1 La capacité de l’esclave – même réduite – est le fait du maître. Juridiquement à Rome, celui?là ne jouit d’aucun droit, il est un objet de droit, mais on le situe parfois dans la catégorie des homines [1]. Il n’est pas question dans ces présentes lignes de reprendre la question tant débattue de ses droits patrimoniaux ou de ceux qui relèvent de sa liberté naturelle. En revanche il peut être intéressant d’examiner la façon dont les textes du droit ancien ou les auteurs du droit classique abordent la personne de l’esclave au travers des différentes obligations et actions issues du ius obligationum [2]. L’importance économique de l’esclave?individu et de son activité comme outil précieux qui prolonge la personnalité du maître a largement influencé la science juridique romaine. Objet de convention ou simple agent in rebus du maître, l’esclave apparaît sous deux aspects forts différents qui traduisent l’évolution de tout un droit mais aussi des mentalités.

2 Il est généralement admis que la masse servile à Rome – un peu comme dans les riches villes de l’Attique ou du Péloponnèse – constitue un signe évident de prospérité et de richesse. Dès la fin de la période républicaine, on note une grande variété dans son origine voire son aptitude au travail au sein d’une maison urbaine ou surtout d’une ample familia rustique [3]. Leurs diverses formations expliquent qu’une fois passé les temps anciens où les simples débiteurs pouvaient être réduits en servitude (les nexi ou enchaînés [4]) on retrouve ces esclaves dans des emplois parfois élevés voire à des échelons très divers dans le cadre des cités ou même de l’administration impériale [5]. Les esclaves publics ou ceux de l’empereur donnent une idée de l’évolution des mentalités dès le commencement de l’Empire, mais ils n’en restent pas moins des esclaves même si certains s’autorisent à porter l’anneau des chevaliers. La condition de l’esclave privé qui assure des services personnels du maître ou des tâches « sordides » témoigne de leur inégalité de condition. De façon générale, le seruus romain, à l’instar de tous les esclaves des « mondes » de l’Antiquité revêt la tunique du serviteur qui peut assurer les tâches les plus viles comme celles qui relèveraient d’activités délicates ou de confiance : l’esclave peut tout faire. Il peut agir en lieu et place de l’animal, il peut témoigner d’activités intellectuelles élevées, il peut enfin se voir confier la gestion d’un commerce ou des intérêts civils et « commerciaux » de son maître. Chose ou acteur, simple manutentionnaire ou précepteur ou médecin, agent du maître, le statut de l’esclave cache des différentiations sociales très marquées [6]. Dans ces conditions nous ne sommes pas surpris de constater que le législateur puis le préteur seront amenés à appréhender la « personne » de l’esclave soit comme un objet du droit des obligations romain, soit comme un agent, une sorte de préposé, de son maître.

3 - I-

4 Il convient de se remémorer dans un premier temps que les enfants, fils de famille, dans la Rome archaïque, ne disposent guère plus de droits que les esclaves. On peut même affirmer qu’au sein de la domus les fils et filles ne disposaient probablement d’aucun droit de jouissance ou de simple exercice [7]. Qu’il s’agisse de mariage ou de la propriété, de contrats ou du respect des règles de procédure. L’alieni iuris agit en vertu de la puissance « légitime » à lui conférée par la tradition des ancêtres et la puissance ou charisme du pater ou du maître. La cohésion sociale semblait imposer en ces temps une telle « solution » dans le cadre d’une société agricole et militaire. L’administration de la familia rustica ou urbana imposait la rigidité et le formalisme. Les mores – selon le mot de Le Bras – « planaient. Plus étouffantes qu’aucune chape de lois [8] ». La ciuitas, comme à Sparte, appartient à une élite infime. Toutefois, dès la fin de la République, fils, esclaves et femmes interviennent dans « le monde des affaires ». La société évolue grandement ainsi que le commerce en Méditerranée où l’étranger de facto impose une « libéralisation » des relations sociales et économiques. L’esclave pèse de tout son poids : il est convoité, il est l’objet de conventions. Il peut être la source de l’enrichissement puis, bien plus tard, parfois, de l’appauvrissement du maître.

5 Dès la loi des Douze Tables force est de constater que l’esclave est pris hautement en considération dans la mesure où il représente de par lui-même une valeur économique. Les délits de cette vieille loi, sans doute recueillis par le texte des decemviri legibus scribundis en 449-451, paraissent coutumiers et largement antérieurs. On notera que l’os fractum seruo est puni d’une amende ou composition légale de 150 as alors que ce même délit perpétré sur un homme libre est puni à hauteur de 300 as. L’os fractum est un damnum pour son maître. Quant au délit de membrum ruptum il ne semble pas concerner l’esclave (XII Tables, 8, 2). De même l’iniuria ou les violences légères contre la personne de la victime n’entraînant pas de lésion (XII Tables, 8, 4) sont réprimées par des amendes de 25 as. Là encore, l’esclave ne paraît pas concerné par cette législation romaine du V^e siècle. On note l’insuffisance sévère d’un tel système de répression. Bien plus tardivement on s’aperçoit dans l’Édit que le préteur - peut-être le préteur pérégrin ? - au lieu des actions « sommaires » données dans la loi des Tables introduit une action générale, l’action estimatoire d’injures qui sera jugée non pas par un iudex unus mais par des récupérateurs. Mais surtout il faut rapprocher cette action de celle de la loi Aquilia et de sa condictio que l’on peut qualifier d’« internationale » parce qu’elle est à l’instar de la ???? ?????? du droit grec [9]. L’injure indirecte, faite au fils et à l’épouse in manu atteint le père de famille. Mais on ne va pas jusqu’à réprimer l’iniuria proférée au dominus par l’intermédiaire de l’esclave [10]. Par ailleurs le délit de l’esclave commis en dehors de la domus engage le pater ou le maître. Une action pénale est donnée contre ces derniers par la loi des XII Tables, noxaliter [11].

6 Il est certain que la loi Aquilia – qui est un plébiscite voté sur proposition d’un tribun de la plèbe obscur, Aquilius, vers la fin V^e siècle [12] (u. c.) a eu principalement pour but de modifier les dispositions antérieures voire de les compléter [13]. Mais c’est surtout une loi de circonstance demandée par les plébéiens pour renforcer la répression de certains dommages dont ils étaient les victimes du fait des patriciens et de leurs agents (clients, fermiers, esclaves…) Il convenait de protéger leurs gens et leurs possessions [14]. Ainsi, dorénavant, le fait de tuer sans droit un esclave ou un animal appartenant à la catégorie des quadrupèdes vivant en troupeaux (chevaux, bœufs, moutons, chèvres, cochons…) expose le contrevenant à une amende fixée à la plus haute valeur – quanti plurimi in eo anno – qu’a pu atteindre le dit esclave ou animal dans l’année même qui précède le délit. La loi prévoyait en outre que l’action croissait au double en cas de dénégation téméraire [15] (propter infitiationem). Telle était la norme exposée dans le premier chapitre. Dans un deuxième chapitre, le plébiscite réprime un délit qui concerne la fraude dans les droits du créancier [16]. Ce qui n’intéresse pas notre propos. Enfin, un troisième chapitre prévoit que des dommages matériels moins graves que la mort causée à l’esclave (ou aux animaux) peuvent concerner des blessures (la vieille hypothèse de l’os fractum seruo) ou la destruction ou la détérioration des récoltes ou d’autres choses encore. L’amende correspond au préjudice subi. Ceci nous fait dire que si le législateur tient compte de la plus haute valeur de la chose la jurisprudence ajoute toutefois que ce sera celle atteinte dans les trente jours qui précède le délit. Il y a là un profond souci d’équité qui est relevé par Gaius [17]. Le délit d’os fractum seruo de la loi aquilienne est donc réprimé bien plus sévèrement qu’à l’époque antérieure car la peine est fondée sur le préjudice « réel » et ne correspond plus à la vieille amende fixe de 150 as !

7 Les éléments du délit de damnum sont les suivants : il faut que le dommage soit infligé à la chose d’autrui, qu’il y ait « injure » et qu’il soit porté corpore corpori. Le fait donc d’être « injuste », porté sans droit à la victime, iniuria quod non iure fit ! Celui qui tue un esclave en état de légitime défense n’agit pas hors du droit [18]. De plus le dommage doit être « causé » par le corps du délinquant (il est datum corpore corpori). Il faut un acte de l’agent (corpore). La loi ne peut donc s’appliquer lorsqu’un maître cruel a attaché un esclave à un arbre et qu’un passant, par humanité, vient à le délivrer. L’esclave s’enfuit et il est perdu pour le maître. Ainsi il n’y a pas eu à proprement parler corpori corpore datum [19]. Autre cas d’espèce relevé très tardivement dans l’œuvre de Justinien également : lorsqu’un passant fait peur à un animal ou à un esclave qui s’apprête à mal faire (…) et que l’animal se jette du précipice ou que l’esclave effrayé se noie dans un torrent, il n’y a pas eu au sens de la loi damnum iniuria datum car le dommage n’a pas été provoqué corpore [20].

8 Dans tous ces cas d’espèce l’actio legis Aquiliae croît au double en cas de dégénération injustifiée et présente un caractère pénal très marqué (action quae crescit in duplum propter infitiationem). Toutefois cette action ou condictio conserve un caractère réipersécutoire très net lorsqu’elle n’est donnée qu’in simplum. À la vérité le plébiscite vise deux solutions : la restitution de la « res » et l’attribution d’une « poena ». Le droit civil romain est donc bien à l’origine de nos clause pénales contemporaines [21].

9 La notion de damnum a été encore élargie et son application généralisée de par l’intervention du préteur puis grâce à la science des jurisprudents. Le préjudice suite à l’atteinte de l’intégrité physique d’un esclave fut étendu par la suite : en fait preuve une terminologie extensive (ruptum?corruptum). Le quod non iure fit est devenu synonyme de « faute » puis d’« intention de nuire ». Il y eut toujours d’après Gaius un dépassement entre la simple notion de « casus » et de « culpa » (Instit. III, 211) et par exemple, si un soldat tue un esclave en s’exerçant dans l’enceinte d’un camp militaire, il n’y a point forcément délit car ce dernier n’est pas fautif. À l’inverse, il sera tenu que, au terme de la loi Aquilia, si l’accident se produit dans un endroit où l’exercice du javelot n’est point autorisé, la faute correspond à la faute du droit civil français actuel : elle peut même être très légère selon le principe « In lege aquilia et culpa leuissima uenit [22] ». Dans son acception stricte la faute aquilienne s’entend forcément d’une agression « positive » ou « active » portée à la chose d’autrui ou à l’esclave [23]. La jurisprudence romaine a été très loin dans l’appréciation du préjudice. On ne s’est point borné comme nous l’avons signalé plus haut au « quantum plurimi » de la chose ou de l’esclave dans l’année qui précède le délit mais à tout le préjudice subit du fait de la mort de l’esclave. On ne vise nullement le montant correspondant au corpus mais le prix du serviteur. On ne peut véritablement parler du « pretium doloris » des interprètes médiévaux, mais parfois on s’en rapproche. Ainsi, si Titius, mon esclave fidèle, a été tué alors que je l’avais institué mon héritier, qu’au surplus, celui-ci avait accepté l’hérédité, je pourrais obtenir des dommages-intérêts en raison de la succession qui sera ainsi perdue… La condamnation, précise R. Villers dans son manuel de Droit romain, aura lieu à l’id quod interest. Elle pourra dépasser de beaucoup la simple aestimatio corporis [24]. Les Romains ont ainsi pressenti les notions modernes de lucrum cessans ou appauvrissement « virtuel » au sens de « gain manqué » et de « damnum emergens », véritable perte subie. Le préteur puis la législation du Bas-Empire vont encore peaufiner ce raisonnement juridique. Par des actions utiles l’organisateur des procès à Rome doit suppléer les insuffisances de la loi : il décernera des « actions » dans le cas où le damnum n’a pas été provoqué corpore corpori notamment dans le cas où un esclave a été sciemment enfermé et est mort de faim. L’hypothèse est évoquée par Gaius en III, 219.

10 Il nous faut maintenant évoquer brièvement les actions pénales prétoriennes délivrées pour des quasi-délits ou délits prétoriens perpétués à l’occasion de faits illicites portant dommage à des citoyens ou à leurs biens. Laissons de côté l’action metus causa réprimant la violence et portons-nous directement à l’action de dol. Les formules de dol, au témoignage du grand Cicéron (circa 688-666 u. c.) auraient été introduites par son collègue Aquilius Gallus, préteur. Le dol est le fait de simuler, de tromper : Cum esset aliud simulatum, aliud actum… puis de tromper passivement : Omnem callidatem, fallaciam, machinationem, ad circumuenendium, fallendum, decipiendum, alterum… Il est donc certain, en définitive, que le dol se résume à l’emploi de la mauvaise foi qui trompe le co-contractant. La vente de chevaux et d’esclaves serait le terrain de prédilection des aigrefins ! C’est ainsi que l’Édit des édiles curules garantissait l’acquéreur contre les vices de la chose vendue puisqu‘ils étaient chargés de la police des marchés et de la juridiction en matière de ventes d’esclaves et d’animaux : « [Les édiles déclarent] que ceux qui vendent des esclaves fassent savoir aux acquéreurs les maladies ou les vices de chacun d’eux, celui qui est fugitif ou vagabond ou qui n’est pas libéré d’un délit qu’il a commis [25]. Tout cela lorsqu’ils vendront des esclaves, qu’ils le disent publiquement et nettement. Si un esclave est vendu en violation de ces prescriptions, ou de ce qui avait été déclaré ou promis lors de la vente, qui permettent un recours selon le droit civil à l’acheteur et à toute personne à qui cet objet appartiendra, nous donnerons une action pour que l’esclave soit rendu (au vendeur). Si après la vente et la remise de l’esclave, celui-ci a perdu de sa valeur par le fait de l’acheteur, de ses esclaves ou de son procureur, ou si après la vente l’esclave a eu un enfant ou a acquis quelque chose comme accessoire à cette vente… de tout cela il doit rendre compte au vendeur. […] En outre le vendeur devra déclarer lors de la vente tout ce qui suit : l’esclave a-t-il commis un crime capital ? a-t-il tenté de se suicider ? a-t-il été envoyé aux arènes pour combattre les bêtes ? Pour tous ces motifs, nous donnerons une action [26]. Et nous donnerons aussi une action contre celui qui aurait procédé par dol à une vente en violation de ces prescriptions ». Toutes ces propositions témoignent de l’importance des obligations du vendeur mais également de la valeur de l’esclave à Rome, de ses antécédents (fugue, tendance au suicide…) et de ses tares (il a eu un comportement « criminel » : par trop agressif, son ancien maître l’a condamné ad bestias à se battre dans les arènes en vertu d’une sentence « domestique ». Tout cela doit être dit « nettement » et « publiquement », « déclaré ou promis » dit le texte. On notera au surplus que l’esclave qui a commis un délit est responsable noxaliter [27] sur son corps et que, en conséquence, sa valeur vénale peut être largement diminuée. Dans tous ces cas le préteur accorde sa protection à l’acquéreur qui peut agir utilement grâce à l’actio empti [28].

11 Mais le droit romain a largement évolué de la fin de la République à l’Empire. Le contrat de vente dépasse la simple stipulation [29] pour être appréhendé pour ce qu’il est de nos jours, un contrat consensuel et réel de bonne foi. Si jadis la stipulation des vices faisait courir de graves dangers à l’acquéreur, le droit classique proposera assez rapidement des remèdes (possibilité de réaliser des ventes à l’essai [30]) ainsi que deux actions édiliciennes : l’une est redhibitoria et s’analyse en une action en résolution du contrat tendant à la restitution pure et simple de l’esclave et du prix, la seconde est aestimatoria ou quanti minoris [31] ; elle s’identifie en une action tendant à la réduction du prix. Le droit de Justinien va généraliser le système des édiles et ce même pour la vente d’immeuble(s). Il deviendra ainsi le droit commun du Bas-Empire grâce aux nombreuses interpolations – qu’on a pu déceler, ici et là [32]. On observera que dans le droit du V^e siècle l’acquéreur dispose d’une option entre l’action rédhibitoire ou actio quanti minoris, en réduction de prix, et l’actio ex empto qui a l’avantage de lui assurer une indemnité pour l’ensemble du préjudice subi lorsque le vendeur a été de mauvaise foi et que les vices de l’esclave étaient connus de lui de façon certaine [33]. Mais ici se pose la question du dol par fausses affirmations ou simples réticences [34]. Il semble que toute une « jurisprudence » ait été admise par les édiles des marchés publics. Seuls les vices ignorés de l’esclave – ce qui est rare chez des maquignons ou autres professionnels - échappent à la sévérité du juge. Par ailleurs toutes ces actions impliquent des prescriptions différentes : la première s’éteint au bout de six mois alors que la seconde est perpétuelle, c’est-à-dire trentenaire [35].

12 Les exemples ne manquent pas qui permettent d’appréhender l’esclave comme une simple marchandise. On sait que la majeure partie relève de ce que les interprètes appelleront tardivement les « contrats innomés ». Ce sont des conventions synallagmatiques dont un texte de Paul au Digeste distingue clairement quatre espèces ou species : l’échange do ut des, qui consiste en un transfert de propriété, une « dation » contre un autre transfert. L’échange d’esclaves devait être fréquent. Dans la donation avec charge (sub modo), l’exemple le plus connu et le plus cité consistait à dire : Je te donne Stichus pour que tu affranchisses Pamphile. Dans un autre cas de figure pouvaient avoir lieu deux prestations tel l’affranchissement de Pamphile contre la dation de Stichus : il s’agissait là de l’hypothèse facio ut des. Le contrat dit aestimatum pouvait également répondre à cette espèce de convention : Je te confie un esclave que tu estimes à sa juste valeur et je te charge de le vendre. Enfin suit la transaction ou convention par laquelle une personne renonce à un droit contesté moyennant une prestation équivalente. Il s’agit d’effectuer un fait contre un autre fait : facio ut facias. Ce pacte de transaction peut « utilement » avoir lieu lorsque l’on a acquis un esclave « défectueux » et que l’on veut renoncer à une action rédhibitoire à la condition de recevoir une compensation in id quod interest. Nous nous situons ici à la frontière du compromis. Un tel pacte n’était pas reconnu à l’époque classique du droit romain. La condictio rei datae ne sera accordée qu’à la fin du Bas-Empire au cas où il y aurait eu « pacte de transaction [36] ».

13 On observera que les sanctions du contrat innomé sous Justinien permettent au droit romain une efficacité qu’il n’a jamais eue à l’époque classique. Ainsi, outre l’action en exécution prescriptis uerbis il existe une action en répétition en cas d’inexécution de l’autre partie : la fameuse condictio ob rem dati et enfin, en dernier lieu la condictio propter poenitentiam. L’action en répétition est très intéressante car elle permet de « reprendre sa chose » au cas de condictio causa data, causa non secuta [37]. Il n’y a apparemment pas eu de contre-partie. C’est ce que les interprètes appelleront au Moyen-Âge l’« exceptio non adimpleti contractus ». Sous Justinien, celui qui a livré de bonne foi la chose n’a le droit de la répéter que si l’autre partie est en faute et a commis une culpa. Voici ce que dit le grand juriste Paul au Digeste à ce sujet (19, 5, 5, 1) : « Si je t’ai donné des coupes pour que tu me donnes l’esclave Stichus, Stichus sera à mes risques (periculo) et tu es seulement responsable de ta faute ». Le dans ne pourra jouir de la condictio que si l’esclave (la res debita) a péri par la faute du co-échangiste. On peut affirmer que le droit de Justinien règle la question des risques un peu de la même façon que dans l’hypothèse de la vente [38]. Pour ce qui est de la condictio propter poenitentiam l’action paraît fondée sur le regret, le ius poenitendi proprement dit et qui préfigure le droit d’option du créancier de l’exécution offert par les articles 1184 du Code civil français ou 1460-1461 du Code civil italien. Ainsi dans le cas où l’on a fait dation d’un esclave à charge de l’affranchir (manumissio serui) le dans peut reprendre son esclave si poeniteat [39]. À l’analyse on peut affirmer que Justinien va élargir l’application du ius poenitendi dans tous les contrats innomés (ou sine nomine) ou de bonne foi tels la vente, le louage de chose ou de service, la donatio mortis causa etc. Il a sans doute été sensible à la condition des personnes « faibles » et dépendantes, les humiliores et les colons, tous ceux qui étaient victimes des dures conditions économiques de la fin du Bas-Empire [40].

14 - II-

15 Plus rarement l’esclave peut être amené à se conduire comme un sujet de droit ou à devenir un véritable sujet de droit.

16 Les contrats passés par les alieni iuris sont l’objet de l’attention des juristes romains. Par exemple le pater familias peut devenir créancier iure ciuili en raison des contrats consentis ou promis par des personnes en sa puissance : le filius, la filia, la femme in manu, des personnes in mancipio, tel l’esclave [41]. Si donc l’esclave a stipulé (i.e. promisit) d’un tiers pour son maître (Titio domino meo dare spondes) le maître devient de par la force du droit créancier. Les alieni iuris sont donc des agents actifs, des instruments d’acquisition pour leur pater ou dominus. Ils prolongent la personne du maître. Pour reprendre une heureuse expression de R. Villers « l’esclave représente parfaitement la personne du maître puisqu’en stipulant pour lui, il le rend créancier sans le devenir lui-même ».

17 Qui plus est, l’esclave – ou l’alieni en général - ne peut à l’inverse rendre son maître débiteur selon le droit civil. Il ne peut rendre pire la condition de son propre dominus. Mais il y a loin entre la « coupe » du droit civil et les « lèvres » du droit honoraire… S’il ne peut engager iure ciuili il peut a contrario le faire iure praetorio. On sait que l’imagination du préteur a été grande en ce domaine et que celui-ci a accordé un ensemble d’actions utiles que les lointains interprètes médiévaux ont appelées « actions adjectitiae qualitatis [42] ». La construction « processuelle » est manifestement digne d’intérêt : l’action née de l’activité des alieni iuris sera délivrée dans un premier temps contre eux à l’instar de toutes les actions directes. Mais elle peut être accordée comme « action utile – contre le pater. Mieux encore, une action peut être délivrée contre l’esclave (ou le fils de famille) et son nom figurera dans l’intentio de la formule. Mais, ajoute J. Gaudemet, « parce que c’est le père ou le maître qui seuls ont un patrimoine qui leur permette d’acquitter la dette, c’est le nom du père ou du maître qui figure dans la condemnatio [43] ». De telles formules avec transposition de personnes se multiplièrent dès la fin de la République, signe de l’importance économique de l’esclave qui tend paradoxalement à s’accroître au fur et à mesure qu’il devient plus rare (fin du Haut-Empire) [44].

18 Il peut arriver également que l’esclave ait agi selon la volonté expresse du son maître, en tant que mandataire. L’action est alors délivrée quod iussu [45]. En ce cas l’action est donnée in solidum. En effet il est des patres ou des maîtres qui, en tant qu’armateur ou exercitor ont dûment préposé leurs gens, par exemple au commandement d’un navire [46] ou d‘un comptoir. Le maître a pu également préposer un alieni pour diriger un commerce terrestre, lui confier une boutique [47], un transport par route (roulage) etc. L’action donnée pro parte s’explique dans la mesure ou le chef de famille a accordé un pécule. Tel est donc le régime de l’action de peculio aut in rem uerso qui s’exerce dans l’intérêt du créancier et ce dans les limites du pécule. On parle dans ce cas de « représentation prétorienne ». Dans toutes ces hypothèses, le droit évolue dans le sens des « obligations » nées des negotia. Enfin, sous l’Empire, on constate que le droit prétorien atteint une autre dimension : le père ou le maître peut être actionné directement par une « condictio » à raison de son enrichissement. La mesure à notre avis a dû apparaître tardivement (pas avant le III^e siècle) : on la trouve inscrite et non interpolée au Code [48].

19 Les obligations naturelles ne sont pas absentes dans la construction juridique romaine. Bien au contraire. Précisément, le cas le plus important relève des actes passés par l’esclave. Ce dernier, une fois affranchi, disposera d’un patrimoine et sera alors tenu d’une naturalis obligatio [49]. Surtout, les juristes de l’époque tardive semblent reconnaître une obligation naturelle entre les esclaves d’une même maison, entre filii ou deux alieni iuris non libres. Le témoignage de Pline le Jeune paraît à ce sujet assez remarquable : « La première [consolation] est de me prêter aux affranchissements… la seconde, c’est que j’autorise même ceux qui sont restés esclaves, à faire de quasi-testaments que j’exécute comme des testaments en règle. Ils recommandent et réclament ce qu’ils jugent bon ; moi, j’obéis comme à des ordres. Ils font des partages, des dons, des legs, pourvu que rien ne sorte de la maison, car pour les esclaves c’est, pour ainsi dire, une patrie et un état que la maison. » L’attitude de Pline ne doit pas non plus prêter à confusion : il demeure un maître mais il admet un bémol dans la portée des règles juridiques. Surtout, ferme sur les principes, il reconnaît comme ses « maîtres » stoïciens qu’il doit y avoir place pour les normes du droit naturel [50]. C’est entre la leçon d’une grande sévérité et celle de l’humanité que se situe l’action de Pline [51]. Et son témoignage correspond bien aux mœurs de son temps.

20 La question est également posée de l’esclave qui promet re ou uerbis de fournir une prestation à son maître, notamment pour le temps ou celui-là deviendra libre. Il s’agit là principalement des operae qu’il devra à son patron et qui consistent en un certain nombre de journées de travail à l’année [52]. Pomponius – reprit au Digeste ? nous apprend que ces operae sont poursuivis en justice comme des dettes ou certa pecunia [53]. Mais la difficulté résidait dans la question suivante : comment faire naître une telle obligation de la part d’un esclave non encore affranchi ? Que penser de la promesse de l’esclave qui n’a pas de capacité civile ? Il fallait, d’un autre côté, obtenir cet engagement (Haftung, comme disent les juristes allemands) tant que le maître dispose de moyens de pression sur l’individu in potestate. Or, le non-libre ne peut stipuler valablement. Les juristes latins ont tourné la difficulté – comme ils savent si bien le faire - et ont admis que l’esclave dispose en revanche d’une personnalité religieuse. De ce fait, il est associé au culte familial, intra domum, et on pourra exiger de lui, avant de l’affranchir, non pas un engagement qui relèverait du ius civile mais un serment par lequel, en présence des dieux, il affirme fournir un certain nombre de journées de travail une fois libéré.

21 Que penser de cette construction ? Il convient de souligner que le droit naturel conforte ce serment religieux. Le iusiurandum de l’esclave est un des trois contrats uerbis qu’il « prononce » avant son affranchissement et ne peut donc engendrer ipso facto d’action civile mais, une fois affranchi, précisément, ce même personnage peut de nouveau prêter serment. Il s’agira cette fois-ci du iusiurandum liberti des auteurs. Cet engagement sera sanctionné par une action dite iudicium operarum que les textes rapprochent de l’action très classique certae creditae pecuniae (c.c.p.). Toutefois les journées de travail ne constituent pas vraiment une « chose incertaine » mais il y a volonté de rapprocher ces iudicia. La nature de cette action est mal définie car elle correspond à une construction tardive et il est certain que les juristes en général et le préteur en particulier ont procédé en ce domaine par voie d’analogie.

22 La lente action de la coutume a profondément influencé la loi à Rome. De même l’action du préteur – et essentiellement du préteur pérégrin - consacrée à l’activité des alieni iuris les font entrer dans le domaine du droit. Certes s’il faut renoncer à la trop grande conjecture des dates, il faut admettre en revanche que toute l’évolution du droit romain a tendu à créer et accorder des actions adaptées à chacune des opérations des gens en puissance et notamment des esclaves. Objets de droit, on remarque qu’ils sont « saisis » par le droit ; sujets de droit, ils font « avancer » le droit, suivant en cela un schéma organisationnel plus souple. Le serment de l’esclave constitue une obligatio naturalis ; de par leur activité quotidienne, ils prolongent l’action du maître. Ils l’enrichissent dans un premier temps, dans un second ils l’engagent même à titre passif [54]. En définitive, un peu à la façon de M. Villey, nous affirmerons que la science juridique romaine était dans son essence évolutive et peut encore largement servir quant à sa méthode casuistique de modèle aux droits positifs contemporains européens qui cherchent après une ère d’intense codification un second souffle…