A – Une approche technique de la transposition

7Les guides français pour la transposition des directives présentent l’opération comme une procédure au long cours commençant dès l’élaboration de la directive. Toutefois l’approche reste essentiellement technique et jamais il n’apparait une quelconque spécificité concernant la législation en matière pénale.

8Une approche globale – La circulaire de 2004 invite à ne pas envisager l’opération de transposition de façon réductrice comme une sorte de traduction nationale d’un acte de droit dérivé ou d’insertion en droit national d’une directive ou d’une décision-cadre. Elle présente la transposition comme un processus qui débute dès les premières négociations sur l’élaboration de la directive et qui ne s’achève qu’après l’adoption du ou des textes nationaux insérant les dispositions du droit de l’Union en droit français.

9Cette approche globale de la transposition constitue indéniablement une option souhaitable d’un point de vue technique et ce, pour plusieurs raisons. En premier lieu, envisager la transposition dès l’élaboration permet très rapidement de percevoir, et donc d’éviter, l’adoption de dispositions qui seraient « intransposables » ou du moins qui bouleverseraient l’économie du droit national [12]. En second lieu, concevoir la transposition dès les négociations concernant la construction du texte européen permet d’accroître l’assurance d’une transposition conforme d’une directive en pleine connaissance des compromis adoptés au cours de ces négociations. Cette approche globale constitue également une stratégie politique essentielle. En effet, initier la réflexion sur la transposition dès l’élaboration du texte permet de définir des choix politiques nationaux à défendre au cours des négociations au niveau européen [13], ce qui est crucial car l’essentiel des choix politiques s’opère au niveau de l’élaboration du texte par la Commission européenne en lien avec le Conseil, et donc de façon non visible et en amont de la procédure nationale [14].

10Certes l’élaboration politique du texte retrouve ensuite une certaine visibilité (et une certaine imprévisibilité) avec les débats et le vote au Parlement européen. Celui-ci infléchit parfois certains choix tant dans le sens d’une protection plus grande des libertés que dans le sens répressif, on peut l’observer. C’est le Parlement européen qui a ainsi posé des minima de peines et a étendu la tentative pour les infractions d’abus de marché.

11Une fois le texte adopté par l’Union, la procédure au niveau national prend une tournure essentiellement technique.

12Une approche juridique – Dès lors que le texte de droit dérivé est adopté, la procédure de rédaction du texte de transposition français s’apparente largement à une démarche de technique juridique. Le guide de légistique de 2017 définit plusieurs étapes pour la rédaction du texte : de l’identification de l’objectif de la directive à l’état des lieux des dispositions existantes et au repérage des éventuelles marges d’appréciation du texte.

13Concernant les textes de droit dérivé de nature pénale, on peut immédiatement relever que les marges d’appréciation offertes sont étroites quels que soient les types de directives.

14Concernant les directives instaurant un outil de reconnaissance mutuelle, leur objectif est d’instaurer une procédure commune afin de garantir l’exécution d’une décision judiciaire d’un autre Etat membre de l’Union. En conséquence, tant les conditions d’exécution de la décision nationale que les causes de refus définies par la directive s’imposent aux Etats.

15La Commission européenne et la Cour de Justice veillent d’ailleurs à la conformité des transpositions nationales. La Commission européenne, dans son second rapport d’évaluation sur l’état de la transposition du mandat d’arrêt européen émis en 2007 n’a, par exemple, pas manqué de souligner la situation de non conformité des Etats membres qui ont introduit des motifs de refus non prévus par la décision-cadre ou qui ont ajouté des conditions pour accepter la remise de leurs nationaux. Quant à la Cour de Justice, elle surveille également étroitement le respect des causes de refus prévues par la directive [15]. Le contentieux qui s’est développé autour du respect des droits fondamentaux dans la procédure du mandat d’arrêt européen a montré, de façon paroxystique, combien la CJUE est attachée au respect de la décision-cadre afin de garantir l’efficacité de la procédure [16].

16S’agissant des décisions-cadres et des directives qui posent des règles minimales concernant la définition des infractions et des sanctions ou encore définissant des garanties minimales de procédure soit pour les personnes suspectées ou poursuivies, soit pour les victimes, l’objectif du texte européen est la criminalisation d’un (ou plusieurs) comportement(s) ou la garantie d’un (ou plusieurs) droit(s). Les directives d’harmonisation des incriminations imposent la pénalisation d’un comportement en décrivant le comportement à pénaliser, généralement dès lors qu’il a été commis intentionnellement ; la directive qui garantit un droit exprime le droit à garantir. L’harmonisation dans ces domaines ne laisse, sur de nombreux points, que peu de marge d’appréciation aux Etats.

17Dans ces situations, les services ministériels ont parfaitement intégré leur mission d’adaptation du texte européen au droit français [17] et les exposés des motifs des projets de loi de transposition n’hésitent pas renvoyer aux exigences posées par la directive à transposer [18], parfois également à l’existence de précédentes condamnations de la France faute de transposition. La justification de la nécessité de l’incrimination se résume ainsi largement à la référence au texte européen sans que les choix politiques ne soient évoqués.

18La même préoccupation de parvenir à une transposition complète anime les parlementaires qui, dans le cadre de l’examen en commission, procèdent à une étude détaillée de la fidélité de la transposition nationale au regard du texte européen [19]. Même schéma lors des discussions parlementaires, peu de débat concernant la définition des incriminations ou le relèvement des quanta de peine dès lors qu’ils résultent d’une directive. Les orateurs insistent généralement sur le besoin de mettre en conformité le droit français avec la législation européenne [20], et parfois soulignent la nécessité de l’extension des incriminations et de l’augmentation des peines encourues [21] en convergence avec le texte européen. Néanmoins, au terme de l’examen en commission, le rapporteur n’hésite pas à proposer une nouvelle incrimination lorsque le projet de loi semble incomplet [22] ou à proposer une nouvelle disposition plus explicite aux fins de transposer pleinement la directive [23].

19On doit enfin relever que les parlementaires expriment une préoccupation pour la cohérence du droit pénal français dans l’exercice de transposition (cohérence des peines encourues, cohérence au regard des compétences des juridictions…) et qu’ils restent vigilants sur les droits des parties [24].

20Une absence de spécificité pour la transposition des directives en droit pénal – A la lecture du guide de légistique de 2017 ainsi que du guide de bonnes pratiques concernant la transposition des directives européennes de 2011, le pénaliste ne peut que constater l’absence de tout développement spécifique à la transposition des dispositions dans le champ pénal. Quoique le principe de la légalité des délits et des peines soit consacré tant au niveau de l’Union européenne qu’au niveau constitutionnel français et qu’une exigence de prévisibilité en découle, corrélée avec une exigence de clarté et de précision de la loi pénale, les guides français ne mentionnent nulle exigence particulière concernant les textes pénaux, ni même spécifiquement les incriminations. On peut comprendre l’absence du principe de la nécessité des incriminations dès lors que le choix politique a été fait en amont mais on peine à expliquer que, dans le vade-mecum précis de 2017, aucun rappel quant à la rédaction des incriminations ne soit formulé.

21On peut toutefois observer, s’agissant de la transposition de directives de nature pénale, une certaine attention au « véhicule de transposition ». Conformément à l’article 34 de la Constitution qui réserve à la loi « la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables » ainsi que la procédure pénale, c’est très généralement par un texte de loi que sont transposées les directives qui portent sur le champ pénal, soit par une loi portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne (DDAUE), soit par une loi dédiée à la transposition d’un texte spécifique. L’égard pour le Parlement national doit être souligné toutefois le titre du texte indique explicitement que l’objet de la loi est l’adaptation du droit français au droit de l’Union. Le message est dès lors reçu par les parlementaires. Ils comprennent qu’ils sont dans un exercice imposé, que le seul élément de référence est le texte européen et qu’il n’y a pas lieu, ou à la marge, d’évoquer des choix politiques.

22Si le recours aux ordonnances est plutôt rare pour les directives de nature pénale, et plutôt limité aux directives instituant des outils de reconnaissance mutuelle [25], les choix semblent différents pour la transposition de directives qui n’imposent pas de pénalisation. Pour ces dernières, même si le choix français est de donner une sanction pénale aux violations, le recours aux ordonnances [26] ou aux décrets [27] pour opérer une transposition apparait plus fréquent.

B – La marge nationale d’appréciation

23Les directives, comme hier les décisions-cadres ne lient les Etats membres que quant à l’objectif ou au résultat à atteindre. Elles laissent donc une marge d’appréciation aux Etats, marge dont l’ampleur varie selon les directives. Très étroite pour les textes qui créent un outil de reconnaissance mutuelle, elle est plus large pour les autres textes de droit dérivé. Cette marge d’appréciation réintroduit des choix politiques dans la transposition. Nous verrons, à cet égard que la France qui est parfois contrainte de recourir au droit pénal, ne se saisit pas de toutes les opportunités répressives offertes par les directives mais revendique la possibilité de développer une politique répressive au delà des obligations posées par l’Union.

24Marge d’appréciation et liberté de ne pas recourir au droit pénal ? – Cette liberté est aujourd’hui clairement réduite. Les Etats ont, dans certaines situations, perdu « le droit de ne pas punir » [28].

25Concernant les directives de nature pénale, les Etats ne disposent plus de choix. Le cadre pénal est imposé par la directive et les incriminations et les sanctions que le texte pose doivent être intégrées par les Etats dans leur législation en exécution des obligations issues des Traités.

26S’agissant des directives qui exigent une sanction « effective, proportionnée et dissuasive », elles n’imposent pas a priori le recours au droit pénal. Toutefois la CJCE, dans l’affaire dite du maïs grec [29], a précisé que, sur le fondement du principe de coopération loyale, les Etats doivent « veiller à ce que les violations du droit communautaire soient sanctionnées dans des conditions de fond et de procédure qui soient analogues à celles applicables aux violations du droit national d’une nature et d’une importance similaire et qui, en tout état de cause, confèrent à la sanction un caractère effectif, proportionné et dissuasif ». Sur le fondement de cette jurisprudence, les Etats doivent déployer le même type de sanctions pour la violation des obligations communautaires que pour la violation d’obligations nationales de même nature et gravité. L’impact est important pour la France qui a, depuis les années 1970, largement pénalisé nombre de champs du droit (droit de l’environnement, droit de la consommation, droit des transports, droit des affaires…). Dès lors qu’elle a jugé que des sanctions pénales étaient nécessaires, dans un domaine, pour sanctionner des comportements infractionnels nationaux, elle se trouve tenue de sanctionner pénalement des comportements d’infraction à la législation de l’Union qui sont de même nature et de même gravité dans ce domaine. En conséquence, la France se trouve contrainte de sanctionner pénalement la violation d’obligations posées par les textes de l’Union dans de nombreux domaines et cette jurisprudence est à l’origine du nombre important de textes de droit dérivé qui font l’objet de sanctions pénales en droit français.

27Marge d’appréciation et règles minimales posées par les directives – S’agissant des directives posant des règles minimales pour la définition des infractions et des sanctions, elles posent le minimum commun partagé par les Etats membres, mais la CJCE [30] a expressément reconnu que ceux-ci pouvaient développer des législations plus protectrices, ce qui en l’occurrence signifiait plus répressives. La Cour de cassation entend également que de telles législations, quand elles existent, ne soient pas modifiées par le texte de droit dérivé [31].

28Toutefois les choix législatifs exprimés dans le cadre de la marge nationale d’appréciation peuvent être soumis au contrôle de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel ayant posé que, lorsqu’il est saisi d’une loi de transposition d’une directive, il contrôle « la conformité à la Constitution de celles de ces dispositions législatives qui procèdent de l’exercice, par le législateur, de la marge d’appréciation que prévoit l’article 34 du Traité sur l’Union européenne » [32].

29Marge d’appréciation et options ouvertes par les directives – Les Etats membres disposent de certaines possibilités de choix en raison d’options explicites [33] ouvertes par les textes européens, y compris dans des directives d’harmonisation des législations. Hormis les situations d’harmonisation en trompe l’œil [34], des directives ouvrent, avec une certaine fréquence, aux Etats la possibilité d’opter pour un mécanisme juridique ou l’écarter. Par exemple la possibilité, pour un Etat, d’élargir la compétence de ses juridictions pour des infractions pénales commises hors de son territoire sur le fondement du principe de la compétence personnelle passive ou à l’égard de l’auteur résidant sur le territoire, ou encore lorsque l’infraction a été commise pour le compte d’une personne morale établie sur son territoire. Concernant les actes à criminaliser, l’ouverture explicite est moins fréquente. La directive de 2011 concernant la lutte contre les abus sexuels prévoit par exemple la possibilité de sanctionner la pédopornographie lorsque la personne qui paraissait être une enfant est en réalité majeure [35]. Dans ces situations, la France montre une certaine réserve et, en l’occurrence, elle n’a ni intégré l’incrimination, ni étendu sa compétence pénale. Dès lors que le recours à la loi pénale s’impose, la question de la méthode de transposition des dispositions européennes dans le champ pénal se pose.

A – La codification des dispositions pénales issues du droit dérivé de l’Union

31L’immense majorité des dispositions pénales issues de l’Union fait, lors de la transposition, l’objet d’une codification dans le code pénal, le code de procédure pénale ou le code pertinent (code des douanes, code du travail…). Et cette tendance à la codification existe également concernant les dispositions de directives qui ne contiennent pas de dispositions pénales mais que la France fait le choix, ou est contrainte, de pénaliser. Les incriminations sont alors insérées dans le code de la sécurité intérieure, dans le code de la propriété intellectuelle, dans le code de la santé publique…

32Le choix de la codification – La codification est de nature à favoriser la diffusion et l’appropriation des dispositions par les acteurs nationaux en leur conférant une visibilité accrue. S’agissant du droit à l’interprétation et à la traduction, les parlementaires français ont même fait le choix d’insérer ces droits dans l’article préliminaire du code de procédure pénale montrant ainsi que ces garanties doivent irriguer l’ensemble de la procédure pénale. Toutefois la codification « coupe » le texte de son origine européenne, ce qui suppose une particulière vigilance lorsqu’une décision de la CJUE définit postérieurement le sens d’un terme ou d’une disposition. Lorsque l’indication de la source de la disposition, c’est à dire la mention qu’il s’agit d’un texte de transposition, est expresse, il sera plus aisé pour les juridictions internes d’intégrer l’interprétation européenne sur le fondement de l’interprétation conforme. On peut l’observer dans un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 2 novembre 2017 qui tient dûment compte de l’arrêt de la CJUE rendu le mois précédent s’agissant de l’interprétation à donner à l’article 132-23-1 du code pénal issu d’une transposition d’une décision-cadre de 2008 [36].

33La codification des dispositions de transposition d’une décision-cadre ou d’une directive peut être réalisée de deux façons distinctes soit les dispositions sont codifiées « d’un bloc » dans un titre ou une section spécifique, soit les dispositions sont insérées de façon « perlée » ou « distributive » au sein des dispositions d’origine nationale.

34La codification dans un titre ou une section dédié(e) – C’est la méthode choisie pour les textes qui créent un instrument de reconnaissance mutuelle (mandat d’arrêt européen, reconnaissance des alternatives à la détention provisoire, décision de protection européenne, décision d’enquête européenne…) ou qui organisent une procédure particulière de coopération entre Etats (décision-cadre 2009/948 relative aux conflits de compétence). Les dispositions de transposition de la décision-cadre ou de la directive sont codifiées « d’un bloc » dans le code de procédure pénale selon une progression assez fidèle au texte européen. L’insertion est réalisée soit dans le Livre V du code de procédure pénale pour les outils de reconnaissance mutuelle des décisions de condamnation, soit dans le pléthorique Livre IV consacré à « quelques procédures particulières » sous le titre X dédié à l’entraide judiciaire internationale pour les autres outils. On peut, dans ces cas, aisément repérer l’origine européenne des dispositions et l’affichage est clair concernant leur objet : organiser la coopération entre Etats membres.

35La codification « perlée » ou « distributive » – Les dispositions de transposition sont insérées dans ou au milieu de dispositions nationales portant sur le même objet, par la création ou la modification d’un article codifié. Ce mode d’insertion est celui pratiqué pour transposer les décisions-cadres et directives définissant des règles minimales tant en droit pénal substantiel que dans le domaine de la procédure pénale. Ainsi les garanties posées pour les victimes par la directive 2012/29 sont elles « éclatées » pour suivre la procédure telle qu’elle se déroule en France : le droit d’information de la victime par les OPJ est prévue dès le début de la procédure (article 10-2 CPP) tandis que le droit de la victime ne parlant pas la langue à la traduction de l’avis d’audience est inséré dans le titre II du code consacré à l’audience correctionnelle [37]. De façon similaire, en droit pénal substantiel, la transposition de la directive 2011/93 sur les abus sexuels s’est concrétisée par l’ajout de l’article 222-22-2 du code pénal pour compléter le dispositif français de sanction des agressions sexuelles et punir celui qui contraint une personne à subir une atteinte sexuelle de la part d’un tiers.

36La même méthode a été retenue pour la transposition de l’ensemble des directives issues de la feuille de route adoptée par la Commission européenne en novembre 2009 et visant à renforcer les droits procéduraux des suspects ou des prévenus dans le cadre de la procédure pénale. Dès la transposition de la première de ces directives, la directive 2012/13/UE du 22 mai 2012 relative au droit à l’information dans le cadre des procédures pénales, M. le professeur Vergès a regretté que la transposition n’ait pas donné lieu à une réflexion plus globale et à la création d’un statut du suspect en droit français [38].

37Comment expliquer ce « manque de vision globale de la procédure » [39] ? Une préoccupation première explique cette approche : la volonté de ne pas rompre les grandes lignes du droit pénal et de la procédure pénale française, de ne pas introduire de rupture dans les conceptions existantes. C’est la raison pour laquelle la méthode de transposition développée dans le guide de légistique construit une approche technique. Elle est voulue comme telle et justifiée par la volonté de transposer sans bouleverser l’état du droit. Proposer une réforme plus vaste qui fait sens, telle que celle évoquée par M. Vergès, c’était prendre le risque de la discussion législative, du débat de fond et donc d’une transposition plus complexe à mesurer, voire d’un rejet sur certains points ou encore d’ouvrir la voie à une sur-transposition [40]. D’où le choix pour la transposition de la directive de 2012 sur le droit à l’information de « modifier un nombre incalculable d’articles du Code » [41] plutôt que de créer un statut du suspect dont l’articulation avec les statuts existants dans la procédure pénale française (gardé à vue, mis en examen…) aurait été à concevoir. Pour autant, insérer des règles dans les cadres existants ne garantit pas nécessairement la lisibilité de l’ensemble, en témoigne le sous-titre 3 du titre préliminaire du code de procédure pénale consacré aux droits des victimes et dont les dispositions visent, c’est selon, les victimes ou les parties civiles, deux notions qui s’entrecroisent mais ne sont pas équivalentes.

B – La rédaction des dispositions pénales insérées en droit national

38L’approche française de la question de la rédaction des dispositions pénales issues du droit dérivé de l’Union est empreinte de la même volonté de modifier le moins possible le droit pénal et la procédure pénale tout en visant une transposition complète et conforme du texte européen. Le choix quant au mode de transposition constitue donc une décision pragmatique résultant d’une analyse technique de l’état du droit existant et des exigences du texte de droit dérivé européen. Si l’intégralité des exigences européennes est déjà assurée en droit national, aucune mesure ne sera adoptée mais cette situation est rare [42]. Le plus souvent, des dispositions européennes vont trouver quelques équivalences au sein du droit national qui seront complétées par des dispositions de transposition.

39Les modes de rédaction des dispositions de transposition – Plusieurs techniques de rédaction sont utilisées. La technique de la transcription [43] ou de la transposition libre [44] consiste à reformuler le texte européen dans les termes du droit national. Celle de la reproduction ou transposition littérale [45] ou encore transposition « à plat » [46] revient à reprendre les phrases de la directive ou de la décision-cadre dans le texte national. Enfin la technique du renvoi, bien connue en droit français, consiste à rédiger un texte en renvoyant une partie du contenu à un autre texte, en l’occurrence ici à un texte de droit dérivé européen. Plusieurs auteurs ont traité des méthodes de transposition des directives et des décisions-cadres posant des règles minimales en droit pénal substantiel et ont souligné le recours au renvoi ou à la reproduction du texte européen [47]. Cette tendance se confirme pour la transposition des directives d’harmonisation substantielle dans le champ de la compétence pénale accessoire de l’UE [48], de même que pour les lois pénales qui viennent sanctionner des obligations posées par des règlements ou des directives non pénales. En revanche, s’agissant des directives adoptées sur le fondement de l’article 83 §1 TFUE et relevant de la compétence pénale autonome, la transposition passe le plus souvent par la transcription tandis que les textes de droit dérivé qui créent des outils de reconnaissance mutuelle sont plutôt recopiés dans les textes de transposition. Reste la difficulté de la transposition des notions standards qui constitue un exercice délicat entre obligation de coopération loyale et choix national.

40La transposition par reproduction des directives et décisions-cadres instaurant des outils de reconnaissance mutuelle – Le recours à la reproduction ou transposition littérale ou transposition « à plat » pour ces outils se comprend au regard de l’objet même du texte de droit dérivé : il s’agit d’instaurer une procédure commune aux Etats membres qui leur permette de collaborer malgré la diversité de leurs règles substantielles et procédurales. Tant la Commission que la CJUE surveillent en conséquence étroitement que les Etats ne restreignent pas le champ d’application du texte européen, n’introduisent pas de motif de refus non prévu ou n’insèrent pas d’exigences supplémentaires pour accepter l’exécution. La CJUE a d’ailleurs précisé, dans l’arrêt Kozlowski [49], concernant le mandat d’arrêt européen que les causes de refus sont des concepts autonomes de l’Union. Dans le cadre des outils de reconnaissance mutuelle, la marge d’appréciation des Etats est très faible [50] et l’interprétation des textes nationaux est liée à l’interprétation du texte de droit dérivé. L’espace de choix des Etats membres tient essentiellement à la détermination des autorités nationales compétentes et à leurs rôles respectifs mais la toute récente décision de la CJUE du 27 mai 2019 qui considère que les membres du parquet ne peuvent être considérés comme des autorités judiciaires dès lors qu’ils peuvent recevoir des instructions individuelles du pouvoir exécutif, illustre que le choix des Etats membres est, dans une certaine mesure, également soumis au contrôle européen [51].

41La transcription ou la transposition libre des directives et décisions-cadres posant des règles minimales dans le champ de la compétence pénale autonome – L’article 83 §1 du TFUE donne compétence à l’Union pour poser des « règles minimales relatives à la définition des infractions pénales et des sanctions » pour la criminalité grave transfrontière. Ces domaines de criminalité, listés par l’article cité, constituent le champ de ce que la doctrine dénomme la compétence pénale autonome. Ce sont des domaines qui ont été précédemment investis pénalement par la France. Dans ces situations, il est procédé à un inventaire des comportements déjà pénalisés et la transposition est réalisée par des ajustements ou des modifications de l’incrimination existante sans réécriture complète des précédentes incriminations. Par exemple, afin de transposer la directive 2011/93 relative à la lutte contre les abus sexuels, l’infraction de corruption de mineur a été élargie à tous les mineurs [52]. De même, pour se conformer à la directive 2011/36, l’incrimination de la traite des êtres humains a été étendue au cas où l’auteur vise à réaliser des prélèvements d’organes.

42Cette forme de transposition, respectueuse du droit national, permet d’assurer une meilleure intégration de la directive. Elle n’a pourtant pas les faveurs de la Commission européenne. On peut l’illustrer avec l’incrimination de corruption de mineur qui a été conservée pour couvrir plusieurs comportements visés par la directive précitée comme faire assister à mineur à des actes sexuels, à des abus sexuels ou encore à un spectacle pornographique. La Commission européenne s’est montrée dubitative quant à la complétude et à la conformité de la transposition française sur certains points, en particulier concernant l’extension de l’infraction de corruption de mineur au fait « d’assister en connaissance de cause à des réunions » comportant des exhibitions ou des relations sexuelles impliquant des mineurs. Selon la Commission, cette extension ne permettrait pas nécessairement d’embrasser les comportements prévus par la directive tel que favoriser la participation d’un enfant ou le recruter pour qu’il participe à un spectacle pornographique [53].

43Le recours à la reproduction ou au renvoi pour la transposition des directives non pénales et des directives et des décisions-cadres dans le champ de la compétence pénale accessoire – L’article 83 §2 du TFUE permet à l’Union d’adopter des directives établissant des règles minimales relatives à la définition des infractions pénales et des sanctions lorsque cela « s’avère indispensable pour assurer la mise en œuvre efficace d’une politique de l’Union dans un domaine ayant fait l’objet de mesures d’harmonisation ». Cette compétence pénale de l’UE, que la doctrine qualifie de compétence pénale accessoire, s’est développée dans la continuité du célèbre et contesté arrêt du 13 septembre 2005, Commission contre Conseil [54].

44Les directives imposent le recours à la sanction pénale pour le non respect d’exigences posées par de précédents règlements ou directives de l’Union. Lors de la transposition de telles directives, les lois pénales recourent largement, et parfois de façon simultanée, à la reproduction du texte qui définit la politique harmonisée et à des renvois à ce texte. La loi 2016-819 du 21 juin 2016 qui transpose la directive du 16 avril 2014 sur les abus de marché reprend ainsi plusieurs définitions du règlement, comme celle de l’indice de référence, recopie une cause d’exonération prévue par la directive et renvoie à des définitions posées par le règlement [55]. Le phénomène s’illustre à l’identique lorsque les directives, sans prévoir de sanction pénale, exigent une « sanction effective, proportionnée et dissuasive » et que la France opte, ou est contrainte d’opter, pour la sanction pénale [56].

45Les deux méthodes ayant été plusieurs fois étudiées, nous nous limiterons ici à souligner que si la reproduction favorise la lisibilité de la loi pénale de transposition, elle présente l’inconvénient d’occulter l’origine européenne du texte, de rendre invisible « la double source de l’incrimination » [57]. Le lecteur « perçoit mieux le texte mais en ignore le contexte » [58] et la reproduction risque ainsi de constituer une forme d’obstacle à l’interprétation conforme de la disposition nationale. S’agissant de la technique du renvoi, elle « favorise la visibilité de l’intégration » [59] mais évidemment, elle obère la lisibilité du texte pénal en imposant la recherche de textes en chaîne pour recomposer l’intégralité de l’incrimination pénale [60]. Toutefois, on le sait, le Conseil constitutionnel considère « qu’aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle n’interdit au législateur d’ériger en infraction le manquement à des obligations qui ne résultent pas de la loi » [61] et valide ainsi la technique du renvoi au mépris de l’exigence de clarté de la loi pénale. La Cour de cassation adopte une position similaire à l’égard du renvoi [62] et même lorsque le renvoi à un règlement communautaire transforme la législation en « un dédale obscur », selon les propres termes des juges du fond, l’incrimination est, d’après la chambre criminelle de la Cour de cassation, claire et précise nonobstant son caractère technique [63].

46La transposition des notions standards – Les directives recourent fréquemment à des standards sans doute parce que ces notions, plastiques, peuvent plus facilement recueillir le suffrage des Etats membres que les seuils chiffrés ou les références précises. Des adjectifs ou des expressions comme « substantiel », « violation grave », « raisonnable »… semblent laisser une plus grande marge d’appréciation aux Etats et donc offrir une adaptation plus aisée du droit national à l’exigence européenne. Par exemple, la directive 2012/13 relative au droit à l’information garantit l’accès des personnes ne parlant pas la langue de la procédure aux pièces essentielles pour contester la légalité de la détention, aux preuves matérielles à charge et à décharge et ce, en temps utile [64]. Autre exemple, la directive 2014/57 relative aux sanctions pénales applicables aux abus de marché impose la criminalisation des manipulations de marché « au moins dans les cas graves » et lorsqu’elles ont été commises intentionnellement.

47Pour transposer de telles notions, la législation française va soit définir un seuil, soit recourir à une notion précise existante, soit encore reprendre elle-même la notion en déterminant une autorité chargée de l’apprécier, éventuellement à l’aide de quelques critères. Mais l’exercice n’est pas sans risque. La question est de savoir si de telles notions ouvrent un espace de choix pour les Etats membres dans le cadre d’une harmonisation ou si elles sont ultérieurement susceptibles de faire l’objet d’une interprétation plus précise par la CJUE soit dans le cadre d’une question préjudicielle, soit dans le cadre d’un recours en manquement. Les transpositions nationales restrictives pourraient dès lors faire l’objet de critiques.

48A cet égard, la transposition française de la directive de 2013 concernant le droit à l’information pour les personnes ne parlant pas la langue de la procédure laquelle constitue un exemple de transposition alliant le recours à des notions existantes et le renvoi à l’appréciation d’une autorité nous semble trop restrictive. En effet, l’article D.594-6 CPP établit une liste des pièces dont la traduction doit être assurée (recours à des notions existantes) et renvoie pour toute autre pièce à l’appréciation de son caractère essentiel par le procureur de la République, le juge d’instruction ou le tribunal saisi (reprise de la notion standard avec détermination d’une autorité pour l’apprécier). Outre le fait que le texte français ne mentionne pas expressément la nécessité de traduire les pièces qui constituent des éléments matériels de preuve à charge et à décharge, l’interprétation que la chambre criminelle de la Cour de cassation confère à ce texte peut faire douter de sa conformité à l’exigence européenne. La Cour française a en effet considéré que l’absence de traduction du procès verbal de constatation, pour des infractions en matière d’urbanisme, ne constituait pas une cause de nullité dès lors qu’un interprète était présent lors de l’audience de jugement et que les prévenus néerlandais avaient choisi de se faire représenter à l’audience par un avocat français maîtrisant parfaitement le dossier. Deux interrogations naissent quant à la transposition française : l’une naît du texte qui ne reprend que la notion de pièce essentielle de la procédure en écartant toute référence à la nécessité de traduire les éléments de preuve ; l’autre est issue de l’interprétation du texte par la Cour de cassation car on peut douter du fait que l’interprétation, réalisée lors de l’audience, d’une pièce importante tel qu’un procès verbal de constatation puisse être qualifiée de traduction en temps utile pour préparer la défense.

49Par ailleurs, il n’est pas certain que l’objectif d’harmonisation de la directive soit ici atteint mais on observe bien en revanche que les effets des directives se déploient au cœur du droit national.

A – Le mouvement majeur : l’inflexion répressive

54Ce mouvement d’inflexion répressive résulte essentiellement, quoique non exclusivement, de la transposition des directives et des décisions-cadres posant des règles minimales concernant la définition des infractions et des peines [65] et est particulièrement marqué dans le champ de la compétence pénale autonome dont la nécessité est généralement la moins contestée [66]. Il résulte de quatre manifestations : l’augmentation des maxima de peine, l’extension de la criminalisation, le développement des techniques d’investigation relevant de la criminalité organisée et l’élargissement des règles de la compétence pénale internationale de la France.

55L’augmentation des maxima de peine – La première manifestation de l’inflexion répressive est l’augmentation du quanta de la peine maximale encourue. L’occurrence est plutôt rare car l’échelle des peines est, en France, assez élevée par comparaison à d’autres pays européens [67] et les sanctions nationales encourues pour une infraction sont généralement supérieures à celles prévues par les directives. Toutefois l’échelle de peines privatives de liberté utilisée par l’Union étant très fragmentée [68], il arrive que la peine privative de liberté française doive être placée à un seuil supérieur pour se conformer à la directive, notamment lorsque les directives fulminent des peines de 4 ans ou de 8 ans de peine privative de liberté [69]. La transposition impose dans ce cas, en France, un relèvement de la peine d’emprisonnement à 5 ans ou à 10 ans d’emprisonnement pour se conformer à la directive dans le respect de l’échelle française des peines [70].

56On observera en revanche que, dans les situations dans lesquelles la peine encourue au terme du texte français est bien supérieure au minimum prévu par la directive, aucune transposition n’a réduit la peine encourue en France [71].

57L’extension de la criminalisation – La seconde manifestation de cette inflexion répressive résulte du fait que la France se trouve contrainte d’incriminer des comportements qui n’étaient pas précédemment incriminés. Des incriminations ainsi créées correspondent à une adaptation de la répression à la réalité criminelle comme la sanction de la traite des êtres humains en vue de prélèvements d’organes [72] ou encore l’extension de la notion d’agression sexuelle au « fait de contraindre une personne par la violence, la menace ou la surprise à subir une atteinte sexuelle de la part d’un tiers » [73].

58Les auteurs de doctrine soulignent souvent qu’au sein de ces règles minimales, l’Union impose l’obligation d’incriminer des actions périphériques qui ne portent pas directement atteinte à l’intérêt social protégé [74]. On peut l’observer s’agissant de la transposition de la directive de 2014/57 relative aux sanctions pénales applicables aux abus de marché. En effet la transposition du texte a imposé à la France de criminaliser le fait de recommander la réalisation d’une opération d’initié, le fait d’inciter à réaliser de telles opérations ou encore le fait de communiquer la recommandation ou l’incitation à réaliser une opération illicite fondée sur une information privilégiée lorsque l’auteur de la communication sait que ladite opération est fondée sur une information privilégiée.

59Plus fréquemment, les directives imposent la criminalisation d’actes préparatoires sous-tendus par une volonté de porter atteinte à la valeur sociale que souhaite protéger la directive. Ce phénomène, très présent dans le domaine du terrorisme, se développe dans d’autres champs : ainsi la création ou la possession d’un logiciel, d’un mot de passe ou d’un code d’accès permettant une fraude informatique et même l’incitation à réaliser une telle infraction [75] ou encore le fait de proposer, par un moyen de technologie de l’information, une rencontre à un enfant dans le but de commettre un abus sexuel [76]. Dans ces domaines, la France n’a pas eu en réalité à infléchir sa politique répressive dans la mesure où ce type d’incriminations, ces délits-obstacles, est déjà très répandu. En effet, de nombreuses infractions obstacles ont été créées en France pour lutter contre le terrorisme antérieurement ou au delà des exigences des textes européens [77]. Pour reprendre les incriminations précitées hors du champ du terrorisme, les deux figuraient déjà dans l’arsenal répressif français. Le fait de proposer une rencontre à un mineur pouvait déjà être appréhendé sous la qualification de tentative de favoriser la corruption d’un mineur [78] et la création ou la possession de logiciel ou de tout autre donnée relevait de l’article 323-3-1 du code pénal.

60En revanche, les lois de transposition étendent fréquemment le champ pénal en prévoyant la sanction de la tentative de délit pour se conformer aux directives européennes qui incriminent généreusement la tentative, de même que l’incitation et la complicité. Ont, par exemple, été insérées en droit positif, la tentative de consultation de site pédophile, la tentative de recommander la réalisation d’une opération d’initiés et la tentative de communiquer à un tiers la recommandation reçue dès lors que l’auteur sait qu’elle est fondée sur une information privilégiée [79] ou encore la tentative d’atteinte sexuelle. Ces tentatives font leur entrée dans le champ pénal alors même que le pénaliste s’interroge sur la pertinence de ces choix et sur la possibilité réelle de sanctionner de telles tentatives eu égard à la difficulté de cerner ce que pourrait être le commencement d’exécution [80].

61Le développement de la circonstance aggravante de bande organisée et des techniques d’enquête et d’investigation réservées à la criminalité organisée – La troisième manifestation de l’inflexion répressive observable en France comme conséquence de la transposition des directives et décisions cadres de nature pénale résulte de l’extension de la circonstance aggravante de bande organisée et des techniques d’enquête spécifiques établies pour lutter contre le phénomène. Dans les textes de droit dérivé, l’origine est protéiforme : le texte peut inviter les Etats à conférer dans leur législation nationale « des pouvoirs adéquats aux autorités compétentes pour procéder aux inspections » [81] ou bien imposer le recours à la circonstance aggravante de commission dans le cadre d’une organisation criminelle [82] ou encore prévoir que l’Etat doit permettre des moyens d’investigation prévus pour la criminalité organisée [83]. La transposition française va, dans ces trois schémas, introduire la circonstance aggravante de bande organisée avec une aggravation de peine [84] et prévoir l’application de tout ou partie de la procédure définie par les articles 706-73 CPP et suivants [85] ou des moyens d’investigation intrusifs si le recours à de tels moyens d’investigation n’était pas déjà prévu [86].

62L’élargissement de la compétence pénale internationale de la France – La question de la compétence pénale des Etats membres est abordé dans les directives et décisions-cadres posant des règles minimales concernant la définition des infractions et les peines. Les Etats sont tenus de reconnaître certains principes de compétence (généralement le principe de territorialité et le principe de compétence personnelle active) et ont la faculté de retenir d’autres principes de compétence mais les choix ne sont ni constants dans le temps, ni homogènes pour tous les textes de droit dérivé [87]. S’agissant de la France, lorsque la compétence nationale ne résulte pas des règles générales de compétence posées par les articles 113-2 et suivants du code pénal, elle ne transpose que les principes de compétence imposés par la directive. Dans le cadre de la transposition de textes de droit dérivé, elle a ainsi étendu sa compétence pour certaines infractions lorsque l’auteur [88], ou la victime [89], réside en France.

B – Le mouvement de protection des personnes impliquées dans la procédure

63Le mouvement, initié par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme notamment sur le fondement du droit à la liberté et à la sûreté et du droit au procès équitable résulte au sein de l’Union de décisions-cadres et de directives adoptées pour protéger les victimes d’infraction ou pour garantir les droits des personnes suspectées ou poursuivies dans le cadre d’une procédure pénale dans un mouvement convergent avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et parfois du Conseil constitutionnel français.

64Le renforcement des garanties pour les personnes suspectées ou poursuivies – Six directives posant des règles minimales de procédure afin d’assurer le développement d’un procès équitable sur des bases communes ont été adoptées au sein de l’Union pour assurer le développement de la confiance mutuelle nécessaire au fonctionnement des outils de reconnaissance mutuelle. Si certaines directives (la directive 2016/10 sur l’aide juridictionnelle ou la directive 2016/343 sur la présomption d’innocence) n’ont conduit la France à opérer que quelques ajustements, d’autres directives (en particulier la directive sur le droit à la traduction et à l’interprétation, la directive sur le droit à l’information ou encore la directive sur le droit d’accès à un avocat) ont imposé des modifications importantes au profit des mis en cause : présence de l’avocat lors des reconstitutions et des séances d’identification, encadrement du report de la présence de l’avocat, droit de bénéficier d’un interprète, … mais les modifications ont été insérées de façon perlée ou distributive dans le code [90] pour éviter de rompre le modèle national et de « surtransposer », au risque de l’incomplétude. La France ne renonce donc pas au modèle inquisitorial qui préside aux phases d’enquête et d’instruction mais a dû modifier de nombreux points de procédure car le modèle n’est compatible avec l’exigence du procès équitable que pour autant qu’il intègre la dimension contradictoire. La métamorphose de la procédure pénale se poursuit à cet égard par les effets conjoints du droit européen des droits de l’homme, du droit de l’Union européenne et parfois de l’action du Conseil constitutionnel. Certaines questions encore en suspens comme celle de savoir si le ministère public français peut être qualifié d’autorité judiciaire compétente pour délivrer un mandat d’arrêt européen [91] pourraient conduire à des transformations majeures.

65La garantie des droits des victimes d’infractions – Le droit des victimes a été largement investi par l’Union européenne depuis 1997, date de la première action commune relative à la lutte contre la traite des êtres humains qui impose aux Etats, en des termes très généraux, d’offrir aux victimes et à leur famille, une assistance adéquate. Depuis, les droits des victimes sont protégés tant par des directives sectorielles (traite des êtres humains, abus sexuels, terrorisme…) que par des directives transversales [92].

66La place que le droit français réserve depuis longtemps à la personne qui se prétend victime d’une infraction par la constitution de partie civile n’a imposé d’apporter que des ajustements limités aux dispositifs juridiques existants, même si les ajouts ne peuvent être qualifiés de mineurs comme le droit à la traduction et à l’interprétation pour l’exercice effectif de leurs droits par les parties civiles. Mais le défi qui se présente pour la France dans ce domaine tient surtout à la mise en œuvre des exigences européennes en matière d’accueil, de soutien et de protection de la victime, la culture française de l’assistance étant bien plus récente.

67Conclusion – Pour conclure, l’étude de la transposition des directives en droit pénal français permet de dégager 3 points essentiels :

• La France, devenue bonne élève en matière de transposition, s’efforce d’intégrer le droit dérivé « complètement et fidèlement » en droit pénal mais en le modifiant le moins possible afin de ne pas rompre sa cohérence. Cette approche conduit à envisager la transposition comme une procédure technique d’insertion des dispositions indispensables pour adapter le droit français sans que le caractère spécifique des dispositions pénales ne soit évoqué, et sans que les exigences de légalité et donc de prévisibilité ne constituent une véritable préoccupation.
• L’absence de censure constitutionnelle de la technique du renvoi et le contrôle opéré par la CJUE sur les transpositions nationales incitent à l’utilisation de méthodes de transposition telles que la reproduction et le renvoi même si, à l’instar d’autres Etats, la France s’efforce, lorsqu’existe déjà des dispositions nationales, d’adapter celles-ci en transcrivant les directives européennes.
• Quant au fond, le mouvement d’inflexion répressive redoutée par certains auteurs est bien là mais il est accompagné d’un mouvement de protection des droits des personnes, convergent avec le droit européen des droits de l’homme, qui transforme progressivement la procédure pénale française.