1 La marine marchande joue un rôle économique fondamental dans le développement du commerce mondial : plus de 90 % des marchandises sont en effet transportées par mer et, pour 90 % d’entre elles, par conteneurs. La liberté de navigation et le libre accès aux ports en constituent la prémisse et sont donc déterminants pour le commerce maritime mondial.

2 Pendant plus de trois siècles, cet impératif de liberté prit la forme du principe de liberté des mers. Il signifie que tout navire est sous la juridiction exclusive de son État du pavillon et, sous certaines réserves, qu’aucun autre État maritime n’a, en haute mer, de compétences juridiques sur les navires ne battant pas son pavillon.

3 Aujourd’hui toutefois, en raison de l’évolution du statut des eaux et des impératifs de sécurisation maritime, il existe une pression exercée sur le principe de l’exclusivité de la compétence de l’État du pavillon en haute mer en vue d’en réduire la portée.

Sécurités maritimes et équilibre des pouvoirs en haute mer

4 La structure du droit international de la mer est très largement dominée par les interrogations relatives à l’équilibre des pouvoirs juridiques existant entre les trois types d’États ayant des compétences maritimes. Il s’agit de l’État du pavillon, de l’État côtier et de l’État du port.

5 L’État du pavillon exerce une compétence personnelle sur les navires ainsi que sur le personnel de bord. L’État côtier exerce des compétences de nature territoriale et fonctionnelle sur les eaux et sur les fonds marins rattachés à sa souveraineté. L’État du port exerce enfin des compétences fonctionnelles de sécurisation des navires, de participation à la préservation de l’environnement marin et, dans une moindre mesure, de contrôle portuaire des pêches. Il convient d’y ajouter l’impact de l’initiative américaine de sécurité des conteneurs de janvier 2002 qui organise une extension de cette compétence portuaire à la sécurité du contenu des conteneurs.

6 De son côté, l’État du pavillon exerce traditionnellement en haute mer des droits exclusifs sur les navires battant son pavillon qui exclut toute autre forme d’exercice de la souveraineté étatique. Il en est toutefois moins aujourd’hui parce que l’exclusivité de la compétence de l’État du pavillon s’y trouve érodée au profit de l’État côtier et, dans une bien moindre mesure, de l’État du port. À partir de là, la question se pose donc notamment de savoir comment les questions de sécurité maritime interfèrent dans l’évolution des relations juridiques qu’entretiennent entre eux ces trois catégories d’États maritimes.

7 La question du lien juridique entre impératifs de la sécurité maritime et droits de l’État du pavillon en haute mer structure enfin pour une large part l’évolution du droit international de la mer actuel. De ce point de vue, il n’y a toutefois pas une sécurité maritime, mais des sécurités maritimes. Il est également probable que la distinction entre « hard security » et « soft security » peut trouver ici un champ d’application opportun. La première notion est liée à l’utilisation de la force en mer avec une extension possible au domaine de la lutte contre les activités illégales. La seconde est davantage centrée sur les questions de sécurité des navires et de la navigation ainsi que sur celles relatives à la lutte contre les pollutions marines et la préservation des ressources de la mer.

Les enjeux de la nationalité du navire en droit international public

8 En vertu de l’article 92 de la Convention des Nations unies sur le droit de la mer, « les navires naviguent sous le pavillon d’un seul État ». Chaque navire doit en outre avoir une nationalité pour ne pas être considéré sans État. Dans ce cadre, l’État du pavillon d’un navire est l’État qui lui confère sa nationalité. Le régime juridique de la nationalité des navires est alors régi par l’article 91 de la Convention de Montego Bay de 1982. Celui-ci édicte que « les navires possèdent la nationalité de l’État dont ils sont autorisés à battre le pavillon » et que « chaque État délivre aux navires auxquels il a accordé le droit de battre son pavillon des documents à cet effet ».

9 À partir de là, « chaque État fixe les conditions auxquelles il soumet l’attribution de sa nationalité aux navires, les conditions d’immatriculation des navires sur son territoire et les conditions requises pour qu’il ait le droit de battre son pavillon ». L’article 91 semble donc faire ici une distinction entre l’octroi de la nationalité, d’une part, et l’immatriculation du navire, d’autre part. Il est néanmoins un principe de droit international bien établi selon lequel l’attribution de la nationalité d’un navire marchand exige simplement l’immatriculation du navire.

10 L’article 94 (2) de la Convention de Montego Bay édicte par ailleurs que chaque État « tient un registre des navires où figurent les noms et particularités des navires battant son pavillon ». Après immatriculation, les autorités nationales compétentes émettent également des documents de bord apportant la preuve de l’autorisation de l’État d’arborer son pavillon faite aux navires. Il en est toutefois ainsi à « l’exception de ceux qui, du fait de leur petite taille, ne sont pas visés par la réglementation internationale généralement acceptée ». Cela signifie tout d’abord que, même sans immatriculation, un bateau a donc bien une nationalité.

11 Cela signifie, d’autre part, qu’il peut également y avoir non-immatriculation du bateau lorsque celui-ci est en dessous d’une certaine taille qui varie en fonction de la législation nationale de son État. Il en est de même lorsque cette législation de l’État du pavillon aligne la nationalité du navire sur celle de son propriétaire comme au Royaume-Uni avant 1988. Dans ce cas, il est néanmoins nécessaire que le bateau fasse l’objet d’un enregistrement par l’État dont il revendique la nationalité.

12 Chaque État est libre de déterminer les conditions d’immatriculation et d’octroi de sa nationalité. Il en résulte une certaine hétérogénéité de la pratique internationale en la matière. Sur le fond, le caractère discrétionnaire du pouvoir d’immatriculation de l’État du pavillon est limité simplement par deux règles. La première réside dans le principe juridique de la bonne foi.

13 En la matière, l’article 300 de la Convention de Montego Bay édicte que « les États parties doivent remplir de bonne foi les obligations qu’ils ont assumées aux termes de la présente Convention et exercer les droits, les compétences et les libertés reconnus dans la Convention d’une manière qui ne constitue pas un abus de droit ». À partir de ce principe, un État ne peut accorder sa nationalité à un navire qui a déjà la nationalité d’un autre État. Le même État est également tenu de ne pas immatriculer le navire s’il sait ou ne peut ignorer l’utilisation du navire à des fins contraires aux normes de droit international telles que la piraterie. En cas de manquement, l’État en question peut être tenu pour internationalement responsable.

14 Enfin, dans la continuité de la Convention de 1958 sur la haute mer, l’article 91-1 de la Convention de 1982 édicte qu’« il doit exister un lien substantiel entre l’État et le navire ». Le problème est que ni l’une ni l’autre Convention ne définissent ce qu’elles entendent par ce lien. En 1986, une convention des Nations unies fut néanmoins adoptée pour y remédier. Les éléments de l’établissement du lien substantiel de nationalité y sont principalement décrits comme étant la propriété du navire et la maîtrise de sa gestion. Toutefois, la Convention n’est pas entrée en vigueur et la situation juridique n’a donc pas véritablement évolué.

Statut des eaux et « soft security » : l’érosion des compétences de l’État du pavillon en haute mer

15 Pendant des siècles, les principes de liberté des mers et de droit exclusif de l’État du pavillon en haute mer ont largement dominé. C’est toutefois moins le cas aujourd’hui sous la double pression de la volonté des États côtiers d’étendre leurs juridictions côtières et de la montée en puissance des impératifs de sécurité maritime.

16 Dans le premier cas, la largeur de la mer territoriale, où l’État côtier exerce une pleine souveraineté sous réserve du respect de la règle du passage inoffensif du navire tiers, est passée de 3 à 12 milles [1], empiétant ainsi d’autant sur le domaine de la haute mer.

17 De même en est-il au-delà de la mer territoriale depuis l’institution de la zone économique exclusive (ZEE) qui introduit une compétence exclusive de l’État côtier en matière d’exploitation des ressources vivantes et non-vivantes jusqu’à 200 milles des lignes de base. Ainsi en est-il également jusqu’à 350 milles concernant les ressources du sol et du sous-sol du plateau continental.

18 En outre, il existe aujourd’hui des pressions juridiques visant à élargir encore les compétences de l’État côtier en haute mer au détriment de l’État du pavillon. La zone contiguë instituée par la Convention de 1982 permet déjà à l’État côtier d’arraisonner les navires étrangers qui violent sur son territoire ou dans ses eaux territoriales ses règles douanières, fiscales et sanitaires. Cette zone s’étend jusqu’à 24 milles des lignes de base et jusqu’à 12 milles à partir de la limite extérieure de la mer territoriale.

19 Suite à l’accident du Torrey Canyon en 1967, s’est également construite une compétence de l’État côtier visant à combattre et à prévenir la pollution des eaux sous souveraineté. Ainsi en fut-il dans un premier temps sur la partie de la haute mer directement adjacente à la mer territoriale afin d’en protéger les ressources biologiques. De même en est-il à partir de 1982, lorsque la création de la ZEE induit une extension de compétence au-delà des 200 milles en vue de protéger ses ressources halieutiques.

20 Plus récemment, deux accords internationaux de 1993 sur les stocks chevauchants et de 1995 sur les grands migrateurs ont remis en cause la compétence que l’État du pavillon pouvait exercer pour les pêcheries de haute mer. Ils donnent en effet une compétence de gestion au-delà des 200 milles de la ZEE des États aux Commissions régionales des pêches.

21 En sus, ces accords imposent une compatibilité des mesures de gestion et de conservation des pêcheries en haute mer et dans la ZEE qui renforce d’autant la capacité de l’État côtier à imposer certaines de ses normes. Pour finir, ces accords donnent aux États-membres de l’organisation régionale des pêches un droit indifférencié d’enquête et d’inspection des navires de pêche après que l’État du pavillon du navire en ait donné l’autorisation. Dans les eaux de l’Union européenne, cette autorisation de l’État du pavillon n’est plus aujourd’hui nécessaire concernant les navires de pêche des États-membres.

« Hard security » et piraterie maritimes : le caractère relatif du principe de l’exclusivité des droits de l’État du pavillon en haute mer

22 Dans le domaine de la « hard security », il existe aujourd’hui une graduation du caractère relatif de la compétence de l’État du pavillon en haute mer. Au premier niveau de cette graduation, l’article 94-6 de la Convention de Montego Bay de 1982 édicte que « tout État qui a des motifs sérieux de penser que la juridiction et le contrôle appropriés sur un navire n’ont pas été exercés peut déclarer les faits à l’État du pavillon ». Dans ce cas, celui-ci est juridiquement tenu de mener une enquête et de prendre les mesures appropriées.

23 En cas d’accident maritime avec blessure ou dommage, l’article 94-7 de la même Convention étend ce pouvoir d’enquête à tous les États tiers opérant en haute mer au détriment de l’État du pavillon. Dans ce cas, ce dernier qui a déjà perdu son pouvoir d’initiative est juridiquement tenu de collaborer avec les États tiers se substituant à lui. En vertu des articles 108 et 109 de la Convention, le même mécanisme juridique existe pour ce qui est de la lutte contre le trafic illicite de psychotropes et la répression des émissions non autorisées à partir de la haute mer.

24 Le second niveau de cette relativité de l’exclusivité de la compétence de l’État du pavillon en haute mer réside dans les pouvoirs spéciaux que le droit international de la mer donne aujourd’hui aux États tiers en haute mer. Dans la zone contiguë, l’État côtier dispose déjà depuis 1982 d’un droit de poursuite en haute mer jusqu’à 12 milles de la limite extérieure de sa mer territoriale.

25 L’article 110 de la Convention a, quant à lui, introduit dans le droit international de la mer le principe d’un droit de visite des navires étrangers en haute mer par les navires de guerre d’État tiers. Il en résulte un droit pour ceux-ci d’y intercepter les navires sans nationalité ainsi que ceux pratiquant les activités illégales de piraterie, de transport d’esclaves et de diffusion non autorisée. Il en est ainsi si le commandant du navire de guerre a des motifs raisonnables de soupçonner que le navire privé en question n’a pas de nationalité ou mène des activités internationales illicites.

26 Dans ces différents cas de figure, ces navires de guerre sont alors autorisés à vérifier les titres du navire et peuvent ensuite poursuivre l’examen à bord si les « soupçons subsistent ». Par extension, l’article 17 de la Convention du 20 décembre 1988 sur le trafic illicite de stupéfiants permet à tout navire d’État tiers d’agir à l’encontre d’un navire privé suspect dès lors qu’il en a l’autorisation par l’État de son pavillon.

27 Les seules réserves existant en la matière résident dans l’immunité internationale dont bénéficient les navires d’État et dans l’obligation qui est faite aux navires de guerre tiers d’agir « avec tous les égards possibles » à l’encontre des navires privés en question. Au-delà, la responsabilité internationale de l’État tiers en question peut être engagée par l’État du pavillon du navire suspecté en cas d’erreur ou de faute. Le navire privé en question est également tenu d’être indemnisé « de toute perte ou de tout dommage » subis lorsqu’il n’a pas commis l’infraction dont il était suspecté.

28 Depuis des temps immémoriaux, il y a enfin une compétence universelle de répression de la piraterie en haute mer. L’article 105 de la Convention de Montego Bay permet aujourd’hui « sur la haute mer ou en tout lieu ne relevant de la juridiction d’aucun État » à tout État de « saisir un navire ou un aéronef pirate ou un navire ou un aéronef capturé à la suite d’un acte de piraterie et aux mains de pirates ». Il permet en outre au navire de guerre de l’État tiers d’« appréhender les personnes et saisir les biens se trouvant à bord ». Le même État tiers peut ensuite traduire les pirates devant ses tribunaux. En cas d’erreur ou de faute, sa responsabilité internationale peut être engagée par l’État du pavillon du navire qui en est victime.

29 Dans la mer territoriale, la qualification pour le même acte n’est pas celle de piraterie, mais de vol à main armée et relève de la compétence exclusive de l’État côtier. Aussi, la qualification d’acte de piraterie est-elle indissociable du domaine de la haute mer.

30 Ceci autant, comme l’État du pavillon en haute mer, l’État côtier doit exercer un contrôle effectif des activités dans ses eaux territoriales. En Somalie, où l’État ne contrôle pas de manière effective les eaux sous souveraineté, le Conseil de sécurité vota en juin 2008 une résolution donnant une base légale à l’action des navires de guerre tiers dans les eaux territoriales somaliennes. Il en fut ainsi sur le fondement du chapitre VII de la Charte de l’ONU en raison de la qualification faite à la situation de menace à la paix et à la sécurité internationale.

31 À la différence des situations de haute mer où les dérogations au principe de l’exclusivité de la compétence personnelle de l’État du pavillon sont aujourd’hui relativement courantes, la décision de passer outre le principe de souveraineté territoriale a toutefois ici un caractère tout à fait exceptionnel. Au plan des principes, il en résulte que compétence territoriale et compétence personnelle n’ont pas forcément la même intensité juridique.

32 En pratique, il en résulte que l’autorisation du Conseil de sécurité doit être renouvelée régulièrement et qu’il y est formellement précisé qu’elle ne peut en aucun cas générer une norme coutumière internationale autorisant la pratique régulière d’intervention extérieure dans les eaux territoriales d’un État côtier.

33 Au-delà de la piraterie, des instruments juridiques existent enfin qui permettent d’étendre la compétence de l’État tiers en haute mer au domaine de la lutte contre le terrorisme maritime et le trafic d’armes de destruction massive. Dans le premier cas, la possibilité bute néanmoins sur l’absence de définition homogène du terrorisme. Aussi, ce qui vaut d’une manière générale vaut-il également pour le terrorisme maritime. Dans le second cas, la PSI (Proliferation Security Initiative) du 4 septembre 2002 autorise les États tiers à agir en haute mer contre les navires privés suspects de prolifération ainsi que dans les eaux territoriales des États signataires.

34 Dans le même temps, la PSI n’est pas un traité à proprement parler, mais plutôt une déclaration d’intentions. Il ne crée donc pas d’obligations contraignantes. Dans la pratique, cette initiative lie en fait les États qui ont préalablement signé avec les États-Unis des accords bilatéraux de lutte contre le trafic de drogue. Aussi, le fondement juridique d’agir réside-t-il dans ces conventions bilatérales dont il élargit l’assise au domaine de la lutte contre la prolifération.

35 Ces accords bilatéraux imposent néanmoins une obligation d’autorisation préalable de l’État du pavillon. De ce point de vue, ils respectent le principe de l’exclusivité de la compétence de l’État du pavillon en haute mer. Cependant, ils en atténuent la rigueur de deux manières. D’une part, en substituant un consentement implicite à l’obligation classique de consentement express si l’État du pavillon ne répond pas dans les heures qui suivent à la demande d’intervention. D’autre part, en introduisant la compétence de la juridiction américaine en la matière. ♦