I. 1. L’État de droit au cœur des crises de régime

5 Sadurski et Sales axent leurs analyses sur l’action au pouvoir des partis polonais Droit et justice (PIS) et turc Justice et développement (AKP), de, respectivement, 2016 à 2018 et 2010 à 2021. Les deux auteurs relèvent des points communs frappants : adhésion au néo-libéralisme économique, usages fréquents de la référence religieuse, personnalisation de leur logique de fonctionnement qui se traduit par la domination, informalisée, de Jarosław Kaczyński (président du PIS) et, formalisée, de Erdogan. Au-delà de ces convergences dans leurs cas d’étude, Sadurski et Sales partagent un ton libéralo-critique, plus marquée chez Sadurski, et un constat sur l’état des régimes. Ces derniers seraient en crise du fait de l’action des partis sus-évoqués. Sadurski emploie le terme de « régression démocratique [3] » pour qualifier cette crise, en référence au succès [4] de la « transition » après la chute de l’URSS. Sales l’inscrit, lui, dans une temporalité dépassant historiquement la prise de pouvoir de l’AKP, au sens où, depuis 2010, le parti exercerait sur le régime la force autoritaire qu’avait exercée auparavant l’armée, après le coup d’État de 1980. Surtout, les cadres d’analyse de Sadurski et Sales sont analogues, au sens où les deux font de l’État de droit l’enjeu principal de ces crises. Cette similarité est symbolisée, d’une part, par le fait que Sadurski qualifie le style du PIS d’« anticonstitutionnel [5] », au contraire du Fidesz hongrois qui serait lui plus soucieux de la légalité, et, d’autre part, par le titre que donne Éric Sales à son ouvrage. Plus substantiellement, les crises se cristalliseraient autour des juges. Les pratiques autoritaires du PIS et de l’AKP ont certes d’autres objets, que ces auteurs relèvent précisément, comme les droits et libertés individuels et le fonctionnement des organes politiques, mais celles concernant les juges conditionnent ces dernières. En outre, la réponse qu’y apportera la magistrature indique la voie principale de résolution démocratique de la crise [6]. Autrement dit, les juges incarnent à la fois la maladie autoritaire et le remède démocratique. Les mesures prises par le PIS et l’AKP peuvent être caractérisées en deux sous-types, qui se cumulent et se combinent, ce qui leur confère, comme l’indique Sadurski, une force politique systémique [7]. Ces deux sous-types correspondent aux mesures s’attaquant à l’autonomie des juges vis-à-vis des partis et à celles s’attaquant à leur pouvoir en tant que tel. Parmi les premières, il y a les mesures portant sur l’autonomie ex ante des juges, renvoyant pour l’essentiel à l’accaparement par les partis, par le biais des organes politiques, du pouvoir de nomination des juges. Elles remplacent les mécanismes antérieurs de cooptation interne à la magistrature et se combinent parfois à des mises à la retraite, voire à de pures destitutions en Turquie après la tentative de coup d’État de 2016 [8]. Les mesures affectant l’autonomie ex post des juges sont celles qui visent à contrôler leur avancement de carrière et correspondent, par exemple, aux conditions de création, d’institution et de fonctionnement de la nouvelle chambre disciplinaire au sein de la Cour suprême polonaise [9]. En sus de ces attaques contre l’autonomie des juges, les auteurs relèvent un second type de mesures. Ces dernières correspondent à la restriction de leur pouvoir en tant que tel, entendu comme leur capacité formelle à contraindre effectivement l’action étatique. Sadurski évoque ainsi le projet d’institution d’une majorité qualifiée des deux tiers, au sein du Tribunal constitutionnel [10], pour invalider une loi [11]. Ces attaques peuvent être également plus crues quand elles visent la mise en œuvre des décisions des juridictions. Sales se réfère à la manière dont d’autres organes arguent de motifs procéduraux pour refuser d’exécuter les décisions de la Cour constitutionnelle favorables aux opposants de l’AKP [12]. Sadurski met, lui, l’accent sur la décision du PIS de ne plus publier au journal officiel certaines décisions de la Cour constitutionnelle [13]. L’existence de décisions déplaisant aux deux partis autoritaires montre, aux yeux des deux auteurs que, malgré les attaques contre leur autonomie, les juges resteraient en mesure d’éviter que leurs régimes deviennent complètement autoritaires. Sales salue ainsi les arrêts de la Cour constitutionnelle invalidant les graves mesures prises contre les « Academics for Peace » turcs [14], quand Sadurski met en valeur la résistance de la présidente de la Cour Suprême, Małgorzata Maria Gersdorf, contre la terminaison prématurée de sa fonction [15]. Les deux auteurs suggèrent également de penser cette opposition aux gouvernants autoritaires en relation avec l’action des juges européens. Sales consacre un chapitre aux décisions de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) défendant la démocratie en Turquie et loue le partenariat objectif qu’elle a tissé avec la Cour constitutionnelle turque. Cette dernière cite la CEDH, quand, réciproquement, la CEDH souligne la nécessité pour les autorités étatiques turques d’exécuter les décisions de la Cour constitutionnelle [16]. Quant à Sadurski, il parie essentiellement sur le juge de l’Union européenne et consacre un chapitre aux procédures qui y existent contre son pays, dans lequel il appelle les juges du Luxembourg, mais aussi la Commission européenne, à sanctionner sévèrement le gouvernement polonais [17]. Sadurski cherche ainsi à conjurer un glissement autoritaire du régime polonais, dont l’aboutissement logique pourrait correspondre au régime politique chinois tel que le caractérise Shucheng Wang.

I. 2. Le régime autoritaire comme rule by law

6 Shucheng Wang identifie en effet le régime chinois comme un anti-État de droit, au sens où le droit ne contraindrait absolument pas les élites qui feraient de lui un strict instrument de leur volonté. Pour reprendre la théorie de Neumann, la valeur politique du droit y serait à comprendre en termes de pure voluntas et non de ratio [18]. Shucheng Wang attribue ce caractère à la culture chinoise et à ses composantes marxistes et confucéennes, où le droit y représenterait un instrument, respectivement, de conflit de classes et de perpétuation de l’ordre social [19]. Si cette analyse historique du droit paraît convaincante, il est plus difficile d’accepter que l’instrumentalisme juridique soit une spécificité chinoise ni même autoritaire. Wang apporte d’ailleurs lui-même les éléments contredisant son argument, quand il rappelle que cet instrumentalisme renvoie au positivisme juridique, dont la diffusion globale remonte au xix^e siècle [20]. À ce titre, Denis Baranger montre dans son dernier livre que la conception du droit comme instrument de gouvernement accompagne également des régimes libéraux et démocratiques, ce qui indique, par conséquent, que l’instrumentalisme n’est pas une propriété exclusivement autoritaire [21]. En tout cas, cette notion permet à Wang de fonder son analyse par le droit du régime politique chinois, car il la fait aboutir à celle de légalité autoritaire. Cette dernière se substitue à l’État de droit comme cadre d’analyse et permet d’écarter l’argument de l’absence de ce dernier, quand il est utilisé dans la littérature pour dénier la valeur d’un regard juridique sur le régime chinois. Selon Wang, cet argument, identifiable particulièrement chez les chercheurs occidentaux, procèderait d’un orientalisme juridique, par lequel ces derniers s’interdiraient de penser le droit hors de la fonction démocratique qu’il accomplit en Occident [22]. Bien que, comme suggéré ci-dessus, Wang tende en fait à reproduire la logique orientaliste en miroir [23], cette notion de légalité autoritaire articule une analyse juridique riche, passionnante et éclairante du régime politique chinois.

7 Wang propose un éclairage institutionnel de la structure de ce régime à partir de la notion de constitution matérielle. Cette dernière serait duelle [24] et comprendrait à la fois celle de l’État et celle du Parti communiste, le premier sous la domination de ce dernier, même s’il est regrettable que Wang n’explique pas la distinction conceptuelle entre les deux. Depuis le règne de Deng Xiaoping, la constitution matérielle s’est également « positivisée », une dynamique qui s’est accrue sous Hu Jintao et Xi Jinping. Wang souligne à ce titre la publication par le parti de documents régissant son fonctionnement [25], ainsi que l’adoption de la Constitution « étatique » de 1982 et, ensuite, la croissance exponentielle de son usage par les élites [26]. Surtout, dans un second temps du livre, Wang montre comment les juges sont pleinement intégrés au fonctionnement du régime autoritaire chinois. Ces derniers ne disposent d’aucune autonomie vis-à-vis des organes politiques, dès lors que la majorité d’entre eux appartient au Parti, un rattachement individuel des agents étatiques permettant de comprendre la domination du Parti sur l’État. Cette « politicisation » institutionnelle de la fonction juridictionnelle tient également à l’existence d’organes disciplinaires à la fois partisans et étatiques contrôlant la carrière des juges, ce qui n’est pas sans évoquer les craintes de Sales et Sadurski sur l’orientation contemporaine des régimes turc et polonais. Cette politicisation est formalisée dans un article de la Constitution étatique donnant à l’organe juridictionnel le plus important, la Cour suprême [27], le pouvoir d’interprétation des lois, non en propre, mais par délégation du Comité permanent de l’Assemblée nationale populaire de Chine [28]. La Cour Suprême a, par ailleurs, vu son importance croitre, de pair avec une dynamique de formalisation et de « positivisation » de l’activité juridictionnelle dans son ensemble. La Cour suprême diffuse en effet un nombre croissant de documents vers les juridictions inférieures, produits dans un subtil dialogue avec ces dernières, à tel point que Wang relève « une bureaucratisation de la jurisprudence [29] » chinoise. Sous formes de cas-types et de consignes d’interprétation des lois ainsi que des règlements, ces documents visent à verticaliser et unifier l’activité juridictionnelle [30]. Cette dynamique de positivisation, à l’efficacité aléatoire, existerait in fine au bénéfice des élites centrales du parti connectées directement à la Cour suprême. À leurs yeux, elle constitue, avant tout [31], un outil pour contrôler et influer l’activité juridictionnelle dans l’ensemble du vaste territoire chinois. Du point de vue de Wang, cette politicisation, contingente au régime chinois, serait antithétique de l’État de droit, tel que défini dans notre introduction, et par conséquent, de la démocratie. Les auteurs des travaux dont il sera question dans la partie II évoquent, eux, les problèmes démocratiques que suscitent la dimension nécessairement politique de l’activité juridictionnelle. L’État de droit peut alors s’opposer à la démocratie.

II. 1. L’État de droit, fondement de l’autoritarisme

9 Wilkinson développe une analyse du régime politique de l’Union européenne et articule, à cette fin, diverses méthodes. Son travail est historique, en ce qu’il retrace, de manière logique et linéaire, la trajectoire de l’Union européenne, de ses origines, au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, aux conséquences de « l’eurocrise » de 2010. L’ouvrage s’inscrit également dans la tradition marxiste, car les classes sociales sont les agents et sujets principaux du régime politique de l’Union européenne. Enfin, Wilkinson recourt à la théorie constitutionnelle et politique. D’une part il confond les notions de régime politique et de constitution matérielle. D’autre part, la notion de « libéralisme autoritaire », caractérisant le régime de l’Union européenne, provient d’un emprunt explicite au juriste allemand Herman Heller [32]. Ce dernier l’avait forgé pour analyser les dernières années de la République de Weimar [33]. Le libéralisme autoritaire se référait à la destruction du compromis de classe ayant présidé à ses premières années puis à son remplacement par la domination de la bourgeoisie. Institutionnellement, ce changement s’était traduit par un passage du parlementarisme – le Parlement étant, pour Wilkinson, le lieu de la conciliation des intérêts conflictuels de classes – à la concentration du pouvoir dans les mains de l’exécutif. Ce dernier, contrôlé par la bourgeoisie, avait alors imposé autoritairement la préservation du marché économique et, plus largement, celle des intérêts de classe de ses membres. Wilkinson transpose le libéralisme autoritaire à la construction européenne et la forme actuelle de l’Union européenne. Le projet de la bourgeoisie, dont les intérêts structureraient la politique de Bruxelles, est actualisé par Wilkinson au moyen de la référence à l’idéologie ordo-libérale [34]. Cette dernière prônerait une structure étatique forte pour préserver et développer la force du marché économique et sa logique. À l’échelle de l’Union européenne, également soumise à une pression néo-libérale internationale, l’ordo-libéralisme aurait adopté des formes successives dont la radicalité a été croissante : capitalisme redistributif, transformation des économies aux fins de compétition interne et internationale, et financiarisation étendue au fonctionnement de l’Union européenne et des États membres.

10 Le caractère autoritaire de l’Union européenne s’appréhende, chez Wilkinson, aussi bien institutionnellement qu’idéologiquement. Institutionnellement, la bourgeoisie aurait dépouillé les peuples de leurs souverainetés, une notion que Wilkinson envisage non pas comme une idée pure mais comme une réalité politique tangible. Cette souveraineté se définit essentiellement par le choix de la politique économique, dont le caractère ordo-libéral n’est pas choisi par les peuples mais imposé à eux par l’Union européenne. Ces derniers auraient perdu leur faculté de sortir de ce régime politique, en raison des transformations imposées par l’Union aux économies nationales et de la dépendance que ces transformations ont instituée [35]. Le coût économique, social et politique immédiat d’une sortie serait excessif, une menace qui permettrait à l’Union européenne d’exercer son autoritarisme de manière non coercitive mais passive [36]. Idéologiquement, Wilkinson avance que le libéralisme économique existe naturellement en tension avec le libéralisme politique, l’exemple du sort réservé au peuple grec dans le cadre de « l’eurocrise » de 2010 étant topique [37]. Malgré le fait que ce dernier ait refusé par référendum la politique d’austérité décidée par l’Union européenne, l’UE a insisté et les grandes lignes de son programme ont fini par être appliquées.

11 L’État de droit constitue alors un fondement technique et justificatif de cette configuration autoritaire, et Wilkinson s’inscrit dans les théories traditionnelles du gouvernement des juges et leur actualisation contemporaine par des auteurs comme Ran Hirschl [38]. L’État de droit n’y reste toutefois qu’une composante d’une superstructure technocratique agente de la bourgeoisie, dans laquelle figurent également des institutions comme la Banque centrale européenne, la Commission européenne et même les exécutifs nationaux. Le juge européen participerait à la confiscation du pouvoir aux peuples et constituerait un obstacle institutionnel à l’avènement d’une Union européenne démocratique dont l’organisation serait à la fois fédérale et parlementaire. Wilkinson avance ainsi la thèse d’une « constitutionnalisation post-souveraine [39] » de l’Union européenne et met en avant les arrêts historiques Costa, Vang end Loose et Simmenthal, et leur institution d’une domination européenne sur les législateurs nationaux [40]. Cette dernière existe au détriment des droits et libertés individuels, dont il exclut, fidèle à la perspective marxiste, ceux liés à la participation au marché économique. Wilkinson souligne, à ce titre, les arrêts Viking et Laval et leur priorisation de la liberté économique sur les droits de l’individu en tant que travailleur [41]. Aussi argumenté et tranchant que Wilkinson puisse être, sa thèse d’une consubstantialité entre État de droit et libéralisme économique ne peut être que conjoncturelle à l’Union européenne. En effet, les ouvrages susmentionnés sur la Pologne, la Turquie et même la Chine à partir des années Deng Xiaoping, indiquent que ce projet politico-économique peut également se déployer sans le pouvoir de juges autonomes du politique. La critique d’Hennette Vauchez est en ce sens plus subtile, car elle reconnaît la contingence des liens entre État de droit et autoritarisme.

II. 2. L’État de droit, ressource autoritaire

12 Stéphanie Hennette Vauchez apporte une analyse dense et approfondie du droit français tel qu’affecté par les états d’urgence successifs aux attentats de novembre 2015 et à la propagation de la Covid en 2020. L’autrice définit la notion d’état d’urgence par sa dimension anti-démocratique, en ce qu’elle restreindrait, par nature, les droits et libertés individuels. La consécration de ces derniers constitue le cœur de la démocratie et, pour énoncer cette appréhension fondamentalement libérale des systèmes politiques, elle s’appuie particulièrement sur Norberto Bobbio [42]. Stéphanie Hennette Vauchez ne réduit toutefois pas la démocratie aux droits et libertés individuels. Elle souligne également la centralisation exécutive du pouvoir (et spécifiquement vers le président de la République) induite par les états d’urgence, qui fragilise mécaniquement les voies susceptibles de défendre effectivement les droits et libertés individuels. Si le cœur du matériau et de la thèse de Stéphanie Hennette Vauchez porte sur le droit positif français contemporain, sa méthode ouvre largement les perspectives d’analyse. Premièrement, elle s’appuie à plusieurs reprises sur la théorie critique américaine, et particulièrement sur celle qui a analysé les modifications entraînées dans le droit national par la réponse de l’administration Bush aux attentats du 11 septembre 2001 [43]. Deuxièmement, elle adopte un prisme historique qui n’est pas sans rappeler celui de Michel Foucault [44]. La gestion par le pouvoir des crises aurait connu une rupture. Le paradigme de l’état d’exception, caractérisé par une suspension brève du droit, aurait été aujourd’hui remplacé par celui de l’état d’urgence qui implique que les dispositifs adoptés s’inscrivent en profondeur et durablement dans les systèmes juridiques. Stéphanie Hennette Vauchez reproche implicitement à Giorgio Agamben [45] de ne pas avoir tenu compte de ce changement. Elle oppose à sa thèse de l’anomie, comme caractérisation juridique des gouvernements des crises, celle de l’hypernomie, qui a marqué les états d’urgence français qu’elle a analysés [46]. L’État de droit constitue alors une ressource mobilisée par les gouvernants pour justifier ces dispositifs, ceux-ci jouant particulièrement avec la connotation démocratique du terme [47], pour en fait s’attaquer par le droit à ce système politique. Cette subversion et le sens matériel qu’y revêt l’État de droit ne renvoient, en réalité, qu’à l’hypernomie des états d’urgence et à leur caractère profondément juridique. Outre le fait qu’elle participe à dissimuler le caractère autoritaire [48] des états d’urgence, cette hypernomie serait extrêmement dangereuse, en raison des modifications importantes qu’elle génère au sein du système juridique français. À ce titre, Stéphanie Hennette Vauchez renvoie à la pérennisation des dispositifs d’état d’urgence, lorsque ces derniers sont formellement levés mais substantiellement repris dans des textes à vocation définitive. Elle cite ainsi l’exemple de la Loi du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme (loi SILT) et sa répétition de dispositions clés de l’état d’urgence terroriste de 2015 [49]. Stéphanie Hennette Vauchez souligne également que l’accroissement du pouvoir des institutions étatiques sur les individus peut être mobilisé à des fins matérielles autres que celles qui ont justifié l’instauration des états d’urgence. L’autrice donne l’exemple des assignations à résidence de militants écologistes [50] dans le cadre de l’état d’urgence terroriste ou des limitations excessives aux droits des travailleurs dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire [51]. L’état d’urgence modifierait enfin des notions générales, de manière à fragiliser les droits et libertés individuels, par-delà l’état d’urgence, dans les autres champs où elles s’appliquent. Elle observe ainsi comment le Conseil constitutionnel, dans le cadre de la QPC de Cédric D. concernant la loi sur l’état d’urgence terroriste, a validé l’extension à douze heures du champ temporel de la notion de mesure restrictives de liberté prise par les autorités administratives [52].

13 Comme le suggère ce dernier exemple, Stéphanie Hennette Vauchez estime que les juges français, spécialement constitutionnels et administratifs, se sont pleinement intégrés à cette dynamique de restrictions des libertés individuelles et de la démocratie. En dépit de leur autonomie vis-à-vis des organes politiques que Stéphanie Hennette Vauchez ne conteste pas mais simplement nuance [53], ces juges ont participé à cette logique autoritaire sans la contrarier. Statistiquement, la part d’invalidation des décisions politiques et administratives liées à ces états d’urgence a été en effet infime. Stéphanie Hennette Vauchez avance trois explications à cette « paralysie » des organes juridictionnels [54]. Premièrement, d’un point de vue socio-psychologique, les juges ont été très sensibles aux évènements – les attentats et l’épidémie de Covid – qui ont justifié l’instauration des états d’urgence. Ces derniers auraient été à la fois convaincus de la nécessité d’agir politiquement et hésitants quant à leur légitimité à s’opposer aux desseins des organes politiques. Certains auraient même pu perdre, par « effets de panique et de sidération [55] », leur discernement de la portée politique des mesures qu’ils validaient. Deuxièmement, l’hypernomie des états d’urgence, tant dans les normes générales que dans leurs mesures d’exécution, a surchargé les juridictions. Ces dernières n’auraient pas bénéficié de suffisamment de temps pour traiter les contentieux et se seraient, donc, réfugiées dans un contrôle de type formel et mécanique au détriment de celui, substantiel, de la portée des normes sur les droits et libertés individuels. Cette saturation juridictionnelle évoque, au demeurant, la tactique du « bombardement législatif [56] » identifiée par Sadurski pour caractériser le comportement du PIS vis-à-vis du Tribunal constitutionnel polonais. Pour pousser ce dernier à valider les lois restreignant sa propre autonomie, les organes politiques auraient en effet multiplié les législations et les dispositions, afin de susciter chez les juges lassitude et perte de lucidité. Troisièmement, Stéphanie Hennette Vauchez, en citant Dominique Rousseau, avance que les dispositifs d’état d’urgence tendent à priver les juges de ressources argumentatives pour sanctionner les atteintes aux droits et libertés individuels, car la dimension ordre public de la balance de leur contrôle est alourdie par la référence « caractère exceptionnel des circonstances [57] ».