A – Le fondement du secret : la confiance

5Afin de permettre aux citoyens de se sentir à l’abri de la révélation par autrui d’informations confidentielles, le droit pénal français connaît plusieurs incriminations destinées à sanctionner des accès illicites à la sphère privée de l’intimité [19]. A partir de 1810, et sans interruption depuis, le Code pénal prohibe la violation du secret professionnel, parce que depuis des millénaires, les professionnels dont l’art dépend de la confiance de leur interlocuteur savent qu’un malade, un client ou un paroissien ne dévoile une parcelle de son intimité qu’en tremblant de peur que celle-ci soit livrée en pâture aux appétits curieux. La notion de secret professionnel désigne à la fois des faits qui ne doivent pas être révélés et le voile que le professionnel doit conserver pour que les informations qu’il détient ne soient pas connues des tiers [20]. Le fondement même de l’incrimination a longtemps donné lieu à controverse. Dans les premières années du XIXe siècle, certains auteurs estimaient que l’article 378 (ancien Code pénal) avait pour but de sanctionner la violation, analogue à l’abus de confiance, d’un contrat formé entre le praticien et son client (thèse relativiste). Il est désormais admis que le devoir de silence imposé par l’article 226-13 du Nouveau Code pénal a une portée plus large que la protection de l’intimité de tel ou tel individu. Conformément aux principes généraux du droit criminel, la loi pénale, même si elle peut être utile à un justiciable déterminé, a vocation à exprimer ce qui est intolérable pour l’ordre public (thèse absolutiste). C’est pourquoi la sanction pénale est infligée dans l’intérêt public et le délinquant jugé au nom de l’État [21]. Le consentement de la victime ne paralyse donc pas la répression ; laquelle vise à garantir collectivement tous les particuliers qui pourraient un jour être volontairement ou involontairement en contact avec un professionnel susceptible de détenir des secrets intimes.

B – Le domaine du secret : des personnes et des faits

6Contrairement à l’ancien code pénal qui donnait une liste des personnes tenues au respect du secret professionnel, le nouveau code pénal définit quatre « cas d’ouverture » qui élargissent considérablement le nombre des personnes assujetties [22]. Les professionnels de santé ainsi que les travailleurs sociaux et les enseignants sont soumis au respect de l’article 226-13 du Code pénal. Dans le domaine sanitaire, la loi du 4 mars 2002 a défini très largement le champ des personnes tenues au secret. Le secret s’impose : « a tout professionnel de santé, ainsi qu’à tout professionnel intervenant dans le système de santé » [23]. En ce qui concerne le personnel administratif et, en particulier, les secrétaires médicales, la jurisprudence n’hésite pas à considérer que le non-respect du secret professionnel est une faute grave justifiant un éventuel licenciement [24]. Dans le domaine du travail social, le législateur a inégalement défini le périmètre des acteurs soumis au secret professionnel. Si la situation des assistants de services sociaux, par exemple, semble légalement claire, le statut des éducateurs spécialisés est plus complexe. « Les assistants de service social et les étudiants des écoles se préparant à l’exercice de cette profession sont tenus au secret professionnel dans les conditions et sous les réserves énoncées aux articles 226-13 et 226-14 du code pénal » (CASF. art. L411-3). La plupart des travailleurs sociaux sont visés par des textes spéciaux [25]. Les éducateurs spécialisés, quant à eux, ne font pas l’objet d’un texte spécifique. Néanmoins, par le jeu combiné de plusieurs articles, l’ensemble de leurs actes professionnels peut être soumis au secret, sans compter leur fréquente qualité de fonctionnaire [26]. C’est au titre de la fonction, et non de la profession, que les éducateurs travaillant en prévention spécialisée sont clairement astreints au respect du secret professionnel sachant que pour l’accomplissement de ses missions, le service de l’aide sociale à l’enfance peut faire appel à des organismes publics ou privés [27]. Paradoxalement, le délégué à la tutelle, dépositaire de nombreux secrets et d’intimes confidences, n’est pas explicitement tenu au secret professionnel. Décidée à professionnaliser l’exercice de cette mesure, l’Association nationale des délégués et personnels des services de tutelles a mis la question en débat lors d’une journée d’étude à Marseille le 12 décembre 2003. « Parce qu’il ne s’agit pas seulement de protéger des biens, mais aussi la parole du sujet » [28]. Pour les enseignants, leur soumission au respect du secret professionnel découle de leur statut de fonctionnaire : « Les fonctionnaires sont tenus au secret professionnel dans le cadre des règles instituées dans le code pénal » [29].

7Quant aux faits couverts par le secret professionnel, la notion de secret par nature est délicate à définir car sa portée est variable suivant la profession envisagée. Il est néanmoins possible de préciser qu’elle comprend tous les faits de la vie privée que les intéressés tiennent en général, pour des raisons quelconques, à dissimuler. Est une information de nature secrète, celle dont la perspective d’une divulgation par le confident risquerait de compromettre la confiance dans le professionnel et, partant, le fonctionnement régulier de la profession. Font partie intégrante de l’intimité, les secrets de santé, les amours secrètes, les secrets de famille et même certains aspects du patrimoine. Les pratiques sexuelles, habitudes ou orientations, sont évidemment secrètes par essence, qu’elles soient licites ou pas. Il faut toutefois que cette information ait été obtenue en lien avec la profession. Il faut distinguer, par exemple, pour l’hypothèse de la connaissance d’un cas de maltraitance, si le professionnel a acquis cette information dans l’exercice de sa profession ou bien dans le cadre de sa vie privée. Celui qui entend les cris d’un enfant battu ne sera pas soumis au secret professionnel s’il s’agit de l’enfant de son voisin (vie privée), alors qu’il serait soumis au secret s’il les entend dans le cadre professionnel [30]. La prohibition de la révélation ne dépend ni du nombre, ni de la qualité des personnes auxquelles le secret est dévoilé. La révélation punissable ne suppose pas une divulgation [31].

C – La force du secret

8S’il est assez facile d’exposer à un professionnel qu’il lui est interdit de prendre l’initiative de révéler à un tiers ce que la confiance de son interlocuteur lui a permis de connaître, il est plus délicat de définir l’attitude à avoir lorsque la justice ou toute autre administration souhaite avoir accès au secret qu’il détient. Il faut alors tenter d’analyser la puissance du secret professionnel autrement dit : la question de l’opposabilité du secret par le professionnel à un tiers. L’assujettissement au secret professionnel suppose une capacité de résister à la plupart des sollicitations extérieures, y compris de la part de la Justice ou de la police [32]. Le code de procédure pénale lui-même prévoit expressément cette résistance du professionnel aux questions qui pourraient lui être posées. « Toute personne citée pour être entendue comme témoin est tenue de comparaître, de prêter serment et de déposer sous réserve des dispositions des articles 226-13 et 226-14 du code pénal » [33]. La protection du secret professionnel impose de savoir opposer un refus, y compris au représentant des forces de l’ordre, qui serait questionnant. « Il est important de rappeler que le secret professionnel est opposable à toute administration, sachant qu’il n’est pas aisé en pratique de résister aux injonctions d’un agent public, portant parfois uniforme et qui joue souvent sur son autorité naturelle pour pratiquer une sorte de bluff » [34].

9Toutefois, si le respect du secret est de principe, la loi prévoit des exceptions qu’il importe de présenter puisque la principale d’entre elles est la possibilité dérogatoire de signaler certains faits de maltraitance sexuelle aux autorités, nonobstant le secret.

A – Les facultés de signaler

11La permission légale explicite. L’article 226-14 du Code pénal permet explicitement de violer le secret professionnel dans trois cas que la pratique a coutume d’appeler des hypothèses de « signalement ». Reprenant en substance les dispositions de l’ancien article 378, l’article 226-14 du Code pénal énonce que l’article 226-13 n’est pas applicable « dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret ». Cette référence à l’hypothèse d’une autorisation légale de commettre une infraction est ni plus ni moins une application du concept plus général de fait justificatif de permission de la loi prévu à l’article 122-4 du Code pénal [35].

12La maltraitance physique ou sexuelle sur mineur ou vulnérable. Bien que le terme de maltraitance soit désormais d’emploi courant, il faut préciser que l’article 226-14-1° vise expressément les faits de privation et de sévices y compris lorsqu’il s’agit d’atteintes ou mutilations sexuelles [36]. Ces termes recouvrent toutes les infractions d’atteinte l’intégrité corporelle, par action comme par omission, ainsi que les infractions d’agression sexuelle, du viol jusqu’à l’atteinte sexuelle sans violence. Par le jeu cumulé des infractions de viol, d’agression sexuelle et d’atteinte sexuelle sans violences, le législateur place le mineur de moins de quinze ans en dehors de toute sexualité possible [37]. Par extension, toute forme de sexualité avec un mineur de moins de quinze ans, connue par un professionnel, entre dans les infractions susceptibles d’êtres signalées.

13Les modalités du signalement. Le signalement peut être adressé au procureur de la République, au juge des enfants, mais aussi à un policier, un médecin ou un proviseur. Le médecin chef de service de la protection maternelle et infantile ne viole pas le secret professionnel, lorsque qu’il informe le Procureur de la République d’éléments donnant à craindre pour la santé des enfants [38]. Il a été jugé avant la modification de l’article 226-14 du Code pénal (Loi 20004-1 du 2 janvier 2004) qu’un moniteur-éducateur qui avait averti de son propre chef les services de police de délits commis par des adolescents de son établissement, avait commis une faute en n’avertissant pas au préalable sa hiérarchie [39]. Désormais le texte prévoit in fine : « Le signalement aux autorités compétentes effectué dans les conditions prévues au présent article ne peut faire l’objet d’aucune sanction disciplinaire. » En revanche, n’est pas un signalement la diffusion publique, par une animatrice, de l’audit d’un foyer d’accueil de personnes adultes handicapées mentales qui évoque des mauvais traitements. La cour de cassation valide le licenciement pour violation du secret professionnel [40].

14Maltraitance de majeur et signalement. En ce qui concerne les violences physiques, sexuelles ou psychiques de toute nature qui auraient été commises sur des majeurs, l’article 226-14-2° permet au médecin de procéder à un signalement auprès du Procureur de la République. Toutefois, le médecin ne peut déroger au secret professionnel qu’avec le consentement de la victime. Les enjeux de l’ensemble du dispositif sont, d’une part, de permettre l’accompagnement d’une personne qui souhaite extérioriser une information intime par l’intermédiaire du professionnel (autonomie de la personne majeure) et, d’autre part, de favoriser le signalement de situations particulièrement graves nonobstant l’absence de volonté ou de lucidité de la victime exposée au risque (protection de la personne mineure ou vulnérable). Il est fondamental que la femme majeure battue ou violée puisse s’adresser à un soignant sans craindre ispo facto le déclenchement d’une enquête policière ou d’une procédure judiciaire. Le médecin est tenu par le secret sauf accord de la victime majeure et heureusement. Si cela n’était pas le cas on pourrait craindre que des victimes renoncent à être prises en charge médicalement. Le médecin qui accueille la victime majeure doit donc lui assurer qu’il ne parlera à personne, sauf volonté explicite de cette victime qu’il pourra alors accompagner dans ses démarches.

15Signalement et responsabilité. Si dans un souci de protection des personnes particulièrement vulnérables le législateur prévoit que le secret professionnel puisse être levé pour dénoncer des mauvais traitements, cela ne signifie pas que la responsabilité de l’auteur du signalement ne puisse pas être engagée en cas de signalement infondé. Se pose alors la question de la responsabilité de celui qui signale à tort, ce qu’il croit être de la maltraitance physique et/ou sexuelle, dès lors que sa conviction découle d’une faute dans l’analyse des faits. Il a ainsi été jugé que le signalement fondé sur un diagnostic médical fautif engage la responsabilité de l’établissement hospitalier qui peut ainsi être condamné pour avoir procédé à un « signalement de maltraitance infondé et à tout le moins hâtif » ; le placement d’un enfant auprès des services de l’aide à l’enfance pouvant être source de préjudice pour ses parents [41]. Il est donc nécessaire de rappeler à tous les professionnels le principe du secret et l’exception du signalement. Malgré l’empathie ambiante pour les victimes, en particulier mineures, ne doit pas faire oublier qu’un signalement suppose un choix fondé sur une crédibilité suffisante des faits et sur une démarche éthique. Une rumeur, un doute, une suspicion non étayée ne suffisent évidemment pas.

B – L’option de conscience

16Signaler ou pas : un choix éthique. Le professionnel qui est confronté à la délicate situation d’avoir à choisir entre respecter le secret et dénoncer une infraction sexuelle réelle ou fortement plausible concernant une victime mineure est placé devant ce qu’il convient d’appeler : une option de conscience [42]. Il est très important de décrire avec précision les termes de cette option. Soit le professionnel garde le silence, respectant ainsi le secret et nul ne peut lui en faire le reproche car il obéit à la loi en général et à l’article 226-13 en particulier. Soit le professionnel décide de révéler, protégeant ainsi les intérêts d’une victime, et nul ne peut lui en faire le reproche car il obéit à l’article 226-14-1°. Autrement dit, se taire est licite, parler est licite : il peut choisir en conscience [43]. L’avocat qui apprend de son client qu’il entretient des relations incestueuses criminelles avec sa fille demeure libre, face à sa seule conscience de fournir ou non son témoignage sans que le juge puisse le relever de son secret professionnel et l’oblige à témoigner s’il ne le voulait point [44]. Il a été jugé qu’un médecin attaché à un pôle gérontologique, qui avait eu connaissance à plusieurs reprises d’actes de maltraitance physique et psychologique subis par plusieurs pensionnaires dépendants de l’hôpital, et qui s’était abstenu de dénoncer ces faits aux autorités judiciaires en invoquant, notamment, le respect du secret médical, n’était pas coupable de non-dénonciation de mauvais traitements infligés à des personnes vulnérables [45]. Le code de déontologie des médecins se réfère expressément à la notion d’option de conscience [46]. Le professionnel qui apprend que son interlocuteur a été victime d’une infraction dans le passé, fut-elle un crime, peut librement choisir en conscience de parler ou de se taire. La situation est toute autre lorsque la victime est exposée à un péril actuel ou imminent (cf. C).

17La non-dénonciation. Pourtant, au titre des entraves à l’action de la Justice, plusieurs textes du Code pénal imposent aux justiciables de dénoncer aux autorités des faits graves dont la révélation a une importance essentielle pour l’Ordre public. Est alors incriminée l’abstention fautive de celui qui sait et ne parle pas. On relèvera, par exemple : la connaissance d’un crime dont il est encore possible de prévenir ou de limiter les effets, ou dont les auteurs sont susceptibles de commettre de nouveaux crimes qui pourraient être empêchés (C. pén. art. 434-1), la connaissance de privations, de mauvais traitements ou d’atteintes sexuelles infligés à un mineur de quinze ans ou à une personne qui n’est pas en mesure de se protéger (C. pén. art. 434-3), la connaissance de la preuve de l’innocence d’une personne détenue provisoirement ou jugée pour crime ou délit (C. pén. art. 434-11). La question de savoir si les personnes assujetties au secret professionnel peuvent être poursuivies sur le fondement de ces textes est relativement simple à résoudre puisque le législateur y a pourvu lui-même en disposant expressément, au dernier alinéa de chacune des incriminations : sont exceptées les personnes astreintes au secret dans les conditions prévues par l’article 226-13. Entre le respect du secret professionnel et l’intérêt de l’action de la justice, la loi privilégie le secret. On peut considérer que le législateur renonce à sanctionner les professionnels pour non dénonciation afin de les laisser libres de choisir le meilleur moyen de protéger les intérêts de leurs interlocuteurs. Si la loi ne les punit pas pour leur silence, elle les incite néanmoins à savoir révéler à bon escient.

C – L’obligation d’agir, fut-ce en violant le secret professionnel

18Le secours à personne en péril : l’obligation de dénoncer. Dans l’hypothèse d’une personne en péril (risque grave et imminent), le délit d’omission de porter secours ne connaît pas d’exception fondée sur le secret professionnel, ni sur le consentement de la victime. En conséquence, il paraît important de rappeler explicitement que la survenue d’un péril est un cas de dérogation obligatoire au secret professionnel. En cas de péril, notre législation annihile la liberté de conscience du professionnel. Cette hypothèse constitue le seul cas dans lequel un professionnel peut être condamné pour n’avoir pas signalé qu’il connaissait professionnellement une personne dont la santé était très sérieusement compromise. C’est l’hypothèse de non assistance à personne péril (C. pén. art. 223-6 al.2). Le délit d’omission de porter secours à personne en péril, suppose une victime en danger particulièrement grave et imminent, face à laquelle un individu refuse toute forme de secours, y compris par la commission d’une infraction. Ce qu’impose la loi c’est d’agir « soit par son action personnelle, soit en provoquant un secours ». Pour l’individu qui découvre à titre professionnel qu’une personne est en situation de péril grave et imminent la question qui se pose est de savoir si l’obligation de porter secours prime le respect du secret professionnel. Sachant que l’assistance peut être déléguée à un tiers souvent plus apte à gérer une urgence vitale immédiate. « Le médecin informé qu’un malade est en péril, ne commet pas le délit de non-assistance à personne en danger si, dans l’impossibilité de se déplacer, il s’assure que la personne à secourir reçoit d’un tiers les soins nécessaires » [47]. Porter secours n’est pas forcément synonyme de violation du secret professionnel et le signalement à l’autorité judiciaire n’est qu’un moyen parmi d’autres de porter assistance à personne en péril.

19La protection de l’enfant. Bien que le texte de l’article 223-6 du Code pénal s’applique à toute personne en péril, il est évident que c’est aux enfants, que chacun pense de prime abord, au point que certains s’alarment de décisions qui aboutissent à faire de tout citoyen une sorte de protecteur systématique et permanent de tout enfant [48]. S’agissant des enfants maltraités ou susceptibles de l’être, la loi n° 89-487 du 10 juillet 1989 « relative à la prévention des mauvais traitements à l’égard des mineurs et à la protection de l’enfance » a défini un protocole d’action dans lequel, lorsque les services du Conseil Général ont connaissance d’une situation suspecte, le signalement à l’autorité judiciaire n’a pas eu lieu si le but préventif peut être atteint. Il faut que la famille accepte l’intervention du service ou que la suspicion n’apparaisse pas fondée, ou que le sort de l’enfant puisse être amélioré avec l’accord de la famille par l’intervention de ces mêmes services. « Dans chaque département, le président du conseil général est chargé d’exercer une action sociale préventive auprès des familles dont les conditions d’existence risquent de mettre en danger la santé, la sécurité, la moralité ou l’éducation de leurs enfants. » (CASF art. R221-1). Seuls la crise ou le passage à l’acte violent rendraient un signalement inévitable. L’obligation qui pèse sur celui qui sait qu’un enfant est maltraité est d’agir à son niveau pour que cesse la violence ou la détresse. C’est une action que le législateur a voulue responsable de la part des professionnels, et l’exercice de responsabilités suppose des risques, dont celui de répondre de ses actes en justice. Ce risque ne peut pas être réduit à néant, même par l’envoi précoce d’un signalement puisque si des faits graves surviennent après l’envoi du signalement, il n’est pas exclu, que l’intervenant soit amené à s’expliquer devant la justice sur son action. Le signalement ne doit pas être un moyen de se défausser de sa responsabilité mais l’ultima ratio, lorsqu’il n’existe pas de meilleur moyen de porter assistance.

20Une des rares décisions à avoir condamné des travailleurs sociaux pour omission de porter secours à un enfant leur reprochait explicitement, non pas d’avoir omis de signaler à la justice la situation, mais d’avoir différé la prise en charge globale du mineur [49]. La loi impose d’agir et sanctionne l’inertie. Dans la plupart des cas, le professionnel pourra être utile à la personne en danger sans violer le secret professionnel, ne serait-ce qu’en anonymisant son intervention (Numéro de téléphone 119, par exemple), en veillant personnellement à l’éloigner d’un entourage ou d’un milieu nuisible ou en provoquant des mesures en ce sens, y compris par des subterfuges préservant le secret professionnel. Néanmoins, si le seul moyen efficace de protection consiste à transgresser le secret professionnel, l’obligation de porter secours prime [50]. Bien entendu, dans cette hypothèse, la violation du secret professionnel est justifiée par l’état de nécessité. « N’est pas pénalement responsable la personne qui, face à un danger actuel ou imminent qui menace elle-même, autrui ou un bien, accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien, sauf s’il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace. » (C. pén. art. 122-7). Lorsqu’il y a un péril grave, actuel ou imminent, le secours passe parfois par la parole. S’il est des mots qui tuent, il est des mots qui sauvent.

21Conclusion : Par un classique mouvement de balancier, la société française qui a longtemps mésestimé le sort des victimes d’infractions sexuelles, verse aujourd’hui dans une victimophilie qui confine parfois à la victimolâtrie. En matière de secret professionnel, d’aucuns voudraient faire disparaître cet obstacle à la circulation des informations au nom de l’intérêt prétendument supérieur de La Victime [51]. Pourtant, il faut sans cesse rappeler que le secret professionnel est une institution d’intérêt général qui protège d’abord et avant tout la liberté de chacun d’entre nous de s’adresser en confiance à un professionnel, pour nouer une relation de confiance, sans laquelle, il n’est pas de soin du corps ni de l’esprit qui soit sincèrement possible.

22

« On peut connaître tout, excepté soi-même » [52].