées parlementaires, leurs tribunaux – ont le pouvoir de créer et de mettre en œuvre une politique publique dans un large champ d’activités – politique de la santé, politique familiale, enseignement, droit pénal etc. Dans le domaine des art, de nombreux États ont des lois et s’appuient sur des précédents jurisprudentiels, certains, comme la Louisiane, étant plus restrictifs que d’autres, certains, comme la Californie, plus libéraux.

La pratique de la grossesse pour autrui (gpa) aux États‑Unis

7 Soulignons que la pratique de la gpa n’est pas fréquente. Il y a environ quatre millions de naissances par an aux Etats‑Unis et, parmi elles, environ 1 000 à 1 500 naissances par gpa ; soit à peu près 1 % de toutes les pratiques de l’art. En outre, la moitié de ces naissances sont le fait de couples étrangers. Ces chiffres sont restés constants depuis 1998 [7].

8 Il est erroné de supposer que la plupart des conventions de gpa se terminent devant les tribunaux. Selon l’association des barreaux américains, les litiges dus à de tels conflits représentent approximativement 0,1 % de tous les cas de recours à la gestion pour autrui, soit environ deux affaires par an devant les tribunaux [8].

9 Toutefois, on peut critiquer le manque de cohérence des législations qui régissent la gpa : Qui peut y avoir recours ? Qui peut être mère porteuse ? La variabilité des modes d’établissement des liens familiaux, les différences importantes concernant la rémunération des mères porteuses, etc. créent un panorama national complexe, qui instaure de facto une inégalité entre les femmes qui choisissent de devenir mères porteuses et une situation compliquée – et le plus souvent confuse – pour les couples qui cherchent à recourir à la gpa en toute légalité.

10 De nombreuses voix se font de plus en plus entendre aux États‑Unis, plaidant pour la nécessité de soustraire les conventions de gpa au droit des contrats privés pour les insérer dans le cadre des pratiques de santé publique ou de droit public. Deux tentatives au niveau fédéral ont été initiées au début des années 1990, de même que deux autres projets préconisant l’abolition de la gpa, l’ensemble étant resté sans effets.

11 La réglementation américaine est caractérisée par une approche décentralisée et fragmentaire que l’on peut récapituler ainsi :

12 Quatre États ne reconnaissent sous aucune forme, quelle qu’elle soit, les conventions ou contrats de gpa ;

13 Quatre États reconnaissent la validité des contrats de gpa mais sans contrepartie monétaire sous quelque forme que ce soit, autrement dit la gpa « altruiste » ;

14 Quatre États reconnaissent la validité des conventions de gpa avec rémunération ;

15 Trois États reconnaissent la validité des conventions de gpa avec une contrepartie financière dès lors qu’elle n’excède pas les frais médicaux et vestimentaires, la perte de salaire de la mère porteuse pendant le congé maternité et d’autres frais liés aux soins. Ces États acceptent également qu’une mère porteuse résilie le contrat après la naissance et garde l’enfant ;

16 Sept États interdisent complètement la gpa et en font une infraction.

17 L’ensemble des autres États n’a aucune législation sur la gpa, laissant ces accords relever des contrats de droit privé et, en cas de litiges, ce sont les cours qui interviennent.

Carte des législations concernant les grossesses pour autrui aux Etats-Unis

Carte des législations concernant les grossesses pour autrui aux Etats-Unis

Quelques exemples de réglementation de la gpa

18 Dix États qui autorisent les accords portant sur la gpa ont des lois très précises pour encadrer ces pratiques. Quatre d’entre eux (Floride, Utah, État de Washington et New Hampshire) connaissent ce qui, pour beaucoup d’analystes, correspond à une approche de santé publique pour encadrer les pratiques de gpa.

19 L’ensemble de ces quatre États exige légalement la plupart sinon la totalité des critères suivants :

20 1. Les parents d’intention doivent être âgés d’au moins 21 ans et résider dans l’État depuis au moins un an ;

21 2. Ils doivent se soumettre à des examens physiques et psychologiques, ainsi qu’à une enquête concernant leur foyer ;

22 3. La mère d’intention doit prouver qu’elle est capable d’élever un enfant ;

23 4. L’un des parents d’intention au moins doit avoir un lien génétique avec l’enfant à naître ;

24 5. La mère porteuse doit être âgée d’au moins 21 ans et résider dans l’État depuis au moins un an ;

25 6. Elle doit avoir déjà un enfant en bonne santé. Ses ovules ne doivent pas être utilisés dans le processus ;

26 7. Elle doit aussi se soumettre à des examens physique et psychologique et à une enquête à domicile ;

27 8. Elle ne doit être bénéficiaire d’aucune forme d’assistance sociale (coupons alimentaires, couverture médicale) ;

28 9. Les sommes versées ne doivent pas excéder les frais médicaux et vestimentaires, la perte de salaire de la mère porteuse occasionnée par la maladie ou le congé de maternité et tous les autres frais légaux ;

29 10. Les deux parties doivent avoir leurs propres avocats, et le contrat doit avoir été négocié et rédigé avant que la procédure d’art soit approuvée par un juge. ■