1Dans le contexte de généralisation des obligations de mise en concurrence préalable à l’ensemble des opérations entre secteur public et secteur marchand [1], les cessions de biens immobiliers des collectivités territoriales font figure d’exception dont le projet abandonné de construction d’un stade privé en lieu et place du stade de la Beaujoire à Nantes devrait amener à reconsidérer le bien-fondé.

2Le stade de la Beaujoire-Louis Fonteneau a été construit en 1984 sous maîtrise d’ouvrage publique par la Ville de Nantes qui a transféré cet équipement à la Métropole à l’occasion du transfert de la compétence « sport de haut niveau » le 5 avril 2016. Il est mis à disposition du Football Club de Nantes (FCN) contre une redevance de 182 500 euros par an [2]. Son président qui a sollicité à plusieurs reprises du propriétaire la construction d’un nouveau stade, a obtenu l’accord de la Présidente de Nantes Métropole en septembre 2017. Le protocole signé le 1^er décembre 2017 prévoyait que Nantes Métropole cédât la parcelle VB n° 106 d’un peu moins de 23 hectares sur laquelle est implanté le stade de la Beaujoire à la société Yellopark composée à parts égales de participations en provenance d’une société de promotion immobilière et d’une société représentée par le président du FCN. Cette société dédiée s’engageait en conséquence à aménager la parcelle pour y construire entre 1500 et 2000 logements, 50 000m² de bureaux, un pôle Santé-Sport de 24 000m², près de 10 000 m² de commerces et un nouveau stade de 40 000 places. Cette opération devait se dérouler en deux phases, la première consistant à construire le nouveau stade et une première tranche de logements sur les parkings entourant le stade de la Beaujoire. Une fois cette première tranche réalisée, le stade de la Beaujoire devait être détruit pour construire les logements et infrastructures restantes sur l’espace libéré.

3Ce projet a été remis en cause à deux reprises, partiellement, puis totalement. Le 9 novembre 2018, la présidente de Nantes Métropole annonçait que le projet de lotissement était abandonné. Néanmoins, la Métropole envisageait de céder une partie de la parcelle VB n° 106 de près de 9 hectares pour permettre à la société porteuse du projet dans le groupe auquel appartient le FCN, de construire un nouveau stade jouxtant le stade de la Beaujoire qui devait rester la propriété de la Métropole sans être détruit. Après une délibération du conseil métropolitain du 9 décembre 2018 actant le principe d’une cession de cette parcelle, le projet a finalement été abandonné le 25 février 2019 en considération de l’ouverture d’une enquête préliminaire du parquet national financier contre le président du FCN.

4S’il ne serait pas sensé d’isoler une cause unique de l’achoppement de cette opération tant les angles d’analyse peuvent être croisés, il peut néanmoins être soutenu que le choix du montage juridique opérationnel a joué un rôle déterminant dans la viabilité du projet. La cession d’un équipement public pour substituer un équipement comparable sous maîtrise et propriété exclusivement privées a soulevé de nombreuses difficultés qui appellent quelques observations sur l’orthodoxie juridique de ce choix et les enseignements qu’il conviendrait d’en tirer. Il nous semble ainsi que la cession en ce qu’elle échapperait à toute obligation de mise en concurrence préalable constitue une anomalie dont le projet de stade privé à Nantes a crûment mis en lumière les limites et incohérences.

5L’absence de mise en concurrence préalable qui caractérise la cession des biens des collectivités territoriales emporte une première critique en ce que, faisant figure d’exception, le recours à la cession constitue une brèche dans laquelle se sont insinuées les parties prenantes du projet au détriment de sa maîtrise par la collectivité publique (I). En second lieu, elle est susceptible de procurer un avantage dont il n’est pas garanti qu’il satisfasse ni l’objectif de protection des deniers publics, ni les principes fondamentaux du droit de l’Union européenne (II).

I. La perte de maîtrise

6Dès l’origine du projet, la cession a été justifiée par la volonté affichée de la Métropole de se désengager de l’investissement et de l’entretien d’infrastructures dédiées au football professionnel en considération de son modèle économique. Ce choix fut motivé par la volonté d’exclure toute contribution publique pour la construction d’un nouvel équipement ou la rénovation du stade actuellement en service. S’il ne nous appartient pas d’apprécier l’opportunité de choix, il apparaît en revanche que la décision de recourir à la cession soulève quelques réserves puisque les régimes juridiques permettant un montage opérationnel dans lequel l’opérateur économique est seul investisseur, ne manquent pas. Ainsi en est-il des concessions, des marchés de partenariat ou encore des baux emphytéotiques. Dès lors, la responsabilité de la maitrise d’ouvrage ne saurait à elle seule expliquer l’arbitrage opéré entre ces différentes alternatives.

7En revanche, la cession présente une différence majeure en ce qu’elle échapperait à toute obligation de publicité et de sélection préalable.

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• Les effets de la perte de maitrise d’ouvrage

9Suivant une jurisprudence constante du Conseil d’État, « aucune disposition législative non plus qu'aucun principe général ne fait obligation à une commune de recourir à l'adjudication préalablement à la cession d'un bien immobilier lui appartenant » [3]. Aussi peut-il être émis l’hypothèse suivant laquelle cette singularité a pu justifier le recours à la privatisation de la maitrise d’ouvrage au détriment des autres procédés envisageables dans la mesure où il ne semble qu’à aucun moment la construction d’un stade privé ait été envisagée comme une opération à laquelle pouvait prétendre n’importe quel investisseur mais bien comme une opération ayant étroitement partie liée à la propriété du club de foot. Dès lors, alors même que plusieurs régimes juridiques étaient à même d’offrir une maîtrise d’ouvrage privée, c’est vraisemblablement l’exception à l’obligation de mise en concurrence qui caractérise tous les autres montages contractuels, qui éclaire le plus sensément le choix d’en passer par la cession.

10Cependant, cette option emporte une contrainte qui lui est propre en ce que la cession implique une perte de maîtrise complète sur l’équipement privatisé. Recourir à la cession pour bénéficier de l’exception de gré à gré implique dès lors que la collectivité publique compétente se prive de tout levier sur la gestion de cet équipement.

11Ainsi, l’exploitation échappe-t-elle au respect du principe d’égalité qui justifiait une éventuelle politique tarifaire. Par conséquent, la cession ne permettait plus de garantir, comme le souhaitait néanmoins l’exécutif de Nantes Métropole, de « maintenir le même nombre de places, aux mêmes prix modérés pour les groupes de supporters » afin de préserver l’attachement de la Présidente de la Métropole « à la dimension populaire du stade » [4].

12En outre, la cession avait aussi pour conséquence d’exposer la collectivité publique au risque d’entreprise qui pouvait priver la métropole d’un tel équipement dans les hypothèses de défaillance de son propriétaire causée par des difficultés internes de gestion, un redressement ou une liquidation judiciaire ou bien encore des stratégies propres. Le principe de continuité, au fondement de la maîtrise d’ouvrage publique, devait être par conséquent, abandonné.

13Par ailleurs, si la perte de maîtrise pouvait de manière plus ou moins certaine exposer les usagers de cet équipement à ces risques, celle-ci devait rencontrer de manière rédhibitoire les limites d’un désengagement de la collectivité publique sur une telle opération.

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• Les limites de la perte de maitrise d’ouvrage

15L’abandon du projet initial consistant à fonder l’équilibre économique de l’opération de construction d’un stade privé et de destruction de la Beaujoire par la commercialisation de logements, commerces et bureaux est de notre point de vue, justifié par la difficulté qu’a rencontré la Métropole à ne pas intervenir dans la définition d’un projet d’une telle ampleur. Ainsi, de manière informelle, à la faveur de diverses déclarations dans la presse ou au moyen de contributions au débat public organisé par la Commission Nationale du Débat Public, les élus de la Métropole ont orienté de manière significative le projet. Ainsi, les promoteurs ont-ils répondu par touches successives au souhait de ne pas construire une tour de 120 m de haut, de réduire le nombre de logements à 1500, d’augmenter la place du végétal ou encore de ne pas permettre l’implantation de centres commerciaux pour ne pas fragiliser davantage encore le commerce de centre-ville. Dès lors, a émergé de manière de plus en plus précise, le risque de requalification du contrat de cession en contrat de commande publique. En effet, plusieurs juridictions administratives avaient déjà eu l’occasion d’annuler les délibérations préalables à des cessions au motif que la vente d’un bien immobilier camouflait un marché public. Dans un jugement du tribunal administratif de Montpellier du 26 juin 2009 [5], la convention de cession de terrains constituait, au regard de son objet composite et de la dation de paiement prévue pour le règlement d'une partie du prix, un marché public de travaux au sens de l'article 1^er du code des marchés publics. Les stipulations du contrat permettaient de démontrer que la vente du terrain n'était qu'un objet accessoire et, qu'en réalité, l'objet principal était bel et bien la construction d'un ouvrage pour le compte de la collectivité (l'ouvrage lui ayant au final été remis). Dans un arrêt du 25 février 2010, la CAA de Marseille [6] avait considéré que la conclusion de contrats emportant cession d'un immeuble de leur domaine privé dont l'objet principal est de confier à un opérateur économique la réalisation de travaux en vue de la construction, selon des spécifications précises imposées par lesdites personnes publiques, d'ouvrages qui, même destinés à des tiers, répondent à un besoin d'intérêt général défini par lesdites collectivités, est soumise aux obligations de publicité et de mise en concurrence résultant des principes généraux du droit de la commande publique.

16En l’espèce, le risque de requalification était d’autant plus élevé que la cession pouvait faire l’objet d’une requalification en contrat de concession dont la qualification est moins exigeante que celle de marché public. En effet, suivant l’article L1111-2 du code de la commande publique, constituent des marchés de travaux les contrats ayant pour objet « soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception » alors que les contrats de concession sont, suivant l’article L. 1121-2 du code, caractérisés dès lors que l’ouvrage répond seulement « aux exigences fixées par l'autorité concédante » sans avoir à rechercher si l’acheteur a exercé une influence déterminante.

17Le risque contentieux pouvant aboutir à ce qu’un juge rejoigne les conclusions de la CNDP qui avait vu dans l’opération une « maîtrise d’ouvrage cachée » [7], il était désormais logique que le projet soit partiellement annulé. C’est ce à quoi ont consenti ses porteurs le 9 novembre 2018 en excluant la construction d’un lotissement qui emportait un risque de requalification de la cession en concession d’aménagement.

18Le cas de la Beaujoire montre ainsi les incohérences de l’exception que constituent les cessions dans un paysage marqué par une généralisation des obligations de mise en concurrence à l’ensemble des opérations entre secteur public et secteur marchand. Elle interroge à ce titre les contours du droit de la mise en concurrence à plusieurs égards.

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• La cession opérationelle

20En premier lieu, la cession des biens immobiliers des personnes publiques est bien souvent pensée comme le préalable et la condition d’une opération. Si la collectivité publique n’en définit pas les contours, elle y trouve un intérêt plus ou moins direct qui constitue la cause même de la cession. Lorsque Nantes Métropole abandonne le 25 février 2019 le projet de cession au motif que le cessionnaire fait l’objet d’une enquête préliminaire, elle reconnait implicitement que la cession perd sa cause parce que le maître d’ouvrage ne serait plus à même de garantir qu’il assumera les charges qui sont la raison intrinsèque de la cession, quand bien même il aurait satisfait aux obligations stipulées dans l’acte de vente. De même, la cession est bien conditionnée à la réalisation d’un nouveau stade. Ainsi, il n’a pas été envisagé que la cession ait lieu malgré l’empêchement présumé du cessionnaire initial au profit d’un autre opérateur qui pourrait user librement de la parcelle vendue. Dès lors, si les cessions des biens des collectivités territoriales ne sont pas soumises à un régime propre de publicité et de mise en concurrence comme le furent les conventions domaniales après l’arrêt Promoimpressa du 14 juillet 2016 [8], elles imposent de repenser nos catégories juridiques, dont les contrats de commande publique, pour le cas échéant en étendre les qualifications et champs d’application.

21L’exemple de la Beaujoire invite aussi à interroger les contours du droit de la mise en concurrence en arpentant les frontières du droit de l’urbanisme. Depuis l’arrêt Helmut Muller du 25 mars 2010 [9], il semble acquis que l’exercice de compétences de régulation en matière d’urbanisme ne suffisait pas à satisfaire l’intérêt économique direct du pouvoir adjudicateur, élément à l’époque constitutif de la qualification de marché public de travaux.

22Mais la question mérite d’être réinterrogée à la faveur de la redéfinition du champ de la commande publique depuis l’adoption des directives du 26 févier 2014, mais encore à la faveur de l’application de la directive « Services » du 12 décembre 2006 [10]. La CJUE dans l’arrêt Visser du 30 janvier 2018 [11] soulève cette question lorsqu’elle considère que les règles contenues dans un plan d’occupation des sols d’une commune qui interdisent l’activité de commerce de détail de produits non-volumineux dans des zones géographiques situées en dehors du centre-ville de cette commune constituent des exigences dont la conformité à la directive « Services » est conditionnée au respect des conditions de non-discrimination, de nécessité et de proportionnalité énoncées à son article 15, paragraphe 3. Le choix de qualifier ces mesures d’urbanisme d’exigence et non d’autorisation lève ici le risque d’une soumission à des obligations de publicité et sélection préalable. Mais, la conclusion des juges de l’Union procède du fait que si le plan d’occupation des sols en cause ouvre aux prestataires la possibilité de développer certaines activités de commerce de détail dans des zones géographiques déterminées, une telle possibilité procède non d’un acte formel obtenu à l’issue d’une démarche que ces prestataires auraient été tenus d’effectuer à cette fin, mais de l’approbation par le conseil communal de règles d’application générale qui figurent dans ledit plan. Dès lors, les règles d’urbanisme ne seraient pas par nature exclues du champ du droit de la mise en concurrence.

23S’il serait excessif de voir dans l’arrêt Visser les prémisses d’une extension du domaine du droit de la mise en concurrence, cet arrêt souligne les caractères instables des catégories qui définissent la nature des relations entre secteur public et secteur marchand. Dans le cas du projet qui nous occupe, l’intérêt de la question de la délimitation de la frontière des opérations publiques apparait assez nettement. En effet, on peut légitiment se demander, sans pour autant tomber dans le champ d’un détournement de pouvoir, si l’autorité compétente n’utilise pas ses pouvoirs d’urbanisme pour définir les contours du projet de stade et de lotissement. La question procède non seulement des prises de position informelles déjà précisées ci-dessus mais encore des instruments juridiques mobilisés. Non constructible dans le Plan Local d’Urbanisme en vigueur, au moment du lancement de l’opération, la parcelle VB 106 devait faire l’objet de la délivrance d’une autorisation de construire qui appelait nécessairement une révision des documents d’urbanismes. Par conséquent, la double casquette de la Métropole lui permettait aisément de définir avec même une grande précision, les caractéristiques du projet au travers de la révision du PLU. En outre, cette confusion est renforcée par le fait que le projet s’inscrivait dans le champ d’orientations d’aménagement et de programmation sectorielles. Ce dispositif prévu aux articles R.151-6 et suivants du code de l’urbanisme permet de définir des objectifs auxquels les autorisations d’urbanismes seront soumises dans un simple rapport de compatibilité. Si la tolérance reste mineure dans l’application des dispositions exprimées de manière quantitative, l’expression des orientations qualitatives définies en termes d’objectifs ouvre une marge d’adaptation quant aux formes et aux moyens pour y parvenir qui laisse aux autorités compétentes une grande liberté d’intervention.

24Outre les inconvénients de la cession au regard des intérêts publics sous-jacents, la vente de gré à gré soulève une seconde série de difficultés relatives à l’avantage qu’elle procure pour le cessionnaire discrétionnairement choisi par la collectivité publique propriétaire.

II. Un avantage injustifié

25Si l’on s’en tient à la dernière jurisprudence du Conseil d’État, il n’est pas contestable que la cession ne soit soumise à aucune obligation de publicité, ni de mise en concurrence puisqu’il rappelait dans l’arrêt du 27 mars 2017, Société Procedim & Sinfimmo [12], « qu’aucune disposition législative ou réglementaire n'impose à une personne morale de droit public autre que l'État de faire procéder la vente dépendant de son domaine privé d'une mise en concurrence préalable ». Néanmoins, il n’est pas certain qu’une telle jurisprudence soit ni bien fondée, ni défendable.

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• L’enjeu juridique de l’obligation de mise en concurence

27La cession fait non seulement figure d’exception dans un contexte juridique de généralisation des obligations de sélection préalable à la formalisation des relations contractuelles entre secteur public et secteur marchand, mais encore, cette exception est-elle limitée aux biens des personnes autres que l’État puisque les ventes des immeubles du domaine privé de l'État ne peuvent être consenties qu’après publicité et mise en concurrence, soit par adjudication publique, soit à l'amiable [13] en fonction de critères de sélection des offres prenant notamment en compte les conditions financières proposées ainsi que les garanties de bonne fin et de solvabilité présentées [14]. Dès lors, cette exception dont on ne saisit pas bien les raisons avouables qui pourraient justifier son maintien, semble en sursis. Aussi a-t-il été appelé à consentir un dernier effort [15] pour assurer une mise en cohérence dont le gouvernement et le législateur semblaient pourtant, après l’arrêt de la CJUE, Promoimpressa, du 14 juillet 2016, avoir compris la nécessité en adoptant l’article 34 de la loi du 9 décembre 2016 autorisant le gouvernement à étendre par ordonnance le principe d’une mise en concurrence préalable aux transferts de propriété réalisés par toute personne publique. Suivant l’avis du 24 mars 2016, le Conseil d’État n’a, semble-t-il, rien vu à redire [16]. Cependant, le gouvernement, peut-être fort occupé déjà par la codification du droit de la commande publique et l’adoption de l’ordonnance du 19 avril 2017, n’est pas allé au terme de l’habilitation qu’il avait sollicitée. Il ne serait pas incongru d’inscrire le dernier arrêt du Conseil d’État, inédit au recueil, dans cette chronologie qui ne pouvait lui permettre de devancer l’adoption de l’ordonnance espérée par la lecture d’un arrêt de principe.

28Au demeurant, les raisons qui ont amené à prévoir une généralisation du régime des cessions des biens immobiliers de l’État aux collectivités territoriales n’ont pas disparu même si certains auteurs [17] dont les contributions apportent un éclairage particulier sur le cas qui nous intéresse, considèrent que « le gouvernement a sagement renoncé à assujettir les ventes immobilières locales à une mise en compétition préalable, estimant sans doute qu'aucune règle ou principe de rang supérieur ne le contraignait à le faire ». On ne saurait être plus réservé sur cette opinion non seulement parce que les fondements juridiques d’une telle obligation ne manquent pas, mais qu’au surplus, le cas de la Beaujoire appelle manifestement à la critique du régime actuel.

29S’agissant de l’existence d’une source constitutionnelle fondement d’une obligation de mise en concurrence préalable à la cession des biens immobiliers des collectivités territoriales, on ne saurait mieux dire que Philippe Terneyre et Rozen Nouguellou [18]. S’il serait faire preuve d’un certain constructivisme pour apprécier le degré d’obsolescence de la décision en date du 21 janv. 1994 [19] par laquelle le Conseil constitutionnel a refusé de censurer le 1^er alinéa de l'article 16 qui abroge l'article 51 de la loi du 29 janvier 1993 qui « impose aux collectivités locales, à leurs groupements et à leurs établissements publics, ainsi qu'à leurs concessionnaires ou sociétés d'économie mixtes locales, l'obligation de procéder à la publicité préalable, à peine de nullité d'ordre public, de toute vente à des personnes privées de terrains constructibles ou de droits de construire », il nous parait difficile de n’avoir aucun doute [20] quant à sa pérennité. Il serait pour le moins surprenant de considérer que la décision conserve toute sa pertinence alors que le Conseil Constitutionnel dans sa décision du 26 juin 2003 [21] a consacré sur le fondement des articles 6 et 14 de la Déclaration de 1789 appliqué à la commande publique, les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures quand il avait refusé en 1994 de ne reconnaitre, ne fût-ce qu’un principe de transparence. Il serait dès lors plus avisé de considérer que, dans l’hypothèse où le Conseil constitutionnel serait amené à se prononcer sur cette question, il puisse trouver matière à imposer, au nom notamment de l’objectif de protection des deniers publics, des mesures de publicité et de mise en concurrence préalable.

30Si les sources constitutionnelles ne présentent pas de garanties manifestes, l’argument décisif nous semble résider dans l’applicabilité des principes du droit de l’Union dont l’arrêt Telaustria du 7 décembre 2000 [22] souligne, à propos des contrats de concession échappant à l’époque à l’application des directives Marchés, que « les entités adjudicatrices les concluant sont, néanmoins, tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier ». La Cour précise que ce principe implique, notamment, une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s'assurer que ledit principe est respecté et que « cette obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication ».

31Adossés aux articles 43 et 49 du TFUE, ces principes visent par nature à s’appliquer à l’ensemble des relations entre secteur public et secteur marchand dès lors que la Cour a jugé par ailleurs que « le principe de non-discrimination en raison de la nationalité ne saurait être interprété restrictivement [et qu']il implique, notamment, une obligation de transparence afin de permettre au pouvoir adjudicateur de s'assurer de son respect » [23].

32L’argument suivant lequel le respect des principes de l’Union serait satisfait dès lors que la cession se ferait en conformité avec le droit des aides en prohibant la cession à vil prix, ne paraît pas recevable. Un tel argument reviendrait à considérer que les acheteurs pourraient se soustraire à toute obligation de publicité et mise en concurrence dès lors que le prix dont il serait susceptible de s’acquitter, ne serait porteur d’aucune aide à un opérateur économique parce qu’il serait conforme au prix du marché. Une telle justification semble défier la logique du raisonnement de la CJUE lorsqu’elle a déduit dans l’arrêt Promoimpressa que l’autorisation d’occupation du domaine public, outre l’application de la directive « Services » du 12 décembre 2006, devait respecter les principes fondamentaux du droit de l’Union faisant ici encore en référence à l’arrêt Telaustria. Le sens du droit de l’Union ne fait guère de doute quant à sa portée dont il convient de considérer que la constitution d’un marché unique ne peut tolérer que des opérateurs économiques puissent bénéficier d’avantages économiques auxquels ne peuvent prétendre les opérateurs concurrents placés dans une situation identique. En outre, on ne saurait considérer qu’un avantage économique ne pourrait procéder que du prix. Même s’il peut être garanti que le prix proposé pour la cession corresponde à celui du marché, l’avantage procède de la cession elle-même, consistant en l’espèce dans la vente de foncier à Nantes susceptible d’intéresser de nombreux promoteurs immobiliers, même au prix du marché.

33Dès lors, la mise en concurrence préalable apparait-elle comme le moyen le mieux à même de garantir le juste prix des ventes de biens immobiliers.

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• L’enjeu économique de l’obligation de mise en concurrence

35La mise en concurrence est sans doute la meilleure garantie que le prix arrêté soit le plus conforme au marché. Ainsi que le souligne la Commission européenne dans sa communication concernant les éléments d'aide d'État contenus dans des ventes de terrains et de bâtiments par les pouvoirs publics [24], « une vente de terrains et de bâtiments au plus offrant ou à l'unique offrant, dans le cadre d'une procédure d'offre ouverte et inconditionnelle ayant fait l'objet d'une publicité suffisante, qui s'apparente à une vente publique, s'effectue, par définition, à la valeur du marché et, partant, ne recèle pas d'aide d'État ». À cet égard, l’évaluation de la cession de la Beaujoire dans la première phase est révélatrice des limites d’une définition objective et in abstracto du prix de cession dès lors que sa valorisation semble constituer un nouveau cas topique de sous-évaluation manifeste accréditant de nouveau le constat établi en 2011 par Jean-Marc Sauvé pour qui « à l’évidence, des erreurs parfois spectaculaires ont déjà été commises » [25]. Pour cause, ce stade homologué pour la coupe du monde de Rugby en 2023 et les Jeux Olympiques en 2024 et une emprise foncière de 23 hectares dans Nantes n’ont été valorisés qu’à 10,4 millions d’euros. En faisant abstraction du stade lui-même dont on suppose qu’il a été exclu de l’équation, le montant de la cession équivaut à arrêter le prix du mètre carré de terrain constructible à près de 45 euros. Or, dans un même temps, la Ville de Nantes par une délibération du 14 décembre 2018 cédait des parcelles de 1030 m², boulevard de la Beaujoire, à une association cultuelle pour la somme de 124 625 €. De la sorte, cette cession portait le montant du mètre carré à 121 euros soit près du triple de l’évaluation de la Direction Nationale d'Interventions Domaniales. Cette comparaison ne peut que susciter la critique contre une évaluation à dire d’expert et ce d’autant plus que le terrain cédé à l’association cultuelle était vierge de toute construction alors que le terrain devant permettre la construction d’un nouveau stade, l’aménagement d’un lotissement et la destruction de la Beaujoire constitue l’assiette d’un stade dont la valeur nette comptable était arrêtée au 1^er janvier 2015 à près de 33 millions d’euros lors du transfert des équipements de la Ville de Nantes à la Métropole.

36Si la valeur déterminée par les services de l’État semble manifestement disproportionnée au regard de la valeur réelle du foncier et de l’équipement cédé, sans doute est-ce dans leur méthodologie qu’il faut rechercher les raisons d’un tel décalage. En effet, suivant le courrier de la Direction Nationale d'Interventions Domaniales rendu public le 12 juin 2018, la méthode suivie est étrangère à la valeur présumée du bien cédé sur un marché pour lequel les points de comparaison peuvent manquer. En effet, les services de la DNID justifient leur analyse par le fait qu’ils ont considéré que « la méthode d'estimation la plus pertinente pour parvenir à chiffrer la valeur du site existant est celle du compte à rebours aménageur ». Suivant cela, « cette approche consiste à chiffrer les recettes et dépenses prévisionnelles du projet pour dégager par différence la "charge foncière" ou valeur maximale admissible pour le foncier en l'état ». En somme, le montant que devait acquitter le cessionnaire n’est pas la valeur marchande du bien mais une proposition de prix calculé en considération du plan d’affaires de l’opération projetée et de la marge financière qu’elle est susceptible de générer. Dans cette perspective, la somme exigée correspond à ce qu’il semble exigible en fonction de la rentabilité ex ante de l’opération. Si cette méthodologie ne manque pas de renvoyer aux premières observations suivant lesquelles le recours à la cession emporte un biais en ce qu’il est en réalité porteur d’une opération sous-jacente à un simple acte de vente, elle traduit aussi le risque de l’octroi d’un avantage injustifié à l’opérateur en situation privilégiée.

37Si l’opération n’avait été abandonnée, elle eut été l’occasion pour le Conseil d’État de revoir sa jurisprudence et d’éviter ainsi de se faire déborder par la CJUE comme ce fut le cas s’agissant des autorisations d’occupations du domaine public depuis l’arrêt Jean Bouin du 3 décembre 2010 [26], avec l’arrêt de la CJUE, Promoimpressa, du 14 juillet 2016 qui consacrait l’extension à ces contrats, des obligations de mise en concurrence préalable. Gageons dès lors, que le juge administratif opérera à la première occurrence ce revirement de jurisprudence sans attendre que le juge de l’Union se saisisse de la question, notamment par un recours en manquement [27], pour rappeler une nouvelle fois la portée des principes du droit de l’Union européenne ; parce qu’enfin, même avec des crampons, il est toujours possible de se faire couper l’herbe sous le pied.