1.1. La télévision sans frontières

11 La première action décisive a consisté à inscrire le secteur de l’audiovisuel dans le champ du Marché Intérieur. Assurer la libre circulation a ainsi été l’objectif principal de la directive télévision sans frontières de 1989. Celle-ci se caractérisait également par la mise en place de quotas de production et de diffusion, approche qui s’est prolongée au plan international, par la mise en œuvre de l’exception culturelle.

1.2. La télévision délinéarisée

12 À la différence de cette première étape, l’élément déclencheur de la réforme qui conduit à l’adoption de la directive SMA, c’est l’évolution des technologies, des services et des usages. Celle-ci est pleinement prise en compte par la directive SMA de 2007, consolidée en 2010 (A. Blandin, 2008).

13 Désormais, on ne parle plus de télévision mais de services de médias audiovisuels. Ce sont eux qui sont visés par le texte, services définis par l’article 1^er comme ceux qui relèvent « de la responsabilité éditoriale d’un fournisseur de services de médias audiovisuels et dont l’objet principal est la fourniture de programmes dans le but d’informer, de divertir ou d’éduquer le grand public, par des réseaux de communications électroniques ». Il s’agit d’une définition couvrant a priori les médias de masse comme le confirment les considérants 16 et 18. C’est une conception traditionnelle de l’audiovisuel qui se manifeste dans cette directive qui fait volontiers référence à la notion de programme. Or, cette notion est inappropriée lorsque l’on songe par exemple à l’évolution des services offerts, en particulier dans le cadre de la télévision mobile personnelle, média qui favorise le développement de séquences courtes. Il y a aussi dans le texte des résurgences de termes comme celui de téléspectateur ou encore de radiodiffusion. Au sein de cette nouvelle catégorie de services, on distingue la radiodiffusion télévisuelle qui correspond aux services dits linéaires et les services de médias audiovisuels à la demande, dits services non linéaires. Il s’agit en particulier de la télévision de rattrapage et de la video à la demande. Ces services permettent un visionnage de programmes au moment choisi par l’utilisateur et sur demande individuelle sur la base d’un catalogue de programmes sélectionnés par un fournisseur. Le critère déterminant est celui du contrôle de l’utilisateur conformément à la solution dégagée dans l’arrêt Médiakabel [5].

1.3. La télévision connectée et les dispositifs connectés

14 Que change alors l’arrivée de la télévision connectée ? Celle-ci favorise d’abord la disponibilité de contenus dans une mesure inconnue jusqu’alors. Cela s’accompagne d’un hyperchoix avec pour enjeu l’indexation et un risque de détournement de l’audience au profit des spécialistes de l’indexation et plus généralement au profit de certaines plates-formes.

15 Ce qui est également en jeu, c’est la création de contenus nouveaux comme en suscite déjà la télévision mobile personnelle. C’est la personne en tout cas qui est au centre de la mutation en cours. Elle se voit proposer des contenus enrichis permettant une interactivité très grande. Elle est aussi visée par le développement de contenus ciblés, personnalisés grâce à une meilleure connaissance du public, ce qui pose des questions nouvelles quant à la protection des données personnelles, que la CNIL a commencé à traiter.

16 Enfin, l’appropriation de la télévision par le télénaute avec la télévision sociale et la création de ses propres contenus devient une nouvelle frontière pour l’audiovisuel. C’est un désordre potentiellement porteur de vertus créatrices en somme. La frontière n’est donc pas seulement une limite que l’on franchirait sans papiers mais une promesse d’un autre paysage.

2.1. La désorganisation du marché

19 Aux côtés des chaînes traditionnelles, de nouveaux acteurs entrent en scène. Perçus initialement comme de nouveaux acteurs parce qu’ils proposent des services non linéaires, les opérateurs de communications électroniques sont d’ores et déjà menacés par des offres d’accès TV qui ne passeraient plus par leur box. Ils sont donc susceptibles de perdre une partie de la manne de la vidéo alors qu’elle représente pour eux un enjeu majeur. Certaines affaires et en particulier l’affaire Orange Sports, en sont l’illustration puisque Orange n’avait pas hésité, au grand dam de ses concurrents, à se positionner comme producteur de contenus et à mettre en place une stratégie de double exclusivité. Pour accéder aux contenus de la chaîne Orange Sports, il fallait être abonné au service de fourniture d’accès à Internet d’Orange et être abonné à la chaîne elle-même.

20 Les vrais nouveaux acteurs dits « Over the top » sont souvent ceux venus d’États tiers, des entreprises puissantes comme Google, dont la capitalisation boursière est sans commune mesure avec celle des chaînes traditionnelles. À ceux-là s’ajoutent les constructeurs comme Samsung ou Sony qui concluent des partenariats pour disposer de leur portail (ex : Samsung et France TV pour la TV de rattrapage).

21 Enfin l’utilisateur, avec la TV sociale et tous les contenus autoproduits, s’affirme comme un acteur nouveau qui cherche à valoriser ses œuvres et s’inscrit donc légitimement dans la chaîne de valeur. Quels que soient les acteurs considérés, l’une des questions fréquemment posée est celle de savoir si nous disposons d’acteurs nationaux et/ou européens globaux ? Cette question est au cœur du rapport de novembre 2011 remis au ministre de la Culture et à celui de l’Industrie (rapporteur Mohammed Adnène Trojette). En tout cas, avec l’arrivée de ces acteurs, se dessine une nouvelle donne économique au sein de laquelle le jeu concurrentiel risque fort d’être faussé. Par la structure réglementaire d’une part, et par le comportement des nouveaux entrants d’autre part.

22 Protectrice à l’égard des acteurs traditionnels, la réglementation de l’audiovisuel devient pour eux une charge et crée un désavantage concurrentiel car sur le même écran cohabitent des mondes régulés de manière différente. L’exemple de la publicité est souvent choisi pour montrer que les règles restrictives relatives à l’insertion, comme la limitation de la durée, ne s’appliquent qu’aux services de médias linéaires, laissant le champ libre pour les autres services.

23 Quel est le problème qui se pose du point de vue réglementaire ? Pour le comprendre, il faut se référer à l’architecture du droit des communications électroniques et des médias qui demeure binaire. L’architecture du droit des communications électroniques et des nouveaux médias repose sur deux corps de règles distincts (A. Blandin, 2011). Le droit des télécommunications concerne les réseaux en tant que support et comprend aussi l’Internet à ce titre. Ce droit des réseaux est distinct du droit applicable aux contenus. Au sein des contenus, on distingue les contenus audiovisuels et les contenus Internet, sachant que les médias audiovisuels peuvent aussi être fournis sur Internet.

24 Les règles diffèrent encore selon que les contenus sont audiovisuels ou non (sites Internet de commerce électronique par exemple).

25 Les services de médias audiovisuels sont de la responsabilité éditoriale d’un fournisseur de services de médias audiovisuels. Leur objet principal est la fourniture de programmes dans le but d’informer, de divertir ou d’éduquer le grand public, par des réseaux de communications électroniques.

26 Le droit de l’Internet quant à lui est un droit composite car Internet est à la fois un réseau et relève à ce titre des règles relatives aux télécommunications, et un média.

27 Mais le droit de l’Internet est aussi régi par un ensemble de textes dont la portée est soit horizontale, la directive sur la protection des données personnelles et la vie privée, soit propre à l’Internet : la directive sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information et la directive sur le commerce électronique, ces deux dernières ayant pour champ d’application les services de la société de l’information, autrement dit les services en ligne.

28 Outre le fait que sur un même écran cohabitent des mondes régulés de manière différente, la distinction entre services linéaires et non linéaires, présentée comme une innovation réglementaire, perd déjà de son intérêt. Elle avait initialement vocation à prévenir les trop grandes disparités des règles applicables dans un contexte de concurrence croissante entre services linéaires et non linéaires, concurrence non frontale car s’exerçant sur des écrans différents. Mais la concurrence est telle désormais que la frontière s’estompe, avec la re-linéarisation de certains services et surtout une concurrence sur le même écran. C’est le constat fait par la Commission européenne dans son Livre vert sur le monde audiovisuel convergent.

29 Le développement de la télévision connectée montre à quel point tous ces cloisonnements réglementaires sont inappropriés. Le problème est aggravé par le fait que les acteurs de l’Internet qui investissent le champ de l’audiovisuel sont souvent des acteurs internationaux qui échappent à l’application de la loi locale, et des acteurs qui ne sont pas positionnés comme éditeurs, sachant qu’en matière audiovisuelle, cette qualification se confond avec la notion de services de médias audiovisuels.

30 En pratique, où sont les différences ? Elles sont très nettes s’agissant des acteurs OTT qui ne sont pas soumis aux restrictions qui affectent les chaînes s’agissant par exemple de la programmation (ex : restrictions concernant la diffusion des œuvres cinématographiques, quotas de diffusion d’œuvres européennes ou françaises pendant les heures de grande écoute). Les différences sont patentes également s’agissant de la publicité, avec les règles restrictives concernant tant l’insertion publicitaire (séparation des écrans et limitation de la durée) que le contenu, si bien qu’en France par exemple la publicité pour l’alcool est interdite à la télévision mais pas sur Internet. En matière de protection du jeune public, la porte est ouverte sur tous les contenus sans qu’il soit réellement possible d’exercer un contrôle.

31 N’étant pas éditeurs et de surcroît non localisés dans l’Union, les OTT ne sont pas soumis aux règles visant à soutenir la création via la taxe COSIP. Ils bénéficient en outre du régime très favorable de la responsabilité limitée qui s’applique aux intermédiaires techniques de l’Internet.

32 S’agissant des comportements, le problème est celui de l’interopérabilité dans la bataille des plates-formes applicatives que se livrent les principaux acteurs. La concurrence entre ces plates-formes représente un défi majeur pour les régulateurs dans un avenir proche.

2.2. L’explosion des contenus

33 Par référence aux caractéristiques de ce média connecté, on peut décrire le désordre en parlant d’explosion des contenus dans une acception autant négative que positive. Examinons successivement ce qui se passe du côté de l’écran, des services et des usages.

34 S’agissant de la configuration de l’offre accessible sur l’écran, on souligne le risque de parasitage du signal, de désintégration du signal, d’interférences sauvages [6]. Les chaînes craignent en effet de perdre le contrôle avec le développement de widgets (applications interactives) venant en surimpression des programmes et portant notamment atteinte aux droits moraux des auteurs. L’enjeu stratégique est de savoir qui décide de ce qui est à l’écran. S’agissant par exemple des contenus additionnels, doivent-ils être maîtrisés par les chaînes ou par les autres acteurs ?

35 Ceci explique la position défensive qui s’est exprimée dans la Charte des chaînes françaises de la télévision numérique terrestre (TNT). Il est clair en tout cas qu’on ne fera pas l’économie d’un questionnement sur le statut juridique de l’écran, véritable point d’accès à des contenus multiples.

36 S’agissant des nouveaux services, ce que l’on prédit, c’est le fractionnement de l’audience et partant, des revenus publicitaires. Fractionnement de l’audience signifie aussi diminution de la capacité de contribution au financement de la création. On parle aussi de déclin de la dimension éditoriale de la TV, à l’instar de Jean-Louis Missika (2006). Et parfois de dé-professionalisation, le sens de ce terme n’étant pas nécessairement négatif.

37 Enfin, en ce qui concerne les usages et leur impact sur la propriété intellectuelle, avec la télé connectée nous dit Pierre Lescure, « le piratage sera inarrêtable » [7]. La télévision connectée, c’est donc, selon un grand nombre d’observateurs, la porte ouverte aux dérives de l’Internet, surtout lorsque les offres ne passent pas par des portails mais sont basées sur un mode ouvert.

3.1. Organiser la convergence entre les règles de l’audiovisuel et de l’Internet

39 Faire de l’ordre suppose en premier lieu d’organiser la convergence entre règles de l’audiovisuel et de l’Internet. Ce thème de la convergence des règles est un thème ancien. Il assez naturel en effet que la convergence des technologies appelle une convergence des règles.

40 La solution est simple dans le cas de la convergence des réseaux : mêmes règles pour tous les réseaux et services. C’est la solution retenue en 2002 pour les télécommunications. Dès lors que les services de télécommunications ont pu être offerts sur différents réseaux (services de télécommunications sur réseaux câbles de télédistribution par exemple), le droit européen a pris en compte cette évolution, en choisissant une approche horizontale visant à ce que tous les réseaux de transmission et les services associés soient soumis à un même cadre réglementaire. Indépendamment de la technologie utilisée, un même service est réglementé de façon équivalente. La convergence technique va donc de pair avec la convergence réglementaire.

41 Mais la séparation entre la réglementation de la transmission et celle des contenus a été maintenue et demeure le dernier vestige de l’approche verticale. D’où la difficulté à penser, tant la convergence réseaux/contenus que la convergence TV/Internet. On hésite alors entre l’approche institutionnelle voire la fuite en avant institutionnelle et les solutions très opérationnelles. Les méthodes proposées évoquent celles qui ont présidé à la construction européenne, fondée successivement sur deux approches, institutionnelle dans les années 1940 puis fonctionnaliste dans les années 1950.

42 L’approche institutionnelle est souvent privilégiée comme une solution au plan national. Ainsi, la fusion ou le rapprochement entre CSA et ARCEP est une question régulièrement à l’ordre du jour. Un tel projet paraît plus vraisemblable aujourd’hui, même si c’est la solution d’un rapprochement a minima qui est retenue pour l’instant.

43 Le CSA y trouverait a priori plus d’intérêt que l’ARCEP et on lui reproche de ce fait de vouloir étendre sa compétence aux nouveaux services et à l’Internet. La TV connectée est-elle alors un déclencheur ou un prétexte ? Il y a là, en tout cas, un décalage avec l’approche européenne, centrée surtout sur la garantie de l’indépendance des régulateurs, comme en témoigne une consultation publique lancée le 26 mars 2013.

44 L’approche opérationnelle quant à elle reflète la difficulté à appréhender la notion d’interactivité. La confusion règne en effet. Dans son premier rapport sur l’application de la directive TSF, la Commission européenne se demandait, par exemple, comment appréhender un service de publicité interactive initiée à partir d’un écran de télévision et qui nous amène d’un clic vers Internet (si on clique sur le chapeau d’un acteur pour en faire l’acquisition sur le site de la marque concernée). Faut-il prévoir un écran avertissant l’usager qu’il change de média et donc de régime juridique ? Par exemple, qu’il passe sur Internet où la publicité pour l’alcool est possible alors qu’elle est interdite à la télévision ? La solution envisagée est complexe, au regard notamment de l’ergonomie des services.

45 Il apparaît, dès lors, qu’il n’y a pas de rapprochement possible sans harmonisation des législations. Harmoniser les législations, c’est d’abord fixer des principes, au premier rang desquels la neutralité technologique.

46 « Il est souhaitable que la réglementation technologique soit neutre, c’est-à-dire qu’elle ne soit ni discriminatoire ni contraignante au bénéfice d’un type particulier de technologie [8] ». C’est en ces termes que la neutralité est définie dans la directive « cadre » communications électroniques. Ce principe réglementaire n’est pas à confondre toutefois avec celui de la neutralité des réseaux et de l’Internet.

47 Le second enjeu de l’harmonisation concerne le champ d’application personnel de la réglementation. Lorsqu’on mesure les inconvénients de la séparation entre la qualité d’hébergeur et d’éditeur, on est tenté d’adhérer à l’idée selon laquelle tous devraient être qualifiés d’éditeurs, au motif que des entreprises telles que YouTube et Dailymotion font un travail identique à celui d’un éditeur alors que la frontière actuelle repose sur un critère mesurant le rôle actif d’un prestataire à l’égard du contenu. Si un tel choix était opéré, cela signifierait donc que les acteurs OTT ne pourraient plus bénéficier des règles qui facilitent leur activité, notamment en matière de responsabilité ou de contribution au financement de la création. Même si une telle proposition allait dans le sens du renforcement de la contrainte réglementaire pour les acteurs OTT, la tendance reste à l’harmonisation sur la base du plus petit dénominateur commun.

3.2. Fixer des valeurs communes

48 Il devient alors d’autant plus urgent de fixer des valeurs minimales communes. En s’appuyant sur les propositions du CSA, on mentionnera :

49

• le refus de tout recul dans la définition des domaines justifiant une régulation (protection de l’enfance, dignité de la personne, protection du consommateur, pluralisme, exception culturelle, etc.) ;
• l’allègement de certaines réglementations pesant sur les chaînes (chronologie des médias, plafond de concentration, circulation des oeuvres) sans porter atteinte aux intérêts des créateurs ;
• l’obligation pour toute entreprise tirant un revenu de l’exploitation d’une oeuvre de participer au financement de la création ;
• l’élaboration d’une corégulation avec les professionnels pour les contenus audiovisuels circulant sur l’Internet.

50 L’Union européenne quant à elle met en exergue la question du pluralisme avec, là aussi, une consultation en cours qui concerne aussi bien la dimension interne qu’externe et notamment, les restrictions à la liberté des medias liées à des intérêts privés ou commerciaux __ la concentration de la propriété des médias et ses conséquences sur la liberté et le pluralisme et sur l’indépendance des journalistes.

51 L’indépendance éditoriale est en effet difficile à respecter avec la multiplication des modèles économiques reposant sur la publicité. Le risque est que les contenus soient déterminés pour plaire à l’algorithme de Google.

52 Fixer un noyau dur est certes un enjeu majeur, mais il faut tout de même conserver certaines frontières, en évitant par exemple que des principes étrangers ne contaminent le secteur de l’audiovisuel. Le CSA évoque ainsi le risque qu’il y aurait à faire primer les règles de concurrence sur les objectifs culturels.

53 Harmoniser les législations n’est pas suffisant car les mutations en cours appellent la définition de nouveaux principes. S’il n’est pas nouveau, le principe de la neutralité de l’Internet a vocation à être appliqué à la télévision connectée avec quelques variations. Cette neutralité renvoie aux deux enjeux que sont la répartition des coûts et de la valeur d’une part et l’usage d’autre part.

54 Privilégiant une démarche centrée sur l’usage de l’Internet, la Quadrature du net inscrit la question de la télévision connectée dans le cadre de la protection de la neutralité du net et réclame le respect de la souveraineté informationnelle du télénaute [9]. Ceci exclut les situations de dépendance telles que celles que le juge français a été amené à traiter dans l’affaire « Orange Sports » qui posait la question de la légalité de la stratégie de double exclusivité de l’opérateur.

55 S’agissant de l’enjeu de répartition des coûts et de la valeur, le problème principal vient du fait que les services OTT génèrent des coûts pour les fournisseurs d’accès à Internet qui veulent se voir autorisés à enfreindre la neutralité du net, comme l’opérateur de transit Orange a été amené à le faire dans ses relations avec Cogent en raison du caractère asymétrique des flux, pour autant que l’on puisse considérer que la neutralité du net était en jeu [10]. Saisie du problème, l’Autorité de la concurrence avait considéré que la demande de facturation pour l’ouverture de capacités supplémentaires ne constituait pas un abus de la part d’Orange. D’une manière générale, les services fournis par les OTT génèrent du trafic alors qu’ils ne contribuent pas au financement des investissements dans le réseau.

56 En matière audiovisuelle, le principe de neutralité aurait donc vocation à être adapté. En tant que garant de l’exception culturelle, le CSA propose ainsi qu’un principe de préférence puisse permettre aux opérateurs de communications électroniques de favoriser, dans leurs offres de services gérés, la reprise de services audiovisuels plutôt que des services qui les concurrencent sans contribuer au financement de la diversité culturelle [11]. La concurrence avec les acteurs non européens et OTT apparaît donc comme une préoccupation centrale.

3.3. Organiser les interactions entre les ordres juridiques

57 Le fait que les nouveaux acteurs de l’audiovisuel soient souvent des acteurs non ressortissants de l’Union européenne ne laisse pas indifférent. Comme le souligne la Commission européenne dans son Livre vert sur le monde convergent, la directive SMA ne s’applique qu’aux fournisseurs relevant de la compétence de l’Union européenne.

58 Les interactions entre les ordres juridiques sont donc nécessairement limitées et devront emprunter d’autres voies pour se déployer. Deux enjeux retiennent particulièrement l’attention : l’un est d’ordre fiscal, l’autre est un enjeu de régulation du marché de l’information.

59 La soumission des acteurs over the top à la fiscalité des États membres de l’Union est devenue un objectif prioritaire. Longtemps restée tabou, cette question a été traitée de manière très approfondie par le rapport Collin et Colin sur la fiscalité du numérique qui propose des pistes concrètes pour territorialiser les revenus [12]. S’agissant de la régulation, c’est à nouveau le partage de la valeur et notamment du gâteau publicitaire qui fait problème. Cette question a été mise sur la table à l’occasion de l’accord entre les éditeurs de presse français et Google, qui reflète plus le rapport de force qu’il ne règle le problème lié au fait que Google se nourrit de contenus sans partager avec les éditeurs de presse les gains liés à l’exploitation de ces contenus, notamment publicitaires.

60 Certains proposent d’instaurer une taxe sur la base d’une approche fiscale. Pour d’autres, c’est un problème de régulation du marché de l’information en ligne avec, à la clé, la création d’un nouveau droit voisin du droit d’auteur. Ce qui est en jeu alors, c’est la liberté de créer du lien Internet de sorte que c’est à nouveau en terme de neutralité de l’Internet que la question se pose.