A – Une stratégie générale de contournement

9En raison d’un système de juridiction facultative fondé sur le consensualisme, qui commande de ne pas déplaire ou effrayer les États avec une notion pouvant apparaître trop révolutionnaire, la CIJ a mis en place une stratégie générale de contournement. Une telle stratégie conservatrice, qui ressort clairement de sa jurisprudence, vise à éviter toute prise de position explicite sur la nature des normes appliquées, ce qui se manifeste de diverses façons.

10Tout d’abord, la CIJ relaye la voix d’autres acteurs sans trancher elle-même la question du jus cogens. Ainsi, lors de sa première évocation directe du droit impératif dans l’arrêt de 1986 relatif aux Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, la CIJ relève que les États désignent souvent la prohibition de l’emploi de la force comme un « principe fondamental ou essentiel », elle cite un passage des travaux de la CDI qualifiant cette prohibition comme un « exemple frappant » de norme impérative, et constate que les parties au différend admettent cette nature impérative, sans pour autant reprendre ce qualificatif à son compte [12].

11Ensuite, la CIJ ne se réfère au jus cogens que là où cette question n’a pas d’incidence dans l’affaire jugée. En ce sens, dans l’arrêt Projet Gabčíkovo-Nagymaros de 1997, la CIJ déclare :

12

« Aucune des Parties n’a prétendu que des normes impératives du droit de l’environnement soient nées depuis la conclusion du traité [litigieux] et la Cour n’aura par suite pas à s’interroger sur la portée de l’article 64 de la Convention de Vienne sur le droit des traités » [13].

13C’est ici en toute quiétude que la CIJ fait cette mention, la validité du traité en cause à l’aune du jus cogens étant écartée, car sans objet dans le cas d’espèce. De même, dans son avis de 2010 sur la Déclaration d’indépendance du Kosovo, la CIJ rappelle la condamnation par le Conseil de sécurité de certaines déclarations d’indépendance, tout en précisant que leur illicéité découlait du fait qu’elles « allaient ou seraient allées de pair avec un recours illicite à la force ou avec d’autres violations graves de normes de droit international général, en particulier de nature impérative (jus cogens) » [14]. Toutefois, cette reconnaissance de l’existence du jus cogens est d’autant plus inoffensive qu’elle ne s’accompagne pas de l’identification d’une norme spécifique.

14La CIJ esquive encore la difficulté de la matérialisation des normes impératives en faisant une interprétation restrictive des problèmes soulevés dans les affaires qui lui sont soumises. Son avis de 1996 sur la Licéité des armes nucléaires est symptomatique de cette autolimitation. Dans cette espèce, la CIJ reconnaît comme « cardinaux » et « intransgressibles » certains principes du droit international humanitaire – à savoir la protection de la population et des biens civils et la prohibition de l’usage d’armes causant des maux superflus. Elle consacre toutefois un paragraphe entier à justifier son refus de se prononcer sur la nature impérative des règles de droit humanitaire, cette question allant au-delà de la demande d’avis formulée [15].

15Enfin, la CIJ évite de prononcer l’expression taboue « jus cogens », préférant des notions édulcorées à la notion originale. En ce sens, il est fréquent qu’elle reste à la lisière de l’impérativité en soulignant la nature fondamentale, cardinale, intransgressible ou erga omnes de certaines normes ou obligations. Cette pratique est ancienne et date de bien avant la consécration du jus cogens en droit positif. Ainsi, dès son premier arrêt de 1949, Détroit de Corfou, la CIJ affirme l’existence de « considérations élémentaires d’humanité, plus absolues encore en temps de paix qu’en temps de guerre », admettant par là même le caractère absolu de certains principes généraux du droit humanitaire [16]. Cette valorisation normative se retrouve dans l’avis de 1951 sur les Réserves à la Convention sur le génocide, où la CIJ insiste sur le « but purement humain et civilisateur » de la convention en cause, proclamant qu’

16

« [o]n ne peut même pas concevoir une convention qui offrirait à un plus haut degré ce double caractère, puisqu’elle vise d’une part à sauvegarder l’existence même de certains groupes humains, d’autre part à confirmer et à sanctionner les principes de morale les plus élémentaires » [17].

17Par ailleurs, l’année suivant l’adoption de la CVDT a été marquée par la reconnaissance du concept d’obligations erga omnes, lequel entretient une connexité étroite avec le jus cogens. Dans son arrêt Barcelona Traction, la CIJ affirme que doivent être distinguées les obligations bilatérales et les obligations des États envers la communauté internationale. C’est en raison de « l’importance des droits en cause » que les obligations générées sont erga omnes, autrement dit « tous les États peuvent être considérés comme ayant un intérêt juridique à ce que ces droits soient protégés » [18], illustrant son propos par des exemples de normes généralement tenues pour impératives, à savoir :

18

« la mise hors la loi des actes d’agression et du génocide mais aussi des principes et des règles concernant les droits fondamentaux de la personne humaine, y compris la protection contre la pratique de l’esclavage et la discrimination raciale » [19].

19La consécration de l’existence d’obligations erga omnes ne restera pas isolée. Par la suite, elle sera notamment réitérée : dans l’arrêt de 1995 sur le Timor oriental concernant le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes [20] ; dans l’arrêt de 1996 relatif à l’Application de la Convention sur le génocide concernant l’interdiction du génocide [21] ; ou encore dans l’avis de 2004 sur le Mur dans le territoire palestinien occupé concernant l’autodétermination des peuples et les obligations découlant du droit international humanitaire [22].

B – Des prises de position tardives et restreintes

20Non seulement la CIJ évite de se prononcer sur la question du jus cogens, mais ses prises de position ont été tardives.

21Outre la réticence tenace de la CIJ, cette tardivité se doit aussi sans doute au fait que les États, en raison des incertitudes sur la substance du jus cogens, se sont abstenus de la saisir concernant l’application et l’interprétation des articles 53 ou 64 de la CVDT. À notre connaissance, avant ou après 1969, aucun traité n’a jamais été annulé sur la base de sa violation d’une norme impérative [23].

22Si la CIJ n’est pas restée silencieuse sur le sujet, c’est essentiellement en dehors de la sphère conventionnelle qu’elle a consacré la notion. Toutefois, ses prises de position demeurent restreintes puisque, à ce jour, seules deux normes ont été admises comme impératives.

23Ce n’est qu’en 2006 que la CIJ reconnaît pour la première fois une norme impérative dans son arrêt relatif aux Activités armées sur le territoire du Congo. Dans cette affaire, la République démocratique du Congo (RDC) avait déposé une requête contre le Rwanda en raison de violations massives et graves des droits de l’homme et du droit international humanitaire découlant des actes d’agression armée qui auraient été perpétrés par le Rwanda sur le territoire congolais. En l’espèce, le consensus des États quant à la qualification impérative de la prohibition du génocide a certainement facilité sa consécration par le juge international. D’un côté, la RDC soulignait « la reconnaissance du caractère de jus cogens à l’interdiction du génocide par la doctrine et par la jurisprudence récentes », de l’autre, le Rwanda admettait que « les normes codifiées par les dispositions de fond de la Convention sur le génocide [o]nt le statut de jus cogens et créent des droits et obligations erga omnes » [24]. C’est donc sans risque de contestation que la CIJ fait sienne cette qualification.

24Alors qu’on aurait pu s’attendre à ce que cette première consécration s’accompagne de certains développements, la CIJ procède par pure affirmation. La nature impérative semble s’imposer d’elle-même comme une évidence, puisque tel est « assurément le cas de l’interdiction du génocide », ce qui dispense de toute démonstration [25]. De même, alors que, pour conforter sa prise de position, on aurait pu s’attendre à des références à d’autres organes juridictionnels ou quasi-juridictionnels, notamment au Tribunal pénal international pour le Rwanda (TPIR) [26], la CIJ procède dans un total isolationnisme [27].

25Si on considère que la motivation des décisions judiciaires a comme objectif principal de persuader leurs destinataires, à savoir les États, on ne peut guère dire qu’elle soit ici convaincante. C’est pourtant de la même manière que la CIJ réaffirme l’impérativité de la prohibition du génocide en 2007, lorsqu’elle réitère que « la norme interdisant le génocide constitu[e] assurément une norme impérative du droit international (jus cogens) » [28], puis en 2015, lorsqu’elle rappelle que « l’interdiction du génocide revê[t] le caractère d’une norme impérative (jus cogens) » [29].

26Outre l’interdiction du génocide, la prohibition de la torture est une deuxième norme qualifiée d’impérative par la CIJ dans son arrêt de 2012 sur les Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader. Cette fois, si la consécration du jus cogens s’accompagne de développements visant à démontrer la pratique générale et la conviction des États au sujet du caractère fondamental d’une telle norme [30], à nouveau, nulle référence n’est faite à d’autres décisions juridictionnelles ou quasi-juridictionnelles, notamment au Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (TPIY) [31].

27Il est intéressant de relever que cette modération de la CIJ contraste fortement avec la hardiesse des juges. Ceux-ci, tant dans leurs déclarations que dans leurs opinions individuelles et surtout dissidentes, n’hésitent pas à prendre position sur la nature impérative des règles pertinentes pour les affaires jugées. Qu’il s’agisse, entre autres, du juge Fernandes dans l’arrêt du Droit de passage sur territoire indien de 1960 affirmant l’existence de « règles du ius cogens auxquelles il ne saurait être dérogé par une pratique particulière » [32], du juge Tanaka dans l’arrêt du Sud-Ouest africain de 1966 défendant qu’« il n’y a pas de doute que l’on peut considérer le droit relatif à la protection des droits de l’homme comme relevant du jus cogens » [33], du juge Bedjaoui dans l’avis sur la Licéité de l’emploi d’armes nucléaires de 1996 soulignant la transformation de la physionomie de la société internationale contemporaine où les règles de jus cogens participent à une conception plus objectiviste du droit international [34], des juges Simma [35] et Elaraby [36] respectivement dans l’arrêt des Plates-formes pétrolières de 2003 et l’avis sur le Mur dans le territoire palestinien occupé de 2004 regrettant que la CIJ n’ait pas qualifié d’impérative la prohibition de l’usage de la force armée, ou des juges Robinson et Cançado Trindade dans l’avis sur l’Archipel des Chagos de 2019 déplorant que la CIJ n’ait pas reconnu l’impérativité du droit des peuples à l’autodétermination [37], la notion de jus cogens a toujours été présente dans l’esprit des juges.

28Le juge Cançado Trindade, en particulier, après avoir impulsé une dynamique au jus cogens comme juge et président à la Cour interaméricaine, poursuit cette dynamique depuis 2009 à la CIJ, où il continue à développer et à défendre la notion dans ses opinions, dans lesquelles il cite les décisions d’autres organes, qu’il s’agisse de la Cour interaméricaine des droits de l’homme (Cour IDH), la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH), la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples (Commission ADHP), ou encore le Comité des droits de l’homme [38].

29Certes, les positions des juges n’ont pas vocation à refléter la position officielle de la CIJ, dont la jurisprudence présente un bilan extrêmement modeste en matière de consécration du jus cogens, puisqu’elle n’a ni contribué à en déterminer plus précisément la substance ou les effets, ni été l’occasion de renvois à d’autres organes. Néanmoins, la fréquence des références parmi les juges laisse augurer la possibilité, dans l’avenir, de développements plus audacieux qui la sortiraient de son isolement.

A – La frilosité des juges africain et européen

34Des trois systèmes régionaux de protection des droits humains, le système africain est celui dont la jurisprudence est la plus récente et la moins étoffée [42].

35La Cour africaine des droits de l’homme et des peuples (Cour ADHP) a été créée par le Protocole relatif à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (Charte ADHP) portant création d’une Cour africaine, adopté en 1998 par la Conférence des chefs d’État et de gouvernement de l’Organisation de l’unité africaine et entré en vigueur en 2004 [43]. En vertu du Protocole, la Cour ADHP peut statuer sur les requêtes qui lui sont soumises soit par la Commission ADHP ou par les États parties au Protocole, soit par des organisations intergouvernementales africaines, soit encore par les organisations non gouvernementales jouissant du statut d’observateur auprès de la Commission ADHP et les individus ressortissants des États ayant émis une déclaration spéciale d’acceptation de la compétence de la Cour ADHP à cet effet [44].

36Pour l’heure, aucune affaire n’a donné lieu à une consécration explicite de normes impératives par la Cour ADHP. Et il est à craindre que le retrait, en 2020, de la déclaration d’accès direct au prétoire aux organisations non gouvernementales et aux individus par le Bénin et la Côte d’Ivoire n’encourage guère la Cour ADHP à avoir des positions audacieuses en la matière, le jus cogens pouvant être perçu comme attentatoire aux souverainetés étatiques.

37On trouve, toutefois, quelques éléments du côté de la Commission ADHP, qui attestent que la notion n’est pas inconnue du système africain.

38Tout d’abord, il faut noter qu’à la différence des principaux traités de protection des droits humains (aux niveaux européen, américain et international avec le Pacte international sur les droits civils et politiques), la Convention ADHP ne contient pas de « clause de dérogation » permettant la suspension de certains droits pour faire face à une situation d’urgence nationale ou de circonstances exceptionnelles. Loin d’être un oubli, l’objectif est d’affirmer le respect des droits humains non seulement en temps de paix mais aussi en temps de crise, fréquent sur le continent africain. Cette singularité fait l’objet d’une application stricte de la part de la Commission ADHP, dont la jurisprudence rappelle régulièrement que la Charte ADHP, dans son ensemble, reste en vigueur quelles que soient les circonstances.

39Pour autant, les droits de la Charte ADHP ne sont pas tous absolus, puisque certains contiennent des clauses limitatives permettant des restrictions justifiées par des considérations d’ordre public. En ce sens, en 1999, la Commission ADHP a affirmé dans l’affaire Amnesty International et autres c. Soudan l’existence de « droits dits intangibles ou auxquels l’on ne peut pas déroger » [45]. Si la Commission ADHP ne précise pas de quels droits il s’agit, l’intangibilité et l’indérogeabilité nous rapprochent de l’impérativité.

40En 2001, la Commission ADHP a également considéré que certaines des garanties concernant le droit de toute personne à ce que sa cause soit entendue revêtent un caractère indérogeable, en tant que protection minimale des citoyens soumis à des régimes militaires anti-démocratiques [46]. Là encore, la terminologie est proche de la notion de jus cogens.

41Dans d’autres affaires, la Commission ADHP fait une consécration plus explicite. Ainsi, en 2006, dans l’affaire Open Society Justice Initiative c. Côte d’Ivoire, où le plaignant alléguait une violation de l’égalité devant la loi et de l’égale protection de la loi, la Commission ADHP se réfère à la jurisprudence de la Cour IDH pour admettre, avec elle, la nature impérative des droits en cause :

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« la Commission relève une interconnexion intrinsèque entre l’égalité devant la loi et l’égale protection de la loi, d’une part, et le droit à la jouissance sans discrimination des droits garantis par la Charte, d’autre part. Il ne s’agit pas d’une interdépendance spécifique à la Charte africaine. De manière notable, la Cour interaméricaine des droits de l’homme fusionne ces trois prérogatives juridiques et les traite comme un principe unique. Dans son avis juridique OC-18 du 17 septembre 2003, la Cour conclut que ‘le principe d’égalité devant la loi, de l’égale protection de la loi et de la non-discrimination est une norme de jus cogens parce que l’ensemble de la structure juridique de l’ordre public national et international repose sur ce principe qui transcende toute norme’ » [47].

43La consécration du jus cogens demeure néanmoins laborieuse. En 2011, dans l’affaire Egyptian Initiative for Personal Rights and Interights c. Égypte, la Commission ADHP se contente d’énoncer que les plaignants soutiennent que l’interdiction de la torture est une norme impérative [48]. Alors que la Commission ADHP dispose de plusieurs précédents qu’elle connaît, puisque cités en note de bas de page, elle ne reprend pourtant pas à son compte le qualificatif.

44En 2015, ce n’est pas par la voie jurisprudentielle, mais par la voie de son observation générale n° 3, que la Commission ADHP reconnaît comme norme impérative « universellement contraignante en tout temps » le droit de ne pas être arbitrairement privé de sa vie [49], selon une vision large et similaire à celle de la Cour IDH, sans toutefois que celle-ci soit citée.

45Le bilan du système africain en matière de consécration du jus cogens est donc plutôt mince. On pourrait y voir la conséquence d’institutions encore jeunes. Or, on parvient au même constat pour le système européen plus ancien.

46Instituée en 1959, la Cour EDH est une juridiction régionale compétente pour statuer sur des requêtes individuelles ou étatiques alléguant des violations des droits énoncés par la Convention EDH de 1950 et ses Protocoles adoptés sous l’égide du Conseil de l’Europe regroupant 47 États membres. En plus de 60 ans d’existence, la Cour EDH a rendu plusieurs milliers arrêts [50]. Or, l’expression « jus cogens » n’apparaît dans aucun avis consultatif et seulement dans 36 arrêts [51], la plupart du temps dans les opinions des juges, par le biais de la citation des arguments des parties ou d’arrêts antérieurs, ce qui rend la consécration de la notion dans la jurisprudence européenne très ténue, au surplus d’être tardive.

47La première référence au jus cogens y apparaît en 1971, soit deux ans après sa consécration par la CVDT, mais uniquement sous la plume d’un juge dans son opinion séparée et de manière anodine [52]. À partir de 2001, on retrouvera l’expression sous la plume d’autres juges, sans toutefois l’identification d’une norme spécifique [53].

48Ces prises de position ont certainement favorisé la reconnaissance du jus cogens par la Cour EDH elle-même en 2001. C’est effectivement cette année-là qu’elle admet, dans l’arrêt Al-Adsani c. Royaume-Uni, que la prohibition de la torture est une norme impérative. Précédemment, une telle qualification avait déjà été opérée dans deux affaires auxquelles elle se réfère : en 1998, dans l’arrêt Furundžija rendu par le TPIY, première juridiction à s’être emparée du pouvoir d’identifier des normes de jus cogens, mais aussi en 1999, dans l’arrêt Pinochet rendu par la Chambre des Lords britannique [54]. C’est « sur la foi de ces précédents jurisprudentiels » que la Cour EDH reconnaît que « l’interdiction de la torture est devenue une règle impérative » [55].

49L’impérativité de la prohibition de la torture sera confirmée par la suite [56]. Cependant, l’œuvre de matérialisation du jus cogens demeure modeste. En effet, si la reconnaissance de la notion ne fait plus de doute dans la jurisprudence européenne, les normes qualifiées d’impératives sont peu nombreuses, avec la reconnaissance postérieure de la prohibition du génocide en 2007 [57] et du principe de légalité en droit pénal en 2012 [58].

50Par ailleurs, sans doute en raison de son ancienneté, qui lui a permis de se doter d’un patrimoine de précédents propres, les références extra-systémiques demeurent occasionnelles et, lorsqu’elles existent, visent à entériner une vision restrictive de la notion. Par exemple, dans l’arrêt de 2016 Naït-Liman c. Suisse, la Cour EDH cite les arrêts de la CIJ de 2006 et 2012, reconnaissant l’impérativité respectivement de la prohibition du génocide et de la torture, pour suivre un raisonnement selon lequel les normes substantielles et les normes procédurales ne se situent pas sur le même plan, si bien que les premières (même impératives) n’entrent pas en conflit avec les secondes (dont l’immunité étatique) [59].

51La timidité de la Cour EDH contraste avec l’audace manifestée dans la jurisprudence récente non seulement par certains juges dans leurs opinions, spécialement le juge portugais Pinto de Albuquerque [60], mais également par des parties ou des intervenants tiers, qui utilisent plus volontiers le jus cogens afin d’accepter ou rejeter cette qualification pour certaines normes [61].

52En réalité, le contingent très étroit d’arrêts de la Cour EDH citant les références d’autres organes juridictionnels ou quasi-juridictionnels, et tout particulièrement de sa consœur interaméricaine, suit, en matière de jus cogens, la tendance générale. Longtemps, la relation entre ces deux cours a été à sens unique, seule la Cour IDH citant copieusement la Cour EDH. À partir des années 2000, les citations sont devenues réciproques : d’un côté, sous l’effet de l’élargissement du Conseil de l’Europe à de nouvelles démocraties connaissant d’importants manquements et conduisant à une augmentation des requêtes, la Cour EDH a commencé à se référer à la Cour IDH [62] qui dispose d’une jurisprudence avancée en matière de violations massives ; d’un autre côté, la Cour IDH, confrontée au fil du temps à des démocraties mieux établies où sont commises des violations plus ponctuelles, continue de se référer à la Cour EDH dont la jurisprudence est plus ancienne. Toutefois, la Cour EDH demeure fondamentalement « [u]ne Cour chez laquelle le ‘looking down’ – aux solutions et pratiques des États membres – l’emporte sur le ‘looking up’ – à la dimension internationale de la protection des droits » [63]. Contrairement à ses homologues régionales, qui peuvent interpréter tout instrument de droits humains s’appliquant dans la région, la Cour EDH tend à élaborer un ordre jurisprudentiel autonome, cultivant une perspective essentiellement régionaliste fondée sur les textes européens et privilégiant des conceptions juridiques développées par les tribunaux des États membres.

B – Le dynamisme du juge interaméricain

53La Cour IDH, quant à elle, se démarque nettement, tant de la CIJ que de ses consœurs régionales, par une jurisprudence résolument hardie.

54Se considérant comme le « relais régional de l’universel » [64], elle a, dès le départ, et aujourd’hui encore, fait régulièrement des renvois à des sources extra-systémiques, citant amplement la Cour EDH, mais aussi d’autres organes juridictionnels ou quasi-juridictionnels, comme la CIJ ou le Comité des droits de l’homme, voire la jurisprudence de cours constitutionnelles ou suprêmes des États membres et même d’États tiers. Il s’agit, pour la Cour IDH, non seulement d’opter pour l’interprétation la plus favorable aux individus, mais également de convaincre les États et de renforcer son autorité dans le continent.

55Le système interaméricain de protection des droits humains dans le cadre de l’Organisation des États américains (OEA) a, en effet, été lent à se mettre en place. Une garantie judiciaire a été prévue dans la Convention américaine des droits de l’homme (Convention ADH) en 1969. Toutefois, la Cour IDH n’a été créée qu’en 1978, sans permettre un accès direct aux individus, lesquels doivent envoyer leurs plaintes à la Commission. Seuls 24 des 35 États de l’OEA ont ratifié la Convention ADH et seuls 21 ont accepté la compétence de la Cour IDH, englobant – à l’exception notable du nord du continent (États-Unis et Canada) – des pays d’Amérique latine présentant une homogénéité culturelle et une analogie dans leur développement démocratique ponctué par des processus de transition dans les années 1990.

56Ces prémisses difficiles expliquent en partie pourquoi la Cour IDH se montre audacieuse. Ayant à juger moins d’affaires que son homologue européenne mais portant sur des violations graves et systématiques [65], elle saisit chaque opportunité pour rappeler aux États leurs engagements en matière de protection des droits humains. Dans cette optique, le recours au jus cogens peut être vu comme la volonté du juge interaméricain de lutter contre l’impunité et d’enraciner dans le continent une culture démocratique respectueuse des droits humains.

57Aussi, depuis le début des années 2000, la Cour IDH, qui renvoie habituellement à la jurisprudence de la Cour EDH, pratique moins de renvois lorsque sont en cause des normes impératives. Et pour cause, à partir de cette époque, les reconnaissances de droits humains impératifs sont allées crescendo dans la jurisprudence de la Cour IDH, au point d’être reconnue comme la juridiction qui a consacré le plus de normes impératives et qui a oeuvré le plus pour consolider cette notion dans le droit international.

58De manière indirecte et directe, dans le cadre de ses fonctions contentieuse et consultative, la Cour IDH a consacré diverses normes impératives dans plusieurs affaires, dont on peut citer ici certaines parmi les plus marquantes de sa jurisprudence.

59Tout d’abord, les références indirectes sont fréquentes, la Cour IDH citant les arguments des requérants, témoins ou experts, sans prendre position, ou se contentant d’une allusion au jus cogens, lorsqu’elle souligne le caractère indérogeable ou fondamental de certains droits.

60Lors de son avis consultatif de 1997 Informes de la Comisión interamericana, la Cour IDH affirme que la CIJ a annoncé l’avènement du jus cogens en reconnaissant que des principes humanitaires s’imposent aux États indépendamment de leurs obligations conventionnelles dans son avis de 1951 sur les Réserves à la Convention sur le génocide [66].

61Dans son arrêt de 1999 “Niños de la calle” c. Guatemala, la Cour IDH cite amplement la Commission qui a qualifié le droit à la vie de norme impérative. Sans reprendre cette qualification, la Cour IDH insiste sur l’importance fondamentale de ce droit, sans lequel sont impossibles la jouissance et l’exercice des autres droits humains [67].

62Dans l’arrêt Hermanas Serrano Cruz c. El Salvador de 2004, la Cour IDH cite, parmi les arguments exposés par les représentants des victimes, le fait que les disparitions forcées violent des droits fondamentaux indérogeables, qu’elles constituent un affront pour l’humanité et sont contraires au jus cogens [68].

63Ensuite, les références directes sont tout aussi foisonnantes et sont fréquemment réitérées dans la lignée d’une jurisprudence constante.

64Ainsi, dans l’arrêt Aloeboetoe y otros c. Suriname de 1993, où était en cause un accord du XVIII^e siècle organisant des pratiques esclavagistes, la Cour IDH observe que quand bien même un tel accord, passé entre une tribu et un État, aurait pu être qualifié de traité international, il serait aujourd’hui frappé de nullité, car contraire au jus cogens superveniens, reconnaissant implicitement comme impérative la prohibition de l’esclavage [69].

65Dans l’arrêt Maritza Urrutia c. Guatemala de 2003, la Cour IDH indique que toutes les formes de torture, tant physiques que psychologiques, sont strictement interdites. Cette prohibition est absolue et indérogeable, autrement dit elle ne peut être suspendue même dans les circonstances les plus difficiles, telles que la guerre, la lutte contre le terrorisme, l’état de siège ou d’urgence ou d’autres calamités nationales. Plus encore, cette prohibition appartient aujourd’hui au domaine du jus cogens, une affirmation faite étonnamment sans référence à l’arrêt Al-Adsani de la Cour EDH rendu deux ans plus tôt [70].

66Dès lors, la liste des droits humains impératifs ne va cesser de s’enrichir, s’accompagnant de précisions quant à leurs effets, avec la reconnaissance de l’impérativité des normes suivantes : l’interdiction des exécutions extrajudiciaires [71] ; l’interdiction des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, de tels actes étant attentatoires à l’intégrité des personnes [72] ; la prohibition des disparitions forcées reliée à un devoir d’enquêter et de sanctionner les responsables et au droit d’accès à la justice pour les victimes et leur famille [73] afin d’empêcher qu’un système d’impunité ne perdure dans un contexte de violations massives ; les principes d’égalité devant la loi et de non-discrimination découlant directement de l’unité du genre humain et inséparables de la dignité de la personne humaine [74] ; l’interdiction de commettre des crimes contre l’humanité imposant les devoirs pour l’État de prévenir et sanctionner de telles violations [75].

67La Cour IDH a ainsi progressivement étendu le champ matériel du jus cogens, essentiellement sous l’impulsion du juge Cançado Trindade, dont les convictions jusnaturalistes ont fini par rallier la majorité des juges.

68Mais l’élan insufflé par le juge brésilien ne s’est pas éteint après son départ pour la CIJ en 2009. Bien au contraire, l’œuvre de consécration du jus cogens s’est poursuivie, moins avec la reconnaissance de droits nouveaux qu’avec la consolidation de l’éventail des droits déjà identifiés, en renvoyant moins à des références extra-systémiques qu’à des références principalement intrasystémiques.

69Ainsi, depuis cette date, c’est en se référant essentiellement à sa propre jurisprudence que la Cour IDH a réitéré sans relâche qu’ont atteint le seuil de l’impérativité les normes suivantes : la proscription de la torture qui est absolue [76] ; l’interdiction des disparitions forcées [77] ; la prohibition de l’esclavage comme crime imprescriptible impliquant pour l’État une obligation d’enquêter et d’établir les responsabilités individuelles [78], y compris l’esclavage sexuel [79] ; le principe d’égalité découlant de l’unité de la nature du genre humain et lié indissociablement à la dignité de la personne [80] ; le principe de non-refoulement [81] dont l’ancrage dans le jus cogens a été admis par les États du continent dans la Déclaration et le plan d’action du Brésil de 2014 [82] ; l’interdiction de la torture et des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants [83] ; ou encore le droit à l’intégrité personnelle [84].

70La Cour IDH affiche ainsi une jurisprudence luxuriante avec des références aux normes impératives aussi fréquentes que diversifiées. Au fil du temps, elle a consolidé la conscientisation de l’importance de la notion, tout en développant ses effets. Mais cette consolidation, en raison du dynamisme singulier du juge interaméricain dans le domaine du jus cogens, est marquée par un décrochage d’avec les autres juridictions qu’elle a tendance à moins citer, pratique qui lui est pourtant familière en d’autres domaines, pour se référer principalement à sa propre jurisprudence et cultiver cette spécificité régionale.