Ancien droit

10 Sous l’empire de l’ancien droit, une mesure pouvait être prononcée à l’égard d’un délinquant atteint dans sa santé mentale qui avait commis une infraction punissable de la réclusion ou de l’emprisonnement en rapport avec son état mental. Une mesure pouvait également être prononcée suite à une infraction passible d’une contravention si la loi le prévoyait expressément. Une telle mesure était toutefois difficile à justifier du point de vue du principe de la proportionnalité (Stratenwerth, 1989, 362). L’acte commis devait être en rapport avec une anomalie psychique susceptible d’être traitée (Trechsel, 1997, Art. 43 N. 3). Ce rapport pouvait être direct (par exemple quelqu’un qui tuait dans un moment de folie) ou indirect (par exemple quelqu’un qui volait de l’argent pour réaliser une intention insensée) (Rehberg, 2001, 133). Il n’était toutefois pas nécessaire que l’anormalité ait conduit à une diminution de responsabilité liée à l’acte commis (Ibidem). Pour qu’une mesure soit ordonnée, il fallait qu’elle soit propre à éliminer ou diminuer le risque que le délinquant commette d’autres actes punissables (Stratenwerth, 1989, 339). Mais les exigences quant aux chances de succès ne devaient pas être trop élevées : de simples perspectives suffisaient. Le juge pouvait ordonner trois types de mesures : l’internement, l’hospitalisation et le traitement ambulatoire. Le juge prononçait la mesure qui portait la moindre atteinte à la liberté personnelle tout en veillant à la protection de la sécurité publique.

Droit actuel

11 Sous le régime du droit actuel, l’auteur de l’infraction doit « souffrir d’un grave trouble mental ». Lors de la procédure de consultation, il a été soulevé qu’une distinction entre les divers troubles mentaux ne se justifie ni objectivement, ni médicalement. Il est ainsi préférable de renoncer à toute classification et d’utiliser le terme générique de « trouble mental ». Ainsi, une mesure thérapeutique peut être ordonnée à l’égard de tous les phénomènes anormaux susceptibles d’être diagnostiqués selon des critères scientifiques. Une telle mesure peut également s’appliquer aux auteurs souffrant de graves troubles de la personnalité lesquels représentent d’ailleurs la majorité des délinquants anormaux. Le projet précise que le trouble mental doit être grave. Un traitement institutionnel ne peut être ordonné que si l’auteur a commis un crime ou un délit en relation avec son état mental. Une contravention ne justifie pas une telle mesure et serait contraire au principe de la proportionnalité, sous réserve de l’art. 105 al. 3 selon lequel des mesures privatives de liberté peuvent exceptionnellement être ordonnées en cas de contravention dans des cas « expressément prévus par la loi » (Roth, Moreillon, 2009, 575).

12 Comme dans l’ancien droit, le juge peut ordonner trois types de mesures : l’internement, le traitement institutionnel et le traitement ambulatoire. Le juge décide de la mesure à ordonner en appliquant le principe de la proportionnalité, ainsi que l’art. 56 al. 2 CP le prévoit expressément. Pour ordonner une mesure thérapeutique, le juge se fondera sur une expertise qui se prononcera tant sur l’état physique et mental du délinquant, sur la nécessité et les chances de succès d’un traitement, sur la vraisemblance que l’auteur commette d’autres infractions et sur la nature de celles-ci ainsi que sur les possibilités de faire exécuter la mesure [7].

13 Le traitement institutionnel ne peut, en règle générale, excéder cinq ans. Mais l’art. 59 al. 4 CP prévoit que le juge peut ordonner la prolongation consécutive de la mesure de cinq ans au plus si, après cinq ans, les conditions d’une libération conditionnelle ne sont pas réunies et s’il estime que le maintien de la mesure détournera l’auteur de commettre de nouveaux crimes ou délits en relation avec son trouble mental. S’il est pertinent d’en limiter la durée, il est préférable de donner la possibilité au juge de prolonger la mesure des malades mentaux qui souffrent de graves troubles chroniques et dont le traitement dure souvent plus longtemps. Cette mesure peut donc être reconduite aussi souvent que son maintien paraît nécessaire [8].

Ancien droit

14 Sous l’empire de l’ancien droit, le juge pouvait prononcer une mesure suite à une infraction commise par un délinquant dépendant de l’alcool ou des stupéfiants, si l’infractionavait été commise en relation avec la dépendance du délinquant. La dépendance de l’auteur pouvait être physique ou psychique (Rehberg, 2001, 148). Pour qu’une telle mesure soit prononcée, il n’était pas nécessaire que l’auteur ait agi sous l’influence de l’alcool ou de la drogue ; mais il fallait qu’il soit, au moment de la commission de l’infraction, atteint par les effets d’une dépendance chronique à l’alcool ou aux stupéfiants (Favre, Pellet, Stoudmann, 1997, Art. 44 N. 1.2). La relation entre la dépendance et l’infraction commise pouvait être directe, si le délinquant commettait une agression parce qu’il se trouvait dans un état anormal dû à l’effet de l’alcool ou des stupéfiants, ou indirecte si le délinquant commettait une atteinte au patrimoine dans le but de financer sa consommation de stupéfiants (Trechsel, 1997, Art. 44 N. 4). La mesure ne devait pas être une occasion de soigner l’auteur ; elle devait viser à protéger la sécurité publique. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, une mesure pour alcooliques et toxicomanes avait la priorité sur une mesure pour anormaux si l’auteur remplissait les conditions des deux mesures [9]. Une telle mesure pouvait être ordonnée à l’égard d’un auteur qui ne pouvait être condamné à aucune peine privative de liberté en raison de son irresponsabilité. Elle ne pouvait être ordonnée suite à la commission d’une contravention que dans les cas prévus par la loi. La seule disposition qui prévoyait la possibilité de prononcer une mesure de sûreté, suite à la commission d’une contravention, était l’article 19a alinéa 4 de la Loi sur les stupéfiants qui traitait de la consommation de stupéfiants.

15 Deux types de mesures pouvaient être ordonnés : l’internement et le traitement ambulatoire. Le juge décidait de la mesure à ordonner en tenant compte du principe de la proportionnalité et en ordonnant une mesure propre à prévenir la commission de nouvelles infractions d’une certaine gravité et en veillant à ce que l’atteinte aux droits de la personnalité de l’auteur ne soit pas disproportionnée au regard de la vraisemblance qu’il commette de nouvelles infractions et de leur gravité (Killias, 2001, 228-229).

Droit actuel

16 L’art. 60 CP réglemente, dans une même disposition, le traitement de l’auteur toxico-dépendant ou de celui qui souffre d’une autre addiction. Le juge peut ainsi ordonner un traitement institutionnel pour n’importe quelle addiction. La notion d’« autre addiction » est une notion indéterminée que les tribunaux devront préciser, le législateur n’ayant pas prévu de liste précise de substances susceptibles de rendre une personne dépendante. Cette interprétation devra se faire de manière restrictive, afin que le principe de la proportionnalité soit respecté (Roth, Moreillon, 2009, 584). En outre, certaines dépendances comme la passion du jeu ou la pyromanie ne sont pas liées à une substance mais peuvent révéler un trouble mental. En prévoyant que l’art. 60 CP puisse également s’appliquer à des auteurs qui souffrent d’une autre addiction que l’alcool ou les stupéfiants, la nouvelle réglementation déplace le poids de l’art. 59 (traitement des troubles mentaux) à l’art. 60 (traitement des addictions). Mais les conditions cadres qui s’appliquent à la dépendance à l’alcool ou aux stupéfiants ne sont pas toujours adéquates pour réglementer d’autres formes d’addiction. Il aurait été préférable de traiter sous le traitement des addictions les dépendancesà l’alcool et aux stupéfiants et de traiter les délinquants souffrant d’une autre addiction avec les délinquants souffrant de troubles mentaux [10].

17 L’article 60 al. 2 CP prévoit expressément que le juge doit tenir compte de la demande et de la motivation de l’auteur à être traité. Le traitement institutionnel des dépendances à l’alcool ou aux stupéfiants est en effet peu utile si l’auteur ne le souhaite pas, s’il n’est pas prêt à s’y soumettre ou s’il le refuse. Comme dans l’ancien droit, le juge peut ordonner deux types de mesures : le traitement institutionnel et le traitement ambulatoire, en fonction du principe de la proportionnalité (art. 56 al. 2 CP).

18 Le traitement des addictions s’effectue dans un établissement spécialisé ou dans un hôpital psychiatrique (art. 60 al. 3) mais le patient peut être placé pendant une courte période dans une clinique somatique (Sollberger, 2006, 175). Le traitement ne doit s’effectuer dans une clinique psychiatrique qu’en cas d’ultima ratio, quand il n’y a pas d’autre institution spécialisée ou qu’il faut traiter des complications qui ne peuvent l’être dans l’institution où le délinquant est placé (Stratenwerth, 1989, 322). Une audition d’experts ainsi que les résultats de la consultation ont démontré que la durée maximale de deux ans prévue sous l’ancien droit devait être portée à trois ans avec la possibilité de la prolonger d’une année. Mais la durée totale de la mesure est restée fixée à six ans comme le prévoyait l’ancien droit [11].

19 La durée du délai d’épreuve suite à la levée d’une mesure institutionnelle pour toxico-dépendants est, comme dans l’ancien droit, d’un à trois ans. Elle peut être prolongée de toute sa durée si nécessaire mais ne peut excéder six ans en totalité. De même que sous l’ancien droit, la libération conditionnelle peut être accompagnée d’une assistance de probation ou de règles de conduite. En outre, la réintégration ne peut excéder cinq ans. Pour être définitivement libéré, l’auteur doit avoir subi l’épreuve avec succès ou la durée maximale de la mesure doit avoir été atteinte et l’état de l’auteur doit permettre d’admettre que le risque qu’il commette de nouveaux crimes ou délits est faible et qu’il est juste de lui donner l’occasion de faire ses preuves en liberté.

Ancien droit

20 Sous l’empire de l’ancien droit, l’art. 43 ch.1 al. 2 CP supposait une maladie mentale relativement importante, laquelle devait par ailleurs avoir été causale de l’acte, de manière à faire apparaître l’auteur comme particulièrement dangereux [12]. L’internement s’appliquait aux délinquants particulièrement dangereux qui n’étaient accessibles à aucun traitement ainsi qu’à ceux qui avaient besoin d’un traitement et étaient aptes à être traités mais qui risquaient de commettre de graves infractions s’ils faisaient l’objet d’untraitement ambulatoire ou s’ils étaient soignés dans un hôpital ou un hospice [13]. Un internement devait être prononcé à l’égard d’un délinquant dangereux indépendamment des chances de succès et de la motivation de l’auteur de se soumettre à un tel traitement (Killias, 2001, 226). D’ailleurs, la loi laissait un bien maigre pouvoir d’appréciation au juge puisqu’elle disposait que si, en raison de son état mental, le délinquant compromettait gravement la sécurité publique et si cette mesure était nécessaire pour prévenir la mise en danger d’autrui, le juge devait ordonner l’internement.

21 L’internement devait être exécuté dans un établissement approprié qui ne devait pas nécessairement être dirigé par un médecin et qui pouvait être un établissement pénitentiaire. Les cliniques psychiatriques, même si elles disposaient d’unités fermées, n’étaient pas conçues pour détenir des criminels et leurs chambres sécurisées ne disposaient pas d’un standard de sécurité assez élevé [14]. Lors de l’exécution d’un internement, des soins médicaux et thérapeutiques devaient être dispensés selon les possibilités.

22 Le principe de la subsidiarité imposait au juge de ne prononcer un internement qu’en cas d’ultima ratio  [15]. Pour déterminer si la sécurité publique était gravement menacée, il fallait tenir compte, non seulement de l’imminence et de la gravité du danger mais aussi de la nature et de l’importance du bien juridique menacé. Lorsque des biens juridiques importants, tels que la vie ou l’intégrité corporelle, étaient mis en péril, il fallait se montrer moins exigeant quant à l’imminence du danger que lorsque des biens de moindre valeur, tels que la propriété ou le patrimoine, étaient menacés. Lorsqu’au vu d’un rapport psychiatrique, le juge arrivait à la conclusion que le délinquant, même traité médicalement, était dangereux, il devait prononcer un internement. Le principe in dubio pro reo ne s’appliquait pas à ce pronostic [16]. Le danger pouvait toucher tant des biens individuels que des biens d’intérêt public (Stratenwerth, 1989, 413).

23 Pendant l’internement, une aide thérapeutique ou médicale devait si possible être prodiguée. La notion de traitement médical devait être comprise dans un sens large : il pouvait s’agir de toutes les formes de traitement de type médical mais aussi paramédical, à condition qu’ils permettent d’éliminer ou d’atténuer le danger de voir le délinquant commettre d’autres actes punissables [17]. L’on pouvait douter de l’efficacité attendue d’un traitement prodigué en prison. En outre, les internés, emprisonnés pour une durée indéterminée, l’étaient avec des détenus à durée déterminée, ce qui était parfois source de tensions et d’un sentiment d’injustice entre un interné et un détenu condamnés pour les mêmes faits.

Droit actuel

24 L’internement des délinquants dangereux a été remplacé par le placement dans un établissement psychiatrique approprié ou dans un établissement d’exécution des mesures(art. 59 al. 2 CP), dans un établissement fermé ou dans un établissement pénitentiaire (art. 59 al. 3 CP) ainsi que par la nouvelle forme d’internement (art. 64 CP). La commission d’experts a estimé que les autorités cantonales chargées de l’exécution des peines et de la santé publique devaient combler le manque d’établissement approprié en créant « des sections spéciales fermées dans des établissements d’exécution des peines pour des détenus dangereux souffrant de troubles psychiques et dans des cliniques psychiatriques pour les délinquants dangereux souffrant de maladie mentale » afin d’éviter que les délinquants les plus dangereux restent soumis au régime de l’exécution des peines alors qu’ils auraient besoin d’un traitement. Le chiffre 4 des dispositions finales de la modification du 13 décembre 2002 laisse aux cantons un délai de 10 ans dès l’entrée en vigueur de la nouvelle partie générale du code pénal, soit jusqu’au 31 décembre 2016 pour créer ces établissements.

25 Alors qu’à l’origine le traitement institutionnel et l’internement devaient être deux mesures clairement distinctes, le traitement institutionnel devant être centré sur le traitement alors que l’internement sécuritaire devait avoir pour principal objectif la protection de la sécurité publique, l’article 59 al. 3 a modifié le paysage en prévoyant que le traitement institutionnel peut avoir lieu dans un établissement fermé ou dans un établissement pénitentiaire. La délimitation entre l’internement de l’art. 64 – qui devait à l’origine se distinguer des autres mesures – et le traitement institutionnel de l’article 59 est ainsi devenue ténue, pour ne pas dire inexistante. Cette délimitation est d’autant plus incertaine qu’en l’absence d’établissement approprié, les délinquants qui présentent un risque de fuite ou de récidive sont enfermés dans un établissement pénitentiaire, laissant peu de place au traitement thérapeutique qui devait être l’élément central de la mesure institutionnelle et qui permettait de la distinguer de l’internement de l’article 64 applicable aux délinquants dangereux inaptes aux soins.

26 L’art. 64 CP prévoit une liste des délits les plus graves passibles d’un internement. Outre les infractions énumérées dans la liste, les crimes passibles d’une peine maximale de cinq ans au moins pourront conduire à un internement si l’auteur de l’infraction a porté ou voulu porter gravement atteinte à l’intégrité physique, psychique ou sexuelle de sa victime. D’après le terme « a voulu » la tentative est suffisante pour qu’un internement soit prononcé. L’internement peut être ordonné seul sans peine privative de liberté s’il s’applique à un irresponsable. Sous l’empire de l’ancien droit, la jurisprudence associait souvent dangerosité et maladie mentale et partait du principe que la dangerosité pouvait être mesurée d’après des critères médicaux. Influencé par le besoin populaire accru de protection de la sécurité publique, le législateur a estimé qu’il n’était pas certain que les personnes souffrant d’affection mentale soient plus dangereuses que les personnes saines et que la dangerosité ne doit pas être établie par un diagnostic médical mais par une analyse approfondie du risque. L’art. 64 al. 1 CP a tenu compte de cet aspect en prévoyant comme condition pour ordonner l’internement non plus seulement le trouble mental de l’auteur – qui doit être chronique, récurrent et en relation avec l’infraction –, mais également les caractéristiques de la personnalité de l’auteur, les circonstances dans lesquelles il a commis l’infraction et son vécu. En outre, il faut qu’en raison de ces éléments, l’auteur risque de commettre d’autres infractions graves au sens de l’art. 64 al. 1 CP. Cette nouvelle règle permet de prononcer un internement à l’égard de délinquants dangereux qui, sous l’empire de l’ancien droit, ne pouvaient être condamnés qu’à une peine privative de liberté parcequ’ils ne remplissaient ni les conditions des délinquants mentalement anormaux, ni celles des délinquants d’habitude. Mais le pronostic de dangerosité d’une personne qui ne souffre d’aucun trouble mental et qui n’est pas récidiviste paraît difficile à déterminer (Weber, 2002, 400). En outre, le traitement institutionnel qui seul permet de remplacer l’internement dans certaines situations (art. 65 al. 1 et 64b al. 1 lit. b) ne peut être ordonné qu’à l’égard de malades psychiatriques. Les cas non psychiatriques ne peuvent bénéficier de cette possibilité (Roth, 2008, 6).

27 D’un côté, l’internement ne peut être ordonné qu’à des conditions très strictes, bien plus strictes que sous l’ancien droit, à savoir un grave trouble chronique et récurrent. D’un autre côté, il suffit qu’en raison des caractéristiques de la personnalité de l’auteur, des circonstances dans lesquelles il a commis l’infraction et de son vécu il risque de commettre de nouvelles infractions pour qu’un internement puisse être prononcé. Le droit actuel a supprimé la catégorie des délinquants d’habitude mais a maintenu la notion de récidive en portant attention au vécu de l’auteur (Queloz, 2007, 137). Contrairement à l’ancien droit, la jurisprudence exclut les délinquants psychiquement malades mais curables du champ d’application de l’internement (Roth, 2008, 6 ; ATF 134 IV 130).

28 En élargissant l’application de l’art. 64 CP aux délinquants dangereux mais sains d’esprit, il fallait trouver des critères permettant de mesurer la dangerosité de l’auteur de manière sûre. En outre, les délinquants en bonne santé n’ont pas besoin de soins (Weber, 2002, 405). Ils sont donc condamnés à une peine privative de liberté de durée indéterminée. Face à de tels délinquants, qui doit faire l’expertise et poser le diagnostic de dangerosité ? Cette tâche doit-elle être confiée à des médecins psychiatres si l’on se trouve en présence d’un délinquant qui n’est atteint d’aucun trouble psychiatrique ? (Wiprächtiger, 2001, 143).

29 Un internement peut être prononcé à la fin d’une peine privative de liberté. Il est donc en premier lieu un internement de sécurité car c’est la protection de la sécurité publique et non le traitement médical qui constitue le but premier de la mesure. Mais, comme dans l’ancien droit et conformément au principe de la proportionnalité, l’internement doit être subsidiaire et n’entrer en ligne de compte que si aucun traitement institutionnel ne suffit à détourner l’auteur de commettre de nouvelles infractions. Les juges cantonaux appliquent ce principe sans se montrer trop exigeants quant à la réussite d’un traitement lorsqu’ils hésitent entre un traitement et un internement. L’examen du juge se concentre sur le traitement et la motivation de l’auteur à le suivre. L’attitude de l’auteur face au traitement a gagné en importance par rapport à l’ancien droit, sans réelle distinction entre le déni ou la défaillance de l’auteur sur le plan de la motivation (Roth, 2008, 2). Un internement peut également être prononcé sans traitement préalable si l’auteur a déjà suivi sans succès plusieurs traitements psychiatriques et commet un nouveau crime ou délit justifiant une telle mesure. Le tribunal ordonne ainsi l’internement au moment du jugement mais ce n’est qu’à la fin de l’exécution de la peine que le juge se prononce sur l’exécution de cet internement, sur la base du rapport d’un expert indépendant et après avoir entendu une commission instaurée à cet effet. Il convient de garantir les soins et l’encadrement psychiatrique pendant l’internement, tant que le trouble ou la maladie de l’auteur le requiert. Ainsi l’art. 64 al. 4 qui prévoit qu’une prise en charge psychiatrique devra si besoin est être prodiguée ne devrait s’appliquer qu’aux auteurs souffrant de troubles de la personnalité (Roth, Moreillon, 2009, 649). Cette disposition met en évidence l’aspect purement sécuritaire de l’internement, cette mesure ayant pour principal objet la défense de la société aumépris du traitement de l’auteur. Il faut également tenir compte du fait que certains auteurs sont pénalement irresponsables et n’ont donc commis aucune faute.

30 Dans ces cas-là, l’internement devrait avoir lieu dans une institution spéciale d’exécution des mesures alors que les auteurs mentalement sains et pénalement responsables pourraient être internés dans un établissement pénitentiaire.

31 Le législateur de 2002 avait prévu qu’à la fin de l’exécution de la peine privative de liberté, l’internement devait être exécuté pendant au moins deux ans, sauf s’il était remplacé par un traitement thérapeutique institutionnel, solution qui ne pouvait s’appliquer aux délinquants dangereux mais sains. En outre, la compatibilité de ce régime avec la Convention européenne des droits de l’Homme avait été mise en doute. La révision de 2006 a modifié ce dispositif en prévoyant, à l’art. 64 al. 3 CP, que si, pendant l’exécution de la peine privative de liberté, il est à prévoir que l’auteur se conduira bien en liberté, le juge peut fixer la libération conditionnelle une fois que le détenu a exécuté les deux tiers de sa peine ou quinze ans en cas de condamnation à vie. Une telle libération, prononcée par le juge de l’internement, libère le détenu à la fois de sa peine et de son internement. Mais les détenus qui ne peuvent être libérés conditionnellement, faute de bonne conduite, devront exécuter au minimum deux ans d’internement avant que la levée de la mesure puisse être envisagée. Une différence importante est ainsi prévue entre les détenus qui sont libérés pour bonne conduite de toute peine ou mesure avant la fin de leur peine et ceux qui non seulement doivent exécuter leur peine jusqu’à la fin mais également au moins deux ans de leur mesure (Roth, 2008, 6-7). La réintroduction du dualisme cumulatif dans le code pénal est critiquable. Même si l’autorité compétente transforme l’internement en un traitement institutionnel avant le début de l’internement, le condamné aura subi deux sanctions successives sans imputation possible, la mesure, prononcée en dernier étant de durée indéterminée.

Ancien droit

32 Sous l’ancien droit, le traitement ambulatoire était une modalité de l’hospitalisation (art. 43 al. 1 in fine applicable par analogie à l’art. 44). Contrairement à l’internement, le juge disposait d’un large pouvoir d’appréciation pour prendre la décision de prononcer une hospitalisation ou un traitement ambulatoire (Schultz, 1982, 154). Il devait arriver à la conclusion que la mesure serait propre à éviter ou diminuer le risque de futures infractions et avoir une bonne influence sur la tendance récidiviste de l’auteur. Les exigences quant aux chances de succès du traitement ne devaient pas être trop élevées ; de maigres perspectives suffisaient (Trechsel, 1997, Art. 43 N. 3 et 4). La notion de traitement médical était interprétée largement : des traitements paramédicaux étaient également possibles mais devaient être supervisés par un spécialiste [18]. L’hospitalisation devait avoir lieu dans un établissement sous direction médicale, mais il suffisait qu’un médecin visite régulièrement l’établissement et prenne part aux décisions administratives (Trechsel,1997, Art. 43 N. 7). Les établissements pour alcooliques n’avaient pas l’obligation d’être des établissements médicaux (Rehberg, 2001, 149).

Droit actuel

33 Le placement dans un établissement psychiatrique approprié ou dans un établissement d’exécution des mesures (art. 59 al. 2 CP) suit les mêmes règles que le placement dans un établissement fermé ou dans un établissement pénitentiaire. Nous l’avons donc traité sous le chapitre de l’internement.

34 L’art. 63 CP prévoit le traitement ambulatoire des personnes souffrant de troubles mentaux, des toxico-dépendants et de celles souffrant d’une autre addiction. Cette mesure qui était une modalité de l’hospitalisation sous l’ancien droit est devenue une mesure sui generis sous le nouveau droit (Roth, Moreillon, 550). À l’instar de l’art. 60 CP, l’art. 63 CP prévoit également le traitement ambulatoire des personnes « souffrant d’une autre addiction ». Contrairement au traitement institutionnel, un traitement ambulatoire peut être ordonné à l’égard d’une personne qui a commis une contravention. Hormis cette différence, les conditions d’application sont les mêmes que celles applicables au traitement institutionnel. La suspension d’une peine privative de liberté ne pourra être ordonnée que si l’auteur ne constitue pas un danger pour autrui et que son traitement s’avère prioritaire (Roth, Moreillon, 2009, 626). L’art. 63 al. 3 CP prévoit la possibilité de soumettre l’intéressé pendant deux mois au plus à un traitement institutionnel comme phase initiale du traitement ambulatoire.

35 L’ancien droit comportait une lacune en ne prévoyant pas de durée maximale pour le traitement ambulatoire. La durée d’un tel traitement doit être limitée mais la prolongation doit rester possible, dans le respect du principe de la proportionnalité, si un tel traitement paraît nécessaire pour détourner l’auteur de commettre de nouvelles infractions. Ainsi, l’art. 63 al. 4 CP prévoit que le traitement ambulatoire ne peut en général excéder cinq ans mais que le juge peut le prolonger à chaque fois d’un à cinq ans, si une telle prolongation paraît nécessaire pour détourner l’auteur de commettre de nouveaux crimes ou délits. S’il est ordonné en même temps qu’une peine privative de liberté [19], le traitement peut, si nécessaire, se poursuivre au terme de l’exécution de la peine.

Ancien droit

36 Sous l’empire de l’ancien droit, la mesure devait prendre fin dans deux cas : lorsqu’elle avait réussi et l’auteur était guéri et lorsqu’elle avait échoué parce qu’elle s’était révélée inutile. Un traitement ordonné devait être levé si son but, la prévention de nouvelles infractions, était atteint ou si sa cause, l’anomalie psychique, avait disparu [20]. Sans être complètement guéri, l’état du patient pouvait s’être stabilisé au point que l’autorité compétente estime que la prévention de nouvelles infractions était atteinte. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un traitement ambulatoire pouvait être considéré comme inutile lorsque le condamné s’y opposait en refusant de se présenter [21]. Une hospitalisation ou un traitement ambulatoire devait également être levé s’il avait été ordonné à tort parce que le patient n’était pas malade ou parce que le patient n’était pas apte à être traité. Le fait de commettre de nouvelles infractions durant le traitement pouvait être un indice de son inutilité. Néanmoins tout nouveau crime ou délit d’une certaine gravité n’imposait pas nécessairement la levée de la mesure [22]. Un internement, même inutile, devait être maintenu si le délinquant interné était considéré comme dangereux.

37 Le juge avait également la possibilité de prononcer la levée à l’essai d’une mesure. La levée à l’essai était différente de la libération conditionnelle parce qu’elle n’était soumise à aucun délai d’épreuve, elle était d’une durée indéterminée et elle était soumise à l’appréciation de l’autorité compétente. Cette solution présentait l’avantage de pouvoir réintégrer rapidement l’auteur qui présentait un risque de récidive. L’autorité compétente devait examiner d’office si et quand la levée définitive ou l’essai de la mesure devait être ordonné. Elle devait procéder à cet examen au moins une fois par an après avoir entendu l’intéressé et avoir reçu un rapport de la direction de l’établissement où la mesure était exécutée. L’avis d’un expert-psychiatre pouvait dans certains cas être requis mais il fallait que l’intéressé ait présenté une requête en ce sens [23].

38 Lorsque l’autorité compétente mettait fin à une mesure, trois possibilités s’offraient au juge : il pouvait prononcer une autre mesure de sûreté, il pouvait ordonner l’exécution de la peine suspendue ou il pouvait libérer l’individu de toute peine ou mesure. En règle générale, si l’effet de la mesure était efficace et si l’individu était guéri, le juge le libérait de toute peine ou mesure. Si la mesure avait échoué, le juge pouvait ordonner une autre mesure s’il pensait que cette mesure serait propre à détourner l’auteur de commettre de nouveaux crimes ou délits. Même si la loi parlait d’une « autre mesure », il n’était pas interdit au juge, au regard du sens et du but de l’ensemble de la réglementation, d’ordonner la même mesure mais avec un traitement différent ou un autre médecin [24]. S’il décidait d’ordonner une mesure pour délinquants anormaux suite à la levée d’une mesure pour toxicodépendants, le juge devait se baser sur une expertise, sauf si l’auteur avait été expertisé avant de subir la mesure ordonnée et si cette expertise permettait de déterminer l’utilité de la mesure pour délinquants anormaux suite à l’échec d’une mesure pour délinquants toxicodépendants (Schultz, 1982, 171).

39 Si le libéré commettait une infraction pendant le délai d’épreuve, suite à une libération conditionnelle ou à l’essai, s’il enfreignait une règle de conduite ou s’il trompait de toute autre manière la confiance mise en lui, l’autorité pouvait ordonner sa réintégration ou le juge pouvait ordonner l’exécution des peines suspendues.

Droit actuel

40 Contrairement à l’ancien droit, le droit actuel ne prévoit plus de libération à l’essai mais la libération conditionnelle, assortie d’une période de probation (Roth, Moreillon, 2009, 599). Dans un premier temps, seule la libération conditionnelle est prévue. Il a été jugé très difficile de déterminer si la cause de la mesure a entièrement ou partiellement disparu et si l’auteur est guéri. D’autre part, même si le traitement institutionnel a réussi, il a paru judicieux de prévoir un traitement ambulatoire, une assistance de probation ou des règles de conduite pour assurer la transition. La durée du délai d’épreuve des délinquants souffrant de troubles mentaux est de cinq ans mais peut à chaque fois être prolongée d’un à cinq ans, si la poursuite du traitement médical, de l’assistance de probation ou des règles de conduite s’avère nécessaire pour prévenir le risque de nouvelles infractions (art. 62 al. 4 lit. a CP). Enfin, si l’auteur a commis une des infractions prévues à l’art. 64 al. 1, il est précisé que le délai d’épreuve peut être prolongé autant de fois qu’il le faut pour prévenir le même type d’infraction (art. 62 al. 6 CP). L’on s’interroge sur l’utilité de cette disposition, l’art. 62 al. 4 lit. a CP prévoyant déjà cette possibilité.

41 La révocation de la libération conditionnelle (art. 62 a CP) ne dépend plus de la gravité de l’infraction commise, mais du danger persistant de l’auteur, danger auquel la mesure est censée remédier. Le caractère symptomatique de l’infraction est déterminant. Contrairement à l’ancien droit, le droit actuel prévoit qu’il appartient au même juge de se prononcer sur l’infraction commise et sur la réintégration. Cette solution permet d’éviter le parallélisme qui existait sous l’ancien droit et qui permettait en pratique qu’une réintégration soit prononcée par l’autorité compétente et qu’une nouvelle mesure soit ordonnée par le juge. Si une réintégration est inappropriée parce que le délai maximal de six ans est presque atteint, par exemple, le juge peut ordonner une nouvelle mesure, si les conditions sont réunies, ou l’exécution d’une éventuelle peine privative de liberté suspendue. Si le juge ordonne l’exécution d’une peine privative de liberté suspendue, il prononcera une peine d’ensemble avec la peine privative de liberté à laquelle l’auteur est condamné pour la commission de la nouvelle infraction (art. 62a al. 2).

42 Le juge prononce la réintégration s’il y a de sérieux risques que l’auteur commette une infraction au sens de l’art. 64 al. 1 CP susceptible de conduire à un internement (art. 62a al. 3 CP). Par ailleurs, la réintégration peut être ordonnée si l’auteur se soustrait à l’assistance de probation ou viole les règles de conduite et si ce comportement dénote un danger sérieux qu’il commette de nouvelles infractions (art. 62a al. 6). Contrairement à l’ancien droit qui prévoit une durée indéterminée, l’art. 62a al. 4 CP prévoit que la durée maximale de la réintégration des malades mentaux ne peut excéder cinq ans. L’art. 62a al. 5 prévoit des alternatives à la réintégration ou à une nouvelle mesure : un avertissement, un traitement ambulatoire ou une assistance de probation, des règles de conduite ou une prolongation du délai d’épreuve.

43 La libération définitive suite au succès du traitement institutionnel doit être ordonnée dans deux cas (art. 62b CP) : l’auteur doit avoir subi l’épreuve avec succès et les conditions de la libération conditionnelle doivent être réunies. Pour avoir subi l’épreuve avec succès, il faut non seulement qu’aucune réintégration n’ait été ordonnée mais qu’un traitement ambulatoire ou que le maintien de règles de conduite ou de l’assistance de probation ne soit plus nécessaire. L’alinéa 3 prévoit qu’un reliquat de peine ne doit pas être exécuté.Une mesure doit également être levée si sa poursuite paraît vouée à l’échec ou s’il n’y a plus d’établissement approprié (art. 62c al. 1 CP). Si les conditions de la libération conditionnelle ne sont pas réunies (art. 62c al. 2 CP), l’auteur doit exécuter un reliquat de sa peine. Le sursis peut être octroyé en présence d’un pronostic favorable (Roth, Moreillon, 2009, 617). Conformément à l’ancien droit, le juge peut ordonner une nouvelle mesure à la place de l’exécution de la peine si les conditions sont remplies. Mais, d’après la jurisprudence cantonale qui a confirmé cette interprétation à plusieurs reprises, le juge ne peut prononcer une nouvelle mesure suite à l’échec d’une précédente que si la durée de la mesure précédemment exécutée est inférieure à l’exécution de la peine suspendue. En d’autres termes, il faut que subsiste un reliquat de peine pour qu’une nouvelle mesure puisse être ordonnée. Ainsi, une mesure qui réussit peut durer plus longtemps qu’une peine privative de liberté alors qu’une mesure qui échoue ne peut être renouvelée si la durée de la peine privative de liberté suspendue s’est écoulée. C’est méconnaître la volonté du législateur qui n’a pas voulu limiter la durée de la mesure à la faute commise et donc à la peine (Roth, 2008, 5). D’après la jurisprudence du Tribunal fédéral, si la situation a changé et les expertises existantes ne reflètent plus l’état actuel, le juge doit ordonner une nouvelle expertise pour prononcer une nouvelle mesure  [25]. Le juge peut également ordonner l’internement au sens de l’art. 64 CP, si l’auteur risque de commettre un des crimes énoncés à l’art. 64 CP (art. 62c al. 4). L’autorité compétente peut enfin signaler le cas aux autorités de tutelle (art. 62c al. 5).

44 L’art. 5 ch.4 CEDH reconnaît un droit à un contrôle judiciaire à intervalles réguliers, au moins une fois par an, d’office ou à la demande de l’auteur d’une privation de liberté prononcée par un tribunal si celle-ci est liée à des caractéristiques personnelles comme la maladie mentale ou à d’autres circonstances susceptibles de se modifier  [26]. L’autorité judiciaire au sens de l’art. 5 ch.4 CEDH ne doit pas forcément être un tribunal traditionnel mais doit être indépendante au niveau de son fonctionnement, de son organisation et de son personnel [27]. Lorsque le contrôle de la privation de liberté concerne un auteur qui a commis une infraction au sens de l’art. 64 al. 1 CP, l’autorité doit entendre une commission composée des autorités de poursuite pénale, de représentants des autorités d’exécution des peines et de représentants des milieux de la psychiatrie [28].

45 La libération conditionnelle d’un traitement ambulatoire n’est plus prévue par le droit actuel. Les motifs de levée de la mesure prévus à l’art. 63a al. 2 CP correspondent largement à l’ancien droit. Il convient de renoncer à l’exécution de la peine suspendue si le traitement s’est achevé avec succès. En revanche, si la mesure exécutée en liberté échoue ou si la durée légale maximale est atteinte sans avoir pu écarter le danger que l’auteur ne commette de nouvelles infractions en relation avec son état, la peine doit être exécutée. Selon l’art. 63b al. 3 CP, une peine privative de liberté suspendue doit également être exécutée si le traitement ambulatoire exécuté en liberté paraît dangereux pour autrui. Mais dans ce cas, le traitement ne prend pas fin mais doit se poursuivre pendant l’exécution de la peine. Il est regrettable que le législateur n’ait pas prévu cette possibilité pour une autreraison, par exemple dans le cas d’un auteur qui n’arrive pas à gérer son traitement mais qui serait prêt à le suivre en même temps que sa peine privative de liberté (Roth, Moreillon, 2009, 637). Le juge peut ordonner un traitement institutionnel suite à la levée d’un traitement ambulatoire s’il reste un reliquat de peine [29]. Mais le texte de l’article 63b al. 5 ne prévoit pas la possibilité pour le juge d’ordonner un nouveau traitement ambulatoire suite à l’échec d’un premier traitement. Comme un traitement ambulatoire est possible en cas de levée d’une mesure institutionnelle (62c al. 3), il est illogique qu’une telle possibilité ne puisse pas être prévue en cas de levée d’un traitement ambulatoire (Roth, 2008, 6).

46 La libération de l’internement nécessite un pronostic favorable mais le pronostic est plus sévère que celui exigé pour la levée d’une mesure thérapeutique institutionnelle. Ainsi, la libération conditionnelle est prononcée s’il est à « prévoir » que le condamné se conduira bien en liberté. Le délai d’épreuve est de deux à cinq ans mais peut être prolongé par le juge de deux à cinq ans à chaque fois, à la requête de l’autorité d’exécution (art. 64 a al. 2). La libération définitive intervient si la personne libérée a subi l’épreuve avec succès (art. 64 a al. 5). La réintégration est possible même sans commission d’un nouveau crime ou délit, si l’auteur présente des risques de récidive qui justifieraient un internement (art. 64a al. 3 CP). Cette disposition permet la réintégration d’un auteur avant qu’il n’ait agi. La formulation laisse entendre qu’il faut être en présence d’indices sérieux laissant craindre un risque de récidive et que de simples soupçons ne suffisent pas. L’autorité compétente doit examiner d’office ou à la demande de l’auteur s’il peut être libéré conditionnellement de l’internement et quand il peut l’être [30]. Mais comme il est prévu à l’art. 62d al. 2 CP (levée du traitement institutionnel d’un malade mental ayant commis une infraction au sens de l’art. 64 CP), la décision de levée de l’internement doit être prise sur la base du rapport d’un expert indépendant et de l’audition d’une commission composée de représentants des autorités de poursuite pénale, de représentants des autorités d’exécution des peines et de représentants des milieux de la psychiatrie [31].

Ancien droit

47 L’article 44 ch.6 offrait une possibilité intéressante : si, en cours d’exécution de peine, un condamné toxicomane avait besoin d’un traitement, était apte à être soigné et souhaitait recevoir des soins, il pouvait demander au juge son internement dans un établissement pour toxicomanes et la suspension de l’exécution de sa peine. Cette disposition, qui s’appliquait par analogie aux alcooliques [32] introduisait le consentement de l’intéressé, élément rare dans le code pénal. Hormis ce cas bien précis, il n’était pas possible de transformer une peine en une mesure de sûreté si la condamnation initiale ne comportait aucune mesure de sûreté.

Droit actuel

48 L’art. 65 CP qui traite du changement de sanction élargit considérablement par rapport à l’ancien droit la possibilité non plus offerte mais imposée au condamné de changer de sanction. L’alinéa 1^er offre la possibilité tant aux délinquants condamnés à une peine privative de liberté qu’aux internés d’être soumis à une mesure thérapeutique. Cette disposition vise tous les types de traitements institutionnels. Comme le changement de sanction constitue une entorse à la force exécutoire d’un jugement, seul le juge qui a prononcé la peine ou l’internement a la compétence de prendre cette décision. Cette exigence risque d’être difficile à remplir si le juge a quitté la juridiction de condamnation. En outre, cette exigence est incompatible avec le système de juridiction spécialisée en matière de peines et mesures mis en place dans plusieurs cantons. En prévoyant cette exigence, le législateur empiète sur un domaine dans lequel les cantons ont conservé leur souveraineté (Roth, Moreillo, 2009, 679). L’accord de l’intéressé devrait être obligatoire, à l’instar de ce qui était prévu à l’art. 44 al. 6 aCP, afin de respecter le principe de ne bis in idem  [33]. Or, tel n’est pas le cas. Le passage d’un traitement institutionnel à une autre mesure thérapeutique, même sans l’accord du condamné, est également possible à la place d’un solde de peine, si le traitement institutionnel prend fin parce qu’il est voué à l’échec ou parce que sa durée maximale a été atteinte (art. 62c al. 6 CP). Il est aussi possible de remplacer un traitement ambulatoire par un traitement institutionnel (63b al. 3 et 5 CP) [34]. Enfin, le juge compétent pour prononcer la révision peut également prononcer un internement en cours d’exécution de peine si des faits ou des moyens de preuve nouveaux permettent d’établir qu’un condamné remplit les conditions d’un internement et que ces conditions étaient déjà remplies au moment du jugement sans que le juge ait pu en avoir connaissance (art. 65 al. 2 CP) [35]. Mais la procédure de révision implique un fait nouveau, ce qui n’est pas le cas de la dangerosité qui n’est pas un fait mais un pronostic. En outre, la dangerosité peut ne pas exister au stade du premier jugement, mais apparaître pendant l’exécution de la peine. Le prononcé de l’internement est un renforcement dramatique de la sanction à l’égard d’un fait déjà jugé qui contredit le principe ne bis in idem sous l’angle de l’interdiction de la double poursuite (Stratenwerth, 2006, 347). Ce principe a pour objet d’éviter qu’un individu subisse deux fois une procédure pénale. La procédure de changement de sanction prévue par le droit actuel suppose un réexamen complet et non une simple exécution d’une décision antérieure. Comme le même contexte de faits réprimés fait l’objet d’une seconde décision au fond, le principe ne bis in idem est sérieusement mis en doute. Le principe de la double punition pose également problème dans le cas d’un changement de sanction sans l’accord du condamné. L’on ne saurait en effet admettre que la peine privative de liberté et l’internement ne forment qu’une seule peine au sens de l’art. 7 CEDH. Deux peines sont prononcées pour le même contexte d’infractions sans possibilité d’imputation (Roth, 2003, 20-21).

Les conditions du prononcé de l’internement à vie

51 L’art. 123a al. 1 Cst parle de délinquants sexuels ou violents jugés extrêmement dangereux et non amendables. La notion de délinquant sexuel ou violent a dû être concrétisée au moyen d’une liste d’infractions prévues à l’art. 64 al. 1bis CP pouvant donner lieu à un internement. L’internement à vie peut ainsi être ordonné à l’égard d’un auteur qui a commis un assassinat, un meurtre, une lésion corporelle grave, un viol, un brigandage, une contrainte sexuelle, une séquestration, un enlèvement, une prise d’otage ou qui s’est livré à la traite d’êtres humains, qui a participé à un génocide ou a commis une infraction contre le droit des gens en cas de conflit armé. En outre, l’auteur doit avoir porté ou voulu porter une atteinte particulièrement grave à l’intégrité physique, psychique ou sexuelle d’autrui, l’auteur doit être qualifié de durablement non amendable ou il doit être hautement probable que l’auteur commette à nouveau un de ces crimes.

52 La notion de non amendable a suscité des controverses. Plusieurs personnes ont reproché à cette formulation d’être contraire aux principes déontologiques de la psychiatrie, de ne pas être fondée d’un point de vue scientifique, d’être trop imprécise et de ne pas être exploitable dans la pratique. Mais la principale objection visait le nouvel article constitutionnel directement. Elle portait sur le fait qu’il est impossible de se prononcer à long terme sur l’absence de perspective d’amélioration et l’efficacité d’une thérapie. Le Conseil fédéral a ainsi proposé une définition qui s’inspire du texte sur l’internement ordinaire (art. 64 al. 1 lit. b CP) et qui met l’accent sur le fait que seuls sont déterminants les critères structurels, étroitement et durablement liés à la personnalité de l’auteur et non les critères qui peuvent varier, tels que le manque de motivation, le fait de ne pas reconnaître son acte, les symptômes influençables par des médicaments ou le fait qu’il n’existe pas d’institution adaptée au traitement en question. L’absence d’amélioration doit être durable et pourrait même être qualifiée de chronique [39].

L’examen de l’internement à vie

53 La notion « nouvelles connaissances scientifiques » est une notion indéterminée qu’il fallait définir. Il s’agit en grande partie de nouveaux traitements permettant de guérir les délinquants de leur dangerosité. Dans le but d’assurer une pratique uniforme, une commission fédérale spécialisée, instituée par le Conseil fédéral, est chargée d’examiner, en vertu de l’art. 64c al. 1, s’il existe de nouvelles connaissances scientifiques permettant d’établir que le délinquant peut être amendé. L’autorité d’exécution cantonale chargée de traiter les demandes des internés invite la commission, d’office, ou à la demande des personnes concernées, à procéder à l’examen. Sur la base du rapport de la commission, l’autorité prend la décision de proposer ou non un traitement à l’auteur. Celui-ci ne peut pas êtrecontraint de subir un traitement, de se soumettre à une opération ou de prendre un nouveau médicament. Mais c’est seulement s’il se soumet au traitement proposé qu’il est possible d’évaluer si ledit traitement est susceptible de diminuer sa dangerosité de manière décisive. Si tel est le cas, le tribunal peut convertir l’internement à vie en un traitement institutionnel.

54 Le rôle consultatif de la commission fédérale spécialisée et celui des commissions cantonales d’exécution qui dirigent la procédure sont clairement distincts. La commission fédérale se prononce sur l’amélioration de l’auteur et l’autorité d’exécution se fonde sur celle-ci pour proposer un traitement qui permette d’escompter avec une probabilité suffisante que la dangerosité disparaîtra. L’interné doit pouvoir attaquer les décisions des autorités d’exécution devant un tribunal qui se prononce également sur sa dangerosité et peut ordonner, le cas échéant, sa libération. Mais les évaluations de la commission fédérale spécialisée et les expertises psychiatriques ne sont pas directement attaquables.

55 La commission se réunit environ deux fois par an pour évaluer les cas qui lui sont soumis par l’autorité d’exécution. Après l’examen du cas, la commission donne son avis sur l’existence de nouvelles connaissances scientifiques, fondées, convaincantes et documentées de manière empirique, permettant de prévoir que le traitement envisagé conduira à une réduction importante du risque de récidive. Elle devra également se prononcer sur des changements personnels de l’auteur au cours de l’exécution de sa mesure. Cette procédure est très lourde et difficilement compatible avec le principe de la proportionnalité  [40]. Elle ne peut toutefois pas être modifiée sans qu’il soit porté atteinte à l’art. 123a al. 2 Cst qui a été accepté par le peuple et les cantons.

56 Cette notion de nouvelles connaissances scientifiques a donné lieu à de vives discussions. Elles peuvent porter sur toute forme de thérapie invasive ou non invasive. Tandis que certains, dont les auteurs de l’initiative, considèrent la notion de nouvelles connaissances scientifiques comme de nouvelles méthodes thérapeutiques, une partie du groupe de travail et plusieurs intervenants ont considéré que cette notion doit également inclure des changements subjectifs de l’auteur, afin que la conformité avec la CEDH soit assurée. Le Conseil fédéral partage cet avis. Il estime que sont de nouvelles connaissances scientifiques toutes celles acquises par le biais de procédés méthodiques qui concernent la nature dangereuse et (non) amendable du délinquant ayant amené à son internement. Cette interprétation de l’art 123a Cst qui inclut une modification de la situation personnelle du délinquant ou d’autres circonstances extérieures rend ainsi l’article constitutionnel compatible avec la CEDH [41].

La levée de l’internement à vie

57 Le juge qui a prononcé l’internement a également la compétence de lever l’internement. La levée de la mesure doit être combinée avec un traitement thérapeutique institutionnel qui a lieu dans un établissement fermé sauf si l’auteur, pour cause de vieillesse ou de maladie grave, ne présente plus de danger pour la collectivité et peut donc être libéré conditionnellement. D’autres motifs doivent également être prévus pour assurer la compatibilitéde la disposition constitutionnelle avec l’art. 5 al. 4 CEDH. Ainsi l’art. 64c al. 4 prévoit la levée de la mesure d’internement à vie également pour une autre raison. L’autorité compétente peut demander au tribunal d’ordonner la libération conditionnelle si elle arrive à la conclusion, sur la base du rapport de la commission spécialisée, que, même sans traitement préalable ou après le traitement « à l’essai », l’auteur ne présente plus de danger pour la société (par exemple en raison d’une tétraplégie, suite à un accident) [42]. Cette disposition est compatible avec l’art. 123a al. 2 Cst qui autorise l’examen de la libération dès que de nouvelles connaissances scientifiques laissent entrevoir des chances de guérison, même faibles, qui conduiraient à la disparition de la dangerosité de l’auteur. L’examen doit également être possible si des connaissances scientifiques permettent d’établir que la dangerosité a disparu et qu’un traitement est inutile. Le juge fonde toujours sa décision sur des expertises rendues par deux experts indépendants  [43].

L’examen pendant l’exécution de la peine qui précède l’internement

58 La systématique de l’art. 64 al. 2 CP, selon laquelle la peine privative de liberté précède l’internement, s’applique également à l’internement à vie. Plusieurs motifs plaident en faveur de l’examen de l’internement déjà au moment de l’exécution de la peine : l’internement est une mesure préventive qui doit être levée si la dangerosité disparaît ; la procédure d’examen doit pouvoir commencer dès que les conditions sont remplies et non seulement quand l’individu a complètement exécuté sa peine ; même en cas d’examen de l’internement à vie, l’auteur exécutera sa peine jusqu’à la fin sous réserve d’une libération conditionnelle. S’il n’est plus dangereux, l’individu doit être libéré aux deux tiers de sa peine. C’est pourquoi, l’examen qui consiste à déterminer si de nouvelles connaissances scientifiques permettent de renoncer à un traitement doit pouvoir avoir lieu déjà pendant l’exécution de la peine [44].

L’exclusion de congés et autres allégements dans l’exécution

59 Selon l’art. 123a al. 1 Cst, aucun congé ne peut être accordé à une personne internée à vie. Cette interdiction figure explicitement dans le code pénal, à l’art. 90 al. 4 ter CP. Mais cette interdiction doit également s’appliquer à la peine privative de liberté qui précède l’internement à vie, ce qui est prévu à l’art. 84 al. 6 bis CP. Comme les allégements ne doivent pas être exclus de manière aussi absolue pendant l’internement que pendant la peine qui le précède, ces interdictions sont prévues dans deux dispositions différentes (Ibidem).