1. Loi n° 2010-930 du 9 août 2010 portant adaptation du droit pénal à l'institution de la Cour pénale internationale : une avancée marquante de la répression en France des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité

1Le 17 juillet 1998, la Convention de Rome portant statut de la Cour pénale internationale (CPI) était signée par cent-vingt États de la Conférence diplomatique des plénipotentiaires des Nations Unies. La mise en place de cette Cour permanente devait marquer une rupture avec les précédentes expériences de juridictions internationales ad hoc [1]. Pour intégrer cette justice pénale internationale en France, il a d'abord été nécessaire de réviser la Constitution. C'est la loi constitutionnelle n° 99-568 du 8 juillet 1999 qui inséra un article 53-2 dans la Constitution ainsi formulé : « la République peut reconnaître la juridiction de la Cour pénale internationale dans les conditions prévues par le traité signé le 18 juillet 1998 ». La convention de Rome a alors pu être ratifiée par une loi du 30 mars 2000 [2]. Pour mettre en place une coopération entre l'État français et la Cour pénale internationale, le parlement a ensuite adopté une loi n° 2002-268 du 26 février 2002 relative à la coopération avec la Cour pénale internationale. Cette loi a introduit dans le code de procédure pénale des dispositions qui définissent les modalités d'entraide entre les institutions nationales et la juridiction internationale.

2Malgré ces multiples réformes législatives et constitutionnelles, la France n'était pas encore en mesure de remplir pleinement son rôle en matière de répression des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité. En effet, loin d'organiser un transfert de compétence vers la Cour pénale internationale, la convention de Rome a instauré un principe de complémentarité [3]. Selon ce principe, la Cour pénale internationale n'exerce sa compétence que si les États ne souhaitent pas, ou ne sont pas en mesure de juger les crimes définis par le statut de la CPI [4]. Ce sont donc les États parties à la Convention qui doivent, en premier lieu, prévoir les incriminations et sanctionner les infractions résultant de cet engagement international. Depuis l'entrée en vigueur du code pénal de 1994, le droit français avait institué une répression des crimes contre l'humanité [5]. En revanche, les crimes de guerre n'étaient pas clairement identifiés dans le code. Par ailleurs, certaines incriminations nationales étaient définies de façon plus restrictive que dans les stipulations du traité de Rome [6]. C'est pour cette raison qu'un projet de loi d'adaptation du droit pénal français au statut de la CPI a été présenté au parlement. Ce projet a pris du retard en raison d'un calendrier électoral défavorable. En 2002, lors de l'examen du projet de loi relatif à la coopération avec la Cour pénale internationale, l'Assemblée nationale arrivait en fin de législature et les parlementaires n'ont pas souhaité s'engager dans un débat sur la modification du droit pénal substantiel. Un autre projet de loi fut ainsi déposé une première fois devant l'Assemblée nationale en juillet 2006. N'ayant pas été examiné durant un an, il a été retiré peu avant les élections législatives de 2007, puis déposé une nouvelle fois sur le bureau du Sénat. Adopté par cette chambre en 2008, il dut attendre deux années avant d'être examiné par l'Assemblée nationale puis adopté sans modification [7].

3Cette loi présente de multiples intérêts vis-à-vis du droit pénal général et du droit pénal spécial. Quelques modifications de procédure pénale seront également présentées à titre accessoire.

2. Loi n° 2010-819 du 20 juillet 2010 tendant à l'élimination des armes à sous-munitions

29Les armes à sous-munitions dispersent un grand nombre d'explosifs sur une surface importante. Elles causent un nombre important de victimes, notamment civiles, et laissent sur place des « restes-explosifs » dont la déflagration peut se produire à retardement. Ces armes constituent une menace humanitaire pour les populations civiles, même après l'issue du conflit [37]. Elles ont fait l'objet d'une convention internationale signée à Oslo le 3 décembre 2008 [38]. La convention a été ratifiée par la France par la loi n° 2009-1133 du 21 septembre 2009. Comme la convention de Rome précédemment étudiée, la ratification de la convention d'Oslo ne permettait pas d'introduire directement en droit français les mesures pénales nécessaires à l'élimination des armes à sous-munitions. Pour cette raison, un projet de loi a été déposé, visant à intégrer dans le droit pénal français les prescriptions de la convention d'Oslo. La loi du 20 juillet 2010 introduit un chapitre IV au sein du titre IV du livre III de la deuxième partie du code de la défense [39].

30La loi définit d'abord un vaste régime d'interdictions qui comprend, la mise au point, la fabrication, la production, l'acquisition, le stockage, la conservation, l'offre, la cession, l'importation, l'exportation, le commerce, le courtage, le transfert et l'emploi des armes à sous-munitions. Certaines dérogations sont prévues à ce régime. Notamment, l'État est autorisé à conserver ses armes à sous-munitions durant une période transitoire qui s'achèvera huit ans après l'entrée en vigueur de la convention d'Oslo.

31Ce régime d'interdictions de principe est accompagné de dispositions pénales. Ainsi, le code de la défense dispose que « le fait de méconnaître les interdictions (...) est puni de dix ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende ». Des peines complémentaires sont également prévues et la tentative est expressément réprimée. Par ailleurs, des mesures d'accompagnement sont aménagées en procédure pénale. La compétence pour constater les infractions visées par la loi est dévolue aux officiers de police judiciaire, mais également aux inspecteurs généraux et inspecteurs des armées, aux membres du corps militaire du contrôle général des armées et officiers de l'armée de terre, de la marine nationale, de l'armée de l'air et de la gendarmerie nationale titulaires d'un commandement et aux membres du corps militaire des ingénieurs de l'armement, lorsqu'ils sont spécialement habilités, et aux agents des douanes. Enfin, la loi du 20 juillet 2010 introduit une importante dérogation aux règles de compétence territoriale prévues par le code pénal. En effet, les infractions définies par cette loi sont applicables lorsqu'elles sont commises hors du territoire de la République par un Français alors même que les faits ne seraient pas punis par la législation du pays où ils ont été commis. Par ailleurs, l'exigence d'une plainte ou d'une dénonciation préalable posée par l'article 113-8 du code pénal n'est pas applicable à ces infractions.

32La loi du 20 juillet 2010 crée ainsi de nouvelles incriminations, mais instaure également un régime procédural dérogatoire s'agissant des poursuites et de la répression.

33E.V.

3. Loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne

34Avant l'adoption de la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne [40], les jeux de hasard proposés sur internet faisaient l'objet d'une réglementation prohibitive et mal adaptée au monde virtuel. Prohibitive en ce qu'il semblait possible d'appliquer aux jeux et paris en ligne les dispositions sévères et souvent anciennes sanctionnant le fait de tenir une maison de jeux non autorisée [41], le fait d'offrir des paris sur les courses de chevaux [42] et plus généralement le fait de proposer au public de participer à des loteries [43]. Les lois relatives aux jeux de hasard pouvaient trouver à s'appliquer lorsque l'opérateur de jeux était installé à l'étranger [44]. Elles s'accommodaient pourtant d'une offre de jeux licite concentrée entre les mains de l'État. Il en résultait un double constat d'insécurité juridique : d'une part, les opérateurs installés dans l'Union européenne se plaignaient de l'entorse à la libre concurrence qui est le principe dans l'Union, d'autre part les casinos légaux ne semblaient pas pouvoir développer en toute licéité une activité dans le monde virtuel qu'ils avaient pourtant le droit d'exercer dans le monde réel. La question de savoir si le cadre national des jeux était conforme au traité sur l'Union n'avait pas encore été réellement tranchée que la Commission européenne incitait la France à ouvrir son marché des paris sportifs aux États membres [45]. La chambre commerciale de la Cour de cassation avait elle-même laissé entendre que la licéité de l'activité d'un opérateur de jeu basé à l'étranger pouvait être reconnue lorsque ledit opérateur y exerçait son activité de façon licite [46]. En bref, une certaine pression s'exerçait sur le législateur, par les opérateurs de jeux étrangers et par les casinotiers français désireux de pouvoir concurrencer les premiers. Après plusieurs tentatives demeurées vaines, le législateur a finalement réussi à faire adopter la loi du 12 mai 2010 qui présente au moins le mérite de clarifier la situation juridique des jeux en ligne [47].

35Il était permis de se demander de prime abord si l'adoption d'une loi libérale ne heurtait pas la tradition de prohibition liée à un jugement moral porté sur le fait de s'enrichir en misant sur le hasard : les jeux d'argent seraient immoraux et encourageraient l'oisiveté, ce qui explique ainsi que le code civil n'offre aucune action en justice à celui qui est créancier d'une dette de jeu, alors que tel n'est pas le cas de celui qui sort vainqueur d'un jeu physique comme le sport de sorte que celui qui gagne un combat de boxe peut empocher l'enjeu s'il y en avait un, mais le spectateur qui avait parié sur sa victoire ne peut en forcer un autre, ayant pris le pari contraire, à s'exécuter [48].

36Le Conseil constitutionnel a cependant refusé de voir dans la prohibition des jeux de hasard un principe fondamental reconnu par les lois de la République [49], ce qui paraît justifié compte tenu de ce que des exceptions avaient toujours été prévues au profit des casinos, des cercles de jeux, du PMU, et de la Française des jeux.

37La question a du reste l'intérêt de souligner que la réglementation ne s'applique qu'aux jeux d'argent et de hasard, c'est-à-dire que ne sont pas concernés les jeux entièrement gratuits (ou fonctionnant avec de l'argent virtuel) non plus que les jeux d'adresse ou d'intelligence qui ne reposent pas sur le hasard. La frontière est parfois ténue — surtout en matière de jeux de cartes. L'article 2 de la loi commentée précise donc la définition du jeu de hasard, empruntée à la jurisprudence : « est un jeu de hasard un jeu payant où le hasard prédomine sur l'habileté et les combinaisons de l'intelligence pour l'obtention du gain » [50].

38Le Conseil constitutionnel a également considéré que la libéralisation du secteur ne portait pas une atteinte excessive à l'ordre public, ni au droit à la santé, et qu'il ne lui appartenait pas de statuer sur la conformité de la loi aux normes de l'Union européenne — la loi ne transposant au passage aucune directive [51].

39À bien y réfléchir pourtant, le développement de l'activité des jeux d'argent sur internet est dangereux parce que les joueurs peuvent être ou devenir vulnérables. L'addiction au jeu est un phénomène bien réel et préoccupant [52]. Le marché des jeux d'argent peut également devenir le théâtre d'opérations de blanchiment ou d'autres infractions comme l'escroquerie ou l'abus de confiance, de sorte que la loi adoptée devait nécessairement comporter des garde-fous et donc des dispositions pénales encadrant l'offre de jeux. C'est du reste cet encadrement qui a permis au Conseil constitutionnel de décider que le législateur avait « adopté des mesures propres à assurer une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée entre le principe de la liberté d'entreprendre et l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public » [53].

40C'est pour répondre à ces préoccupations d'ordre et de santé publics que la loi commentée dispose, dans son premier article — à la portée normative floue — que les « jeux d'argent et de hasard ne sont ni un commerce ordinaire, ni un service ordinaire ; dans le respect du principe de subsidiarité, ils font l'objet d'un encadrement strict au regard des enjeux d'ordre public, de sécurité publique et de protection de la santé et des mineurs ». Et l'article 3 de préciser que la « politique de l'État en matière de jeux d'argent et de hasard a pour objectif de limiter et d'encadrer l'offre et la consommation des jeux et d'en contrôler l'exploitation afin de :

41

• 1° prévenir le jeu excessif ou pathologique et protéger les mineurs ;
• 2° assurer l'intégrité, la fiabilité et la transparence des opérations de jeu ;
• 3° prévenir les activités frauduleuses ou criminelles ainsi que le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ;
• 4° veiller au développement équilibré et équitable des différents types de jeu afin d'éviter toute déstabilisation économique des filières concernées ».

42Un observateur taquin pourrait ajouter à cette liste d'objectifs celui d'enrichir les caisses de l'État, puisque c'est lui qui raflera une partie de la mise, en taxant l'activité nouvellement libérée.

43Afin d'atteindre les objectifs fixés, la loi commentée ne légalise que certains jeux : les paris sportifs — la loi ayant été adoptée juste à temps pour permettre d'ouvrir des paris relatifs à la coupe du monde de football de 2010 — et les paris hippiques, ainsi que les jeux de cercle — le poker pour l'heure [54]. Les machines à sous, qui sont les plus addictives, ne sont heureusement pas concernées. Les paris hippiques sont exclusivement possibles sous forme de paris mutuels, c'est-à-dire de paris au titre desquels les gagnants se partagent l'intégralité des sommes engagées avant le départ des courses, déduction faite des taxes et de la part de l'opérateur. Les paris sportifs peuvent, quant à eux, se faire à la cote, cette cote étant fixée par l'opérateur de jeu avant l'événement ou pendant son déroulement ; le gain est fixe, « exprimé en multiplicateur de la mise » (art. 4). Le pari consiste en un pronostic concernant les résultats de certaines compétitions précisément déterminées, organisées en France ou à l'étranger. Il n'est donc pas prévu d'admettre des paris portant sur des événements non sportifs, tels une élection politique, un décès, etc.

44Bien évidemment, ne sont concernés que les jeux en ligne, c'est-à-dire qui passent « exclusivement par l'intermédiaire d'un service de communication en ligne » (article 10 de la loi commentée). La loi ne s'applique pas aux jeux enregistrés au moyen d'un terminal servant à l'offre de jeux et mis à la disposition des joueurs dans des lieux ouverts au public — par exemple des bornes de jeux dans les cafés. L'opérateur de jeux s'entend de toute personne qui, de manière habituelle, propose au public des services de jeux ou de paris en ligne comportant des enjeux en valeur monétaire et dont les modalités sont définies par un règlement constitutif d'un contrat d'adhésion au jeu soumis à l'acceptation des joueurs — le joueur étant celui qui accepte un tel contrat.

45N'importe quel opérateur de jeux en ligne ne peut cependant proposer son activité au public : il faut, pour chacune des trois catégories de jeux — paris hippiques, sportifs et jeux de cercle — obtenir un agrément, incessible, lequel est délivré pour une durée de cinq ans renouvelable par l'Autorité de régulation des jeux en ligne (ARJEL), créée par la loi [55]. Il s'agit d'une autorité administrative indépendante disposant de pouvoirs d'instruction des dossiers, de contrôle des activités et de sanction. Les personnes ayant fait l'objet de certaines condamnations pénales ne peuvent pas obtenir l'agrément — leurs dirigeants ou leurs représentants s'il s'agit d'une personne morale [56]. Il convient de relever qu'un refus d'agrément peut être motivé par une condamnation prononcée à l'étranger, ce qui est important compte tenu de ce que nombre d'entreprises de jeux sont basées en dehors du territoire national. Pour obtenir un agrément, l'opérateur de jeux doit avoir son siège social dans un État lui-même agréé, c'est-à-dire dans un État membre de l'Union européenne, ou dans un autre État partie à l'accord sur l'espace économique européen ayant conclu avec la France une convention de lutte contre la fraude et l'évasion fiscales [57]. Le site de jeu doit être accessible via un nom de domaine commençant par « .fr », ce qui est ainsi un bon indice de légalité de la situation de l'opérateur de jeu. À la mi-septembre 2010, on comptait 21 opérateurs autorisés à offrir des jeux de cercle, 12 autorisés à proposer des paris sportifs, et 6 habilités à proposer des paris hippiques (y compris le PMU).

46Si un opérateur non agréé permet au public de jouer à des jeux d'argent ou de parier sur des événements, il pourra voir sa responsabilité pénale engagée, non plus comme autrefois sur le fondement des lois prohibant les loteries, les paris hippiques ou la tenue d'une maison de jeux, mais sur le fondement d'une incrimination spéciale sanctionnant les opérateurs d'une peine d'emprisonnement de trois ans et d'une amende de 90 000 euros (article 56 de la loi commentée). Les peines sont portées à sept ans d'emprisonnement et 200 000 euros d'amende lorsque l'infraction est commise en bande organisée. La loi en profite pour calquer sur ces taux les montants des peines encourues sur le fondement des lois de 1836 et de 1983 prohibant les loteries et la tenue d'une maison de jeux. On relève alors une harmonisation des sanctions, dont les montants rejoignent ceux des peines prévues par l'article 4 de la loi du 2 juin 1891 relative aux courses de chevaux. Il convient d'observer au passage que la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 avait déjà doublé le montant des amendes encourues en matière de jeu et que, hormis pour les courses de chevaux où la situation demeure inchangée, la loi de 2010 augmente à nouveau ces montants.

47L'opérateur de jeux non agréé, personne physique, encourt également les peines complémentaires suivantes : l'interdiction des droits civiques, civils et de famille dans les conditions prévues à l'article 131-26 du code pénal ; la confiscation des biens mobiliers et immobiliers, divis ou indivis, ayant servi directement ou indirectement à commettre l'infraction ou qui en sont le produit, y compris les fonds ou effets exposés au jeu ou mis en loterie ainsi que les meubles ou effets mobiliers dont les lieux sont garnis ou décorés, à l'exception des objets susceptibles de donner lieu à restitution ; l'affichage ou la diffusion de la condamnation ; la fermeture définitive ou d'une durée de cinq années au plus des établissements de l'entreprise ayant servi à commettre l'infraction ; l'interdiction d'exercer une activité professionnelle ou sociale ou économique dans l'exercice ou à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise. De telles sanctions seront délicates à mettre en œuvre lorsque l'opérateur sera installé à l'étranger. Si l'opérateur en tant que personne morale voit sa responsabilité pénale déclarée, l'article 56 de la loi commentée précise qu'elle encourt une amende selon les modalités de l'article 131-39 du code pénal, mais aussi l'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, de solliciter l'agrément prévu à l'article 21 ainsi que l'autorisation de tenir un casino réel ; elle peut même se voir retirer ces agréments ou autorisations si elle les avait déjà obtenus.

48De la rédaction ambigüe de l'article 56 de la loi commentée, il semble possible de déduire que l'opérateur légal, agréé, qui proposerait des jeux interdits ne serait pas concerné par la nouvelle incrimination d'offre de jeux en ligne, laquelle serait réservée à l'opérateur non agréé, de sorte qu'il faudrait faire application, dans la première hypothèse, des dispositions de droit commun. Tel n'était cependant pas le but du législateur, et sans doute faut-il comprendre que le fait de proposer un jeu non agréé constitue également une infraction : l'agrément est autant lié à la personne qu'au jeu proposé.

49Le lien entre les dispositions de droit commun et celles concernant les jeux en ligne est du reste tissé s'agissant de l'interdiction de solliciter un agrément pour exercer cette dernière activité lorsqu'une personne morale — le texte ne vise pas les personnes physiques — est condamnée sur le fondement de la loi de 1836, de celle de 1891 ou de celle de 1983 : elle peut se voir retirer cet agrément si elle l'avait obtenu, de même qu'elle peut se voir refuser ou retirer l'autorisation de tenir un casino en dur (par opposition au casino virtuel). La loi commentée profite de l'occasion pour procéder à quelques autres modifications desdites lois. Ainsi la loi de 1836 prévoit-elle désormais la confiscation des biens « meubles ou immeubles, divis ou indivis », et non plus seulement celle des biens mobiliers ayant servi à la commission de l'infraction ou en étant le produit. Il est également ajouté une peine concernant les personnes morales : celle prévue par l'article 131-39 1°, à savoir la dissolution. En ce qui concerne la loi de 1891 sur les paris hippiques, les alinéas de l'article 4 — curieuse façon de légiférer que de renvoyer au décompte des alinéas — concernant les sanctions encourues par les personnes physiques sont réécrits afin de contenir les peines complémentaires suivantes : l'interdiction des droits civiques, civils et de famille, la confiscation des biens mobiliers et immobiliers, divis ou indivis, ayant servi directement ou indirectement à commettre l'infraction ou qui en sont le produit, y compris les fonds ou effets exposés au jeu ou mis en loterie ainsi que les meubles ou effets mobiliers dont les lieux sont garnis ou décorés, à l'exception des objets susceptibles de donner lieu à restitution ; l'affichage ou la diffusion de la décision prononcée ; l'interdiction soit d'exercer une fonction publique ou l'activité sociale ou professionnelle dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise, soit d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou industrielle, ou une société commerciale — les sanctions pouvant se cumuler .

50La logique du législateur étant de canaliser l'offre de jeux afin d'inciter le public à ne jouer que sur des sites légaux, la publicité en faveur d'un site illégal fait l'objet d'une répression aggravée, et la loi crée un délit consistant dans la publicité réalisée en faveur d'un site légal, mais non conforme aux prescriptions législatives. S'agissant de la publicité d'une part, quel qu'en soit le mode, c'est l'article 57 de la loi qui la réprime d'une amende de 100 000 euros, et ajoute que la juridiction peut porter le montant de l'amende au quadruple du montant des dépenses publicitaires consacrées à l'activité illégale. Cette dernière précision était déjà contenue par les lois en vigueur relatives à l'interdiction des jeux, paris et loteries ; la loi commentée ajoute cependant à ces dernières en portant à 100 000 euros au lieu de 30 000 le taux de l'amende encourue en cas de publicité illicite. Harmonisation des sanctions là encore. Les mêmes sanctions sont encourues par celui qui diffuse au public des cotes et rapports proposés par des sites non autorisés dans le dessein de promouvoir ces sites de jeux non agréés. S'agissant d'autre part du délit de publicité en faveur d'un site légal, c'est l'article 9 de la loi commentée qui dispose que quiconque émet ou diffuse, par quelque moyen que ce soit, une communication commerciale non conforme aux prescriptions imposées par les articles 5, deuxième alinéa, et 7 de la même loi, est punissable d'une peine de 100 000 euros d'amende ; le tribunal peut porter ce montant au quadruple de celui des dépenses publicitaires consacrées à l'opération illégale. En effet, la « communication » — le terme est plus large que celui de publicité parce qu'il peut trouver à s'appliquer à l'écran du site de jeu auquel le joueur accède, qui a pour rôle d'inviter à jouer — en faveur d'un site de jeu agréé peut tomber sous le coup de la loi pénale si elle ne respecte pas certaines règles qui relèvent de la politique du jeu dit « responsable ». Afin de lutter contre les phénomènes de dépendance au jeu, il est ainsi prévu que toute communication commerciale doit être assortie d'un message de mise en garde contre le jeu excessif, indiquant la référence d'un service d'aide aux joueurs — un service téléphonique d'aide au joueur pathologique [58]. La publicité est interdite dans les publications, les sites internet et les programmes audiovisuels destinés aux mineurs. Elle est même interdite dans les salles de cinéma lors de la diffusion de films accessibles à des mineurs. Plus généralement, parce que les mineurs sont un public vulnérable, les opérateurs de jeux sont tenus de faire obstacle à leur participation aux jeux ; ils ne peuvent pas parrainer ou organiser des manifestations destinées à des mineurs. Les écrans d'accueil des sites de jeux doivent clairement indiquer que le jeu est interdit aux mineurs, même émancipés. La date de naissance du joueur doit être demandée lors de chaque visite du site de jeu.

51Outre diverses autres obligations pesant sur les opérateurs de jeux — notamment visant donc à empêcher les mineurs de jouer et sanctionnées par un retrait d'agrément —, la loi étend aux opérateurs les obligations prévues par le code des marchés financiers visant à lutter contre le blanchiment et le terrorisme. De fait, on a relevé récemment une augmentation du nombre de signalements à la cellule TRACFIN en provenance d'opérateurs de jeux — 361 déclarations en 2009 [59]. L'article 32 de la loi tente également de prévenir les conflits d'intérêts afin d'empêcher d'éventuels initiés (personnes travaillant au sein des entreprises agréées) de participer aux jeux. Reste à espérer que les joueurs seront suffisamment protégés contre diverses manœuvres frauduleuses provenant d'autres joueurs malhonnêtes — il est par exemple intéressant d'observer que l'article 5 du décret n° 2010-723 du 29 juin 2010 (relatif aux catégories de jeux de cercle mentionnées au II de l'article 14 de la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne ainsi que les principes régissant leurs règles techniques), dispose que les opérateurs doivent mettre en place un système de détection des ententes entre joueurs et de détection des robots informatiques.

52Afin de prouver d'éventuelles infractions en matière de jeux en ligne, certains officiers et agents de police judiciaire sont habilités par l'article 59 de la loi commentée [60] à participer aux jeux en ligne et à acquérir des informations sur les internautes susceptibles de commettre ces infractions. Les enquêteurs ne peuvent provoquer à la commission d'une infraction, sous peine de nullité des actes accomplis et de justification des faits commis par le joueur provoqué.

53L'efficacité de toutes ces dispositions n'est pas certaine, dans la mesure où les cybercriminels ont toujours une longueur d'avance sur les autorités répressives. Judicieusement, une évaluation de la loi est prévue, dix-huit mois après son entrée en vigueur.

54C.R.

4. Loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants (JO n° 158 du 10 juillet 2010 ; rectificatif JO n° 172 du 28 juillet 2010)

55Depuis quelques années, la lutte contre les violences commises au sein du couple, et plus spécialement la lutte contre les violences faites aux femmes, constitue une préoccupation constante et majeure du législateur. Diverses lois, notamment la loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple [61], ont ainsi tenté d'apporter une réponse adaptée à cette forme particulière de violences. Pour autant, les chiffres restent alarmants : selon une étude réalisée par la délégation aux victimes du ministère de l'Intérieur, en 2008, 157 femmes seraient décédées à la suite de violences commises par leur compagnon et en moyenne, tous les deux jours et demi, une femme succomberait sous les coups de son conjoint [62]. Le constat est si préoccupant que le premier ministre a déclaré la lutte contre les violences faites aux femmes Grande cause nationale pour l'année 2010. La loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants, en ce qu'elle complète le dispositif de protection déjà mis en place, était donc particulièrement attendue [63].

56Si la loi accorde une large place à la protection des victimes et à la prévention des violences, elle n'en délaisse pas pour autant le volet répressif [64]. Le texte contient en effet de nombreuses dispositions pénales [65] modifiant aussi bien le champ de la répression que les sanctions applicables.

5. Décret n° 2010-545 du 25 mai 2010, relatif aux sanctions prévues pour la vente et l'offre de produits du tabac

87Si l'addiction au jeu est un phénomène réel et préoccupant [122], celle liée à l'alcool et au tabac demeure beaucoup plus inquiétante parce que plus répandue et encore plus nocive. Le législateur mène donc une politique pénale consistant à limiter le commerce de tels produits.

88En ce qui concerne le tabac d'abord, le décret n° 2010-545 du 25 mai 2010 [123], relatif aux sanctions prévues pour la vente et l'offre de produits du tabac, cherche à limiter la consommation de tabac par les mineurs de dix-huit ans. À cet égard, le décret complète la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 (loi HPST : Hôpital, patient, santé, territoire) [124] qui avait fait passer de seize à dix-huit ans l'âge en deçà duquel s'applique l'interdiction de vente ou d'offre gratuite de tabac.

89L'article R. 3512-3 du code de la santé publique, créé par le décret commenté, édicte des sanctions plus sévères qu'autrefois contre celui qui vend ou offre gratuitement du tabac à un mineur : il s'agit d'une contravention de quatrième classe et le débitant de tabac peut échapper à sa responsabilité s'il démontre avoir été induit en erreur sur l'âge du mineur. À cet effet, la personne chargée de vendre des produits du tabac peut exiger que les intéressés établissent la preuve de leur majorité, par la production d'une pièce d'identité ou de tout autre document officiel muni d'une photographie. Cette possibilité d'exiger une pièce d'identité était autrefois contenue dans l'article D. 3512-3 dudit code, elle prend désormais la forme d'un règlement pris en Conseil d'État (« R »). Un arrêté du 28 mai 2010 a par ailleurs précisé les modèles d'affiches devant être apposées à la vue du public dans les établissements vendant du tabac [125].

90Avant l'adoption du décret commenté, l'infraction de vente de tabac à un mineur était une contravention de deuxième classe prévue par l'article L. 3512-1-1 du même code, disposition qui devait être abrogée au moment de l'adoption du décret auquel il était renvoyé : c'est désormais chose faite avec certitude [126], même si le fait qu'une disposition législative érige une contravention, et l'abrogation de ladite disposition par un décret, pouvaient susciter quelques interrogations. Il est bien connu en effet que les crimes et délits relèvent du domaine de la loi et que les contraventions relèvent du domaine réglementaire en application des articles 34 et 37 de la Constitution et des articles 111-2 et 111-3 du code pénal. Il semble toutefois admis que le Parlement puisse punir le manquement à une loi par une peine contraventionnelle [127]. Plus précisément, une proposition de loi peut créer une contravention et édicter la peine qui lui est applicable : ou bien le Gouvernement oppose l'exception d'irrecevabilité ou bien il ne le fait pas et la loi pourra être adoptée sans être anticonstitutionnelle [128].

91Quoi qu'il en soit, la contravention de quatrième classe ainsi créée par le décret commenté figure parmi celles qui peuvent faire l'objet d'une amende forfaitaire. En effet, le sixièmement de l'article 48-1 du code de procédure pénale est modifié, prévoyant les contraventions de quatrième classe pour lesquelles l'action publique peut être éteinte par une amende forfaitaire. S'ajoute alors à la liste des infractions mentionnées la contravention prévue par l'article R. 3512-3 du code de la santé publique

92Dans la même perspective, l'article R. 3511-8 du code de la santé publique prévoit désormais que les mineurs ne peuvent accéder aux emplacements mentionnés au premier alinéa de l'article R. 3511-2, c'est-à-dire dans les fumoirs mis à disposition des fumeurs dans certains lieux accueillant du public. Avant l'entrée en vigueur du décret commenté, cet accès n'était interdit qu'aux mineurs de moins de seize ans. Les termes « moins de seize ans » sont alors tout simplement supprimés de l'article R. 3511-8 du code de la santé publique et de la section 3 correspondante.

93S'agissant de l'alcool ensuite, le décret n° 2010-465 du 6 mai 2010 [129], relatif aux sanctions prévues pour l'offre et la vente de boissons alcooliques, prévoit que les débits de boissons doivent impérativement présenter un étalage de boissons non alcoolisées mises en vente dans l'établissement, dans les conditions fixées par l'article L. 3323-1 du code de la santé publique. Le non-respect de cette obligation est puni de l'amende prévue pour les contraventions de quatrième classe. L'étalage doit être séparé des autres boissons et présenter au moins dix bouteilles ou récipients de façon visible, avec un échantillon au moins de chaque catégorie des boissons suivantes : jus de fruits ou de légumes, boissons au jus de fruits gazéifiées, sodas, limonades, sirops, eaux ordinaires gazéifiées artificiellement ou non, eaux minérales gazeuses ou non.

94Si le débitant propose des alcools à prix réduit pendant une période restreinte (« happy hours » notamment), il est également tenu de proposer des boissons non alcoolisées à prix réduit dans les mêmes conditions, sans quoi il encourt la peine d'amende prévue pour les contraventions de quatrième classe. Le fait de ne pas annoncer cette réduction de prix sur les boissons non alcoolisées dans des conditions équivalentes à celles proposées pour les boissons alcooliques, est punissable de la même peine.

95Il convient d'observer au passage qu'un décret du 11 mars 2010 modifie la définition légale de l'absinthe et des liqueurs assimilées [130]. La fabrication, la circulation et la détention en vue de la vente ainsi que la vente des absinthes et liqueurs assimilées sont réglementées par l'article L. 3322-4 du code de la santé publique, selon un régime prohibitif qui renvoie au décret commenté. L'alcool « qui rend fou » avait été interdit par une loi du 16 mars 1915, sous la pression des viticulteurs et des ligues anti-alcooliques, mais sa production avait été à nouveau rendue possible par un décret du 2 novembre 1988 [131], qui avait posé des limites dans la fabrication de cet alcool. En effet étaient considérés comme des absinthes ou liqueurs similaires les alcools présentant une quantité de thuyone — composante de l'huile essentielle d'absinthe — supérieure à 5 milligrammes par litre de boisson d'un titre alcoométrique volumique inférieur à 25%, ou supérieure à 10 milligrammes par litre de boisson d'un titre alcoométrique volumique égal ou supérieur à 25%, ou supérieure à 35 milligrammes par litre de boisson obtenue à partir de plantes ou de parties de plantes amères ; étaient également interdits les alcools comportant une partie de fenchone supérieure à 5 milligrammes par litre, ou encore les alcools présentant une quantité de pino-camphone supérieure à 20 milligrammes par litre. C'est ce décret de 1988 qui est modifié par le texte commenté, lequel supprime la limite de 20 milligrammes par litre de pino-camphone et la limite de 5 milligrammes par litre de fenchone dans les liqueurs. Cette dernière substance, produit du fenouil intervenant dans la fabrication de l'absinthe, était auparavant jugée dangereuse mais n'était pas interdite en droit communautaire. Autrement dit, des liqueurs assimilées à l'absinthe pourront désormais être commercialisées même si elles dépassent les anciens seuils de fenchone ou de pino-camphone. Depuis l'entrée en vigueur du décret du 11 mars 2010, les liqueurs autorisées sont donc définies par référence aux seules conditions précédemment exposées consistant en une certaine quantité de thuyone ; mais ces conditions sont réécrites car le texte prévoit qu'à partir du 20 janvier 2011 seront considérées comme des liqueurs similaires à l'absinthe — et donc prohibées — exclusivement les boissons alcoolisées produites à partir des espèces d'Artemisia présentant une quantité de thuyone — composant de l'huile essentielle d'absinthe — supérieure à 35 milligrammes par kilogramme, cette dernière limite étant fixée en vertu de la réglementation européenne. La « fée verte » pourra ainsi faire l'objet d'une importation en provenance des États dans lesquels la limite de fenchone évoquée n'était pas respectée, comme la Suisse, où la distillation d'absinthe a été à nouveau autorisée en 2005, dans la perspective de lui fournir une appellation d'origine contrôlée. Retour en arrière ? Qui a bu verra...

96C.R.

6. Décret n° 2010-671 du 18 juin 2010 relatif à la signature électronique et numérique en matière pénale et modifiant certaines dispositions de droit pénal et de procédure pénale

97Comme le titre ne l'indique pas expressément, le décret 2010-671 du 18 juin 2010 a notamment pour fonction d'aménager formellement les conséquences de la généralisation de la responsabilité pénale des personnes morales en matière contraventionnelle. Le chapitre 3 du décret contient ainsi deux articles qui opèrent deux modifications substantielles. La première modification a pour effet de supprimer l'ancienne prévision spéciale relative à la responsabilité pénale des personnes morales dans de nombreux textes contraventionnels. Avec la disparition du principe de spécialité de la responsabilité pénale des personnes morales, il n'est plus nécessaire de prévoir cette responsabilité de façon expresse après chacune des incriminations. La seconde modification substantielle concerne les peines. La peine d'amende étant une peine principale en matière contraventionnelle, les textes d'incrimination n'ont plus à la prévoir. En revanche, le décret modifie un grand nombre de textes réglementaires lorsque des peines complémentaires sont encourues. Ce décret ne procède donc qu'à une modification à droit constant.

98E.V.

7. Décret n° 2010-695 du 25 juin 2010 instituant une contravention de négligence caractérisée protégeant la propriété littéraire et artistique sur Internet

99Après les nombreuses difficultés pour adopter des mesures répressives en matière de protection des droits d'auteurs sur Internet, le pouvoir réglementaire tente de finaliser le dispositif qui permettra de poursuivre pénalement et de couper l'accès des internautes à l'origine d'actes de contrefaçon par téléchargement illégal de fichiers protégés par des droits d'auteurs. Pour mémoire, on se souvient que la loi « DAVDSI » n° 2006-961 du 1^er août 2006 relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information avait institué une contravention de contrefaçon sur Internet, mais que le dispositif avait subi la censure du Conseil constitutionnel pour rupture d'égalité devant la loi. Par la suite, le législateur avait adopté la loi « HADOPI 1 » n° 2009-669 du 12 juin 2009, visant à instituer une autorité administrative indépendante chargée de la prévention et de la répression des actes de contrefaçon sur Internet. Le volet répressif de cette loi avait été une nouvelle fois censuré. Il a fallu attendre une troisième loi dite « HADOPI 2 », n° 2009-1311 du 28 octobre 2009 [132], pour qu'un dispositif appelé « réponse graduée » soit enfin mis en place et traverse le crible du contrôle de constitutionnalité. Cette troisième loi avait institué la notion de négligence caractérisée du titulaire de l'accès à un service de communication au public en ligne [133]. Le décret étudié du 25 juin 2010 précise cette notion de négligence caractérisée et l'érige en contravention de cinquième classe. Ainsi, l'article R. 335-5 CPI prévoit que « constitue une négligence caractérisée, punie de l'amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe, le fait, sans motif légitime, pour la personne titulaire d'un accès à des services de communication au public en ligne, lorsque se trouvent réunies les conditions prévues au II : 1° Soit de ne pas avoir mis en place un moyen de sécurisation de cet accès ; 2° Soit d'avoir manqué de diligence dans la mise en œuvre de ce moyen ».

100Cette contravention a pour finalité d'incriminer le comportement d'un internaute qui, invoquant le piratage de son accès Internet, souhaiterait échapper aux sanctions prévues par les lois HADOPI, lorsque des téléchargements illégaux sont réalisés à partir de sa connexion [134]. L'incrimination est destinée, notamment, à contourner les difficultés probatoires qui risquent de se poser s'agissant des poursuites pour contrefaçon des articles L. 335-2 et s. CPI. En effet, l'identification de l'origine informatique d'un téléchargement illégal ne donne pas d'information certaine sur l'auteur du téléchargement. Lorsque plusieurs personnes utilisent le même ordinateur, lorsque la connexion est piratée, l'auteur de l'infraction peut être le titulaire de la connexion, mais également un tiers. Engager la responsabilité de ce titulaire nécessiterait la mise en place d'une présomption légale de culpabilité qui serait impopulaire et desservirait l'objectif politique affiché par les lois DAVDSI et HADOPI, à savoir, la protection des droits des créateurs. Il est donc plus simple d'incriminer un comportement qui consiste à ne pas mettre fin à un piratage lorsqu'un abonné a été informé que des téléchargements illicites sont effectués à partir de sa connexion.

101La procédure permettant de mettre en œuvre les poursuites pour cette contravention est celle de la fameuse « réponse graduée » [135]. Dans un premier temps, l'HADOPI envoie par courriel à l'abonné une recommandation signalant l'infraction et donnant des informations sur les mesures de sécurisation de son accès Internet. Si les infractions se renouvellent dans un délai de six mois, une nouvelle recommandation est envoyée par écrit remis contre signature. Si dans l'année qui suit cette seconde recommandation, de nouvelles contrefaçons sont réalisées à partir de la connexion, l'abonné commet alors la contravention de négligence caractérisée visée à l'article R. 335-5 CPI. Il encourt la peine d'amende de 1 500euros et la peine complémentaire de suspension de l'accès Internet pour une durée maximum d'un mois.

102En octobre 2010, alors que l'HADOPI a envoyé ses premières demandes d'identification d'adresses IP aux fournisseurs d'accès internet [136], les mesures réglementaires relatives à la labellisation des moyens de sécurisation n'ont toujours pas été publiées et le site Internet de l'HADOPI n'existe pas. Voilà une politique réglementaire bien audacieuse, qui consiste à incriminer des comportements (absence de sécurisation) sans fournir aux internautes les moyens techniques de ne pas commettre d'infraction !

103E.V.

8. Décret n° 2010-835 du 21 juillet 2010 relatif à l'incrimination de l'outrage au drapeau tricolore (JO n° 168 du 23 juillet 2010, p. 13589)

104« Qu'un scandale éclate, qu'un accident survienne, qu'un inconvénient se découvre : la faute en est aux lacunes de la législation. Il n'y a qu'à faire une loi de plus. Et on la fait » [137] : la formule, empruntée au doyen Carbonnier, avait déjà opportunément été employée à propos de la création, par la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 sur la sécurité intérieure, du délit d'outrage à l'hymne national ou au drapeau tricolore [138]. Ce délit, prévu à l'article 433-5-1 du code pénal, avait en effet été créé à la suite d'un incident survenu au Stade de France à l'occasion d'une rencontre de football opposant à titre amical l'équipe française à l'équipe algérienne : une partie du public avait hué et sifflé la Marseillaise provoquant le départ du président de la République de la tribune présidentielle. Pour éviter l'impunité de tels actes, le législateur n'avait alors pas tardé à réagir en incriminant « le fait, au cours d'une manifestation organisée ou réglementée par les autorités publiques, d'outrager publiquement l'hymne national ou le drapeau tricolore » et en y attachant une peine de 7 500 euros d'amende à laquelle s'ajoute, lorsque le fait est commis en réunion, une peine de six mois d'emprisonnement.

105Quelques années plus tard, c'est encore un incident médiatisé qui suscite la réaction, non plus du législateur, mais du gouvernement, et qui l'invite, par un décret du 21 juillet 2010 à étendre la répression de l'outrage au drapeau tricolore : l'attribution, en mars dernier, lors d'un concours organisé à Nice, d'un prix artistique à un cliché montrant un individu utilisant le drapeau français comme papier toilette. Les faits ne s'étant pas déroulés au cours d'une manifestation organisée ou réglementée par les autorités publiques, l'incrimination prévue à l'article 433-5-1 du code pénal ne pouvait, en l'espèce, être utilement mobilisée. Aussi, afin de mettre fin à une impunité jugée choquante, le gouvernement décida de contraventionnaliser un tel comportement.

106Le décret n° 2010-835 du 21 juillet 2010 insère par conséquent dans le code pénal un nouvel article R. 645-15 aux termes duquel « hors les cas prévus par l'article 433-5-1, est puni de l'amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe le fait, lorsqu'il est commis dans des conditions de nature à troubler l'ordre public et dans l'intention d'outrager le drapeau tricolore : 1° De détruire celui-ci, le détériorer ou l'utiliser de manière dégradante, dans un lieu public ou ouvert au public ; 2° Pour l'auteur de tels faits, même commis dans un lieu privé, de diffuser ou faire diffuser l'enregistrement d'images relatives à leur commission ». L'auteur encourt donc une peine d'amende de 1 500 euros au plus, amende pouvant être portée à 3 000 euros au plus en cas de récidive, celle-ci étant spécialement prévue par le règlement [139].

107Le code pénal se voit ainsi enrichi de deux nouvelles contraventions. La première qui incrimine l'outrage, commis dans un lieu public ou ouvert au public, du drapeau tricolore, que ce soit par destruction, par détérioration ou par une utilisation dégradante, est extrêmement proche du délit d'outrage au drapeau tricolore et en emprunte la plupart des éléments caractéristiques [140]. La seconde présente en revanche une originalité plus marquée puisqu'il s'agit d'appréhender le fait de diffuser ou de faire diffuser les images de tels faits, même commis dans un lieu privé. Bien que la formulation de l'incrimination ne soit pas très adroite [141], il faut en déduire qu'est ainsi incriminé le fait de diffuser des images montrant un outrage au drapeau national, peu important que la destruction, la détérioration ou l'utilisation dégradante de ce symbole ait été commise dans un lieu public ou dans un lieu privé. L'incrimination permet alors de sanctionner non seulement l'auteur matériel d'une telle diffusion mais également l'auteur moral puisque sont indifféremment visés le fait de diffuser et le fait de faire diffuser de telles images. En revanche, le décret pose une limite de taille à cette seconde incrimination puisqu'elle n'est applicable qu'au seul auteur des faits d'outrage. À l'instar de celui qui se contente d'enregistrer de tels faits sans en assurer la diffusion ensuite, celui qui se contente de diffuser l'outrage commis par un autre — et l'on songe notamment aux médias retranscrivant un tel incident — ne saurait être inquiété de ce fait. La limitation est bienvenue mais elle suscite néanmoins certaines interrogations quant à un éventuel concours de contraventions : lorsque l'auteur d'un outrage réalisé dans un lieu public ou ouvert au public diffuse ou fait diffuser les images de son acte, doit-on retenir le concours de contraventions et, par application de l'article 132-7 du code pénal, cumuler les peines d'amende ou, à l'inverse, doit-on considérer que ces deux contraventions sont incompatibles et alors ne retenir que la seconde qualification ? [142]. L'emploi pour la seconde incrimination de l'expression « pour l'auteur de tels faits, même commis dans un lieu privé » incite à choisir la première solution mais l'hésitation reste permise.

108Sous ces réserves, la parenté entre les deux contraventions et le délit d'outrage au drapeau tricolore et à l'hymne national est évidente. En tous les cas il s'agit d'assurer le respect des symboles de la République afin de protéger ce que ces symboles représentent : l'État, la Nation [143]. La différence tient essentiellement au champ d'application des différentes incriminations. Lorsque l'outrage au drapeau tricolore est commis au cours d'une manifestation organisée ou réglementée par les autorités publiques, seule la qualification délictuelle de l'article 433-5-2 du code pénal peut être retenue. Le décret prend soin de le préciser en indiquant expressément que les deux contraventions ne s'appliquent que « hors les cas prévus par l'article 433-5-2 ». La précision était toutefois superflue puisque, que l'on applique le principe de la plus haute expression pénale ou le principe de spécialité, le concours de qualification était, en cette occurrence, nécessairement tranché en faveur de la qualification délictuelle.

109Cette parenté entre le délit et les contraventions d'outrage au drapeau tricolore conduit cependant inéluctablement à s'interroger sur la compatibilité des nouvelles incriminations avec la liberté d'expression. La question s'était en effet posée à propos du délit d'outrage aux symboles de la République et avait donné lieu à une réponse nuancée du Conseil constitutionnel. Dans une décision du 13 mars 2003 [144], ce dernier, bien qu'ayant considéré qu'en incriminant l'outrage au drapeau tricolore, le législateur avait assuré une juste conciliation entre les exigences de l'ordre public et la protection des libertés constitutionnellement garantie, dont la liberté d'expression, avait néanmoins émis une importante réserve d'interprétation. Il avait ainsi exclu l'applicabilité de l'article 433-5-1 du code pénal aux « œuvres de l'esprit », aux « propos tenus dans un cercle privé » et aux « actes accomplis lors de manifestations non organisées par les autorités publiques et non réglementées par elles ». En conséquence, l'incrimination était limitée aux outrages commis au cours de « manifestations publiques à caractère sportif, récréatif ou culturel se déroulant dans des enceintes soumises par les lois et les règlements à des règles d'hygiène et de sécurité en raison du nombre de personnes qu'elles accueillent » [145]. Il est dès lors légitime de penser, au terme d'un raisonnement a contrario, que l'outrage au drapeau tricolore commis en d'autres circonstances ne saurait être incriminé sans porter une atteinte excessive à la liberté d'expression [146].

110Le Gouvernement, conscient de ce fait, a d'ailleurs essayé d'éviter la critique, d'une part en retenant une qualification contraventionnelle et non pas délictuelle, d'autre part en ne réprimant l'outrage qu'à la double condition que les faits aient été commis dans l'intention d'outrager le drapeau tricolore et dans des conditions de nature à troubler l'ordre public. Il n'est toutefois pas certain que ces précisions suffisent à garantir la compatibilité de l'incrimination avec la liberté d'expression. En effet, la référence à l'intention, peu classique dans le domaine contraventionnel, ne sera que de peu de poids si cette intention de porter atteinte au symbole républicain est trop facilement déduite des faits mêmes de destruction, de détérioration ou d'utilisation dégradante du drapeau. Il en va de même de la référence au trouble à l'ordre public : cette condition n'est utile que si l'on admet qu'en soi, l'outrage au drapeau tricolore ne constitue pas un trouble à l'ordre public [147].

111A.-G. R

9. Loi n° 2010-242 du 10 mars 2010 tendant à amoindrir le risque de récidive criminelle et portant diverses dispositions de procédure pénale (JO n° 0059 du 11 mars 2010)

112Bien qu'adoptée plus discrètement que les précédentes lois ayant pour objet de traiter la récidive, la loi du 10 mars 2010 tendant à amoindrir le risque de récidive criminelle et portant diverses dispositions de procédure pénale n'en constitue pas moins une loi d'importance. En effet, si dans sa version initiale, le projet de loi tendait essentiellement à répondre à certaines lacunes de la loi du 25 février 2008 relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental, il a par la suite été significativement enrichi par l'Assemblée nationale [148], afin, notamment, de renforcer les dispositions concernant l'injonction de soins et, plus particulièrement, la prescription de traitements antihormonaux pour les délinquants sexuels, de créer un nouveau répertoire des données à caractère personnel dans le cadre des procédures judiciaires ou encore de renforcer les interdictions de paraître ou d'entrer en relation avec la victime. La loi comporte donc au final vingt-deux articles répartis en cinq chapitres et emportant des modifications d'importance variable aussi bien en droit pénal procédural qu'en droit pénal substantiel. La présente étude ne portera que sur les principales modifications apportées au droit pénal de fond [149].

10. Loi n° 2010-768 du 9 juillet 2010, visant à faciliter la saisie et la confiscation en matière pénale

137La loi n° 2010-768 du 9 juillet 2010, visant à faciliter la saisie et la confiscation en matière pénale [172], a pour objectif, comme son nom l'indique, de frapper les délinquants au portefeuille avec efficacité. Pointant les dangers d'une délinquance économique souterraine qui pervertit l'économie nationale [173], ainsi qu'une relative insuffisance des dispositions antérieurement applicables, le législateur entend d'abord priver davantage de délinquants d'une partie de leur patrimoine et geler un nombre potentiellement plus étendu de biens. En effet, le champ d'application de la peine de confiscation est étendu aux droits incorporels, quelle qu'en soit la nature, divis ou indivis [174]. Les personnes morales encourent également désormais de plein droit la peine de confiscation en cas de condamnation pour un crime ou un délit puni d'un emprisonnement d'une durée supérieure à un an [175]. Par ailleurs, la confiscation de tout ou partie des biens du condamné peut être prononcée dans d'autres hypothèses que celles initialement prévues par l'article 222-49 : s'y ajoutent désormais les infractions réprimées par l'article 222-37 — transport, cession ou facilitation de l'usage de stupéfiants — ainsi que par l'article 222-38 — dissimulation des produits d'une infraction en matière de stupéfiants ou facilitation de la justification mensongère de revenus en rapport avec cette délinquance. Enfin, l'article 225-24 du code pénal est modifié afin d'étendre l'assiette de la confiscation prononcée en matière de proxénétisme : ne sont plus seulement visés, comme autrefois, les biens mobiliers, mais à présent les biens « meubles ou immeubles, divis ou indivis », ayant servi directement ou indirectement à commettre l'infraction ainsi que les produits de l'infraction détenus par une personne autre que le ou la prostituée. L'hôtel ou le bar permettant des rendez-vous un peu spéciaux pourront donc être confisqués, et non pas seulement faire l'objet d'une fermeture ou d'une confiscation du fonds de commerce. Mais tel était déjà le cas auparavant, puisque la confiscation des biens meubles ou immeubles était encourue par les personnes physiques de plein droit dans une telle hypothèse depuis la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 ayant modifié l'article 131-21 du code pénal.

138La loi comporte naturellement diverses dispositions procédurales qui n'entrent pas dans le cadre de cette chronique de droit pénal, mais dont on peut faire observer qu'elles facilitent par exemple la confiscation d'un bien en permettant au juge d'ordonner la saisie du bien non placé sous la main de la justice. Les saisies font du reste l'objet de nouvelles dispositions, puisque des saisies spéciales sont créées et qu'une perquisition peut désormais être ordonnée dans le seul dessein de faire saisir des objets dont la confiscation est prévue par l'article 131-21 du code pénal [176].

139Le législateur avait ensuite également observé le manque de rigueur dans la gestion des biens placés sous main de justice et crée donc, afin de l'améliorer, une agence de gestion des scellés. Il s'agit d'un établissement public administratif placé sous la tutelle des ministères de la justice et du budget. L'agence devra gérer mais aussi aliéner et, le cas échéant, détruire les biens saisis, confisqués ou faisant l'objet d'une mesure conservatoire. Elle devra veiller également au paiement des indemnités dues aux victimes d'infractions [177].

140Enfin, l'une des grandes difficultés pratiques dans la lutte contre la délinquance tient à l'existence de patrimoines s'étendant hors du territoire national. Cet obstacle est en partie contourné par une reconnaissance mutuelle des décisions de confiscation au sein de l'Union européenne. En effet, la loi commentée transpose la décision-cadre du Conseil de l'Union européenne du 6 octobre 2006 relative à l'application du principe de reconnaissance mutuelle aux décisions de confiscation — laquelle devait être mise en œuvre avant la fin de l'année 2008. Il s'agissait aussi de faire entrer dans le code de procédure pénale certaines dispositions des lois du 14 novembre 1990 portant adaptation de la législation française aux dispositions de l'article 5 de la convention des Nations-Unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes et du 13 mai 1996 relative à la lutte contre le blanchiment et le trafic de stupéfiants et à la coopération internationale en matière de saisies et de confiscation des produits du crime [178]. Ainsi figurent désormais dans le code de procédure pénale des dispositions relatives à la transmission et à l'exécution des décisions de confiscation, notamment prononcées par les autorités judiciaires étrangères.

141C.R.