Le traité migratoire franco-italien de 1904 : portée historique d’une innovation diplomatique

19 Luzzatti, on l’aura deviné, est l’un des représentants de la « nébuleuse réformatrice » internationale qui, à la fin du XIX^e siècle, s’efforce de construire la protection sociale en repoussant dos-à-dos libéralisme incontrôlé et socialisme révolutionnaire [43]. Organisée en associations internationales, tirant parti de son quasi-monopole sur l’information juridique et statistique internationale pour créer un cercle vertueux d’élargissement des droits sociaux, elle joue à plein de ses positions au sein des élites politiques, administratives, économiques et universitaires. De ces processus, le traité de 1904 constitue l’exemple parfait. En premier lieu, il se sert de la migration comme d’un levier pour transposer à l’Italie les mesures sociales récemment adoptées par la France, tel l’élargissement des attributions de l’inspection du travail sous l’effet de la réforme de 1892 et, plus indirectement, de la loi sur les accidents du travail en 1898.

20 En deuxième lieu, en tant que grande figure de l’économie coopérative, Luzzatti incarne par excellence cette intégration entre marché et protection sociale dont Laurence Fontaine a récemment réhabilité l’importance historique même après le « désencastrement » polanyien [44]. Significative est ici son expérience, déjà mentionnée, des négociations commerciales. Depuis l’époque moderne, les droits dont disposent les étrangers sont dans une large mesure définis par les traités de commerce. Clauses de la nation la plus favorisée, voire assimilation juridique aux nationaux, se négocient dans le cadre de politiques commerciales bilatérales dont la mise en œuvre dépend également des instances judiciaires de régulation du marché [45].

21 Enfin, la modalité de négociation du traité montre l’importance des réseaux transnationaux de la réforme sociale à l’ère de la « première mondialisation » [46]. Après avoir initié la démarche en 1901 à la Chambre, Luzzatti trouve sans peine des interlocuteurs français qui partagent la même sensibilité : l’homme d’État et théoricien Léon Bourgeois, le responsable mutualiste et directeur du musée social Léopold Mabilleau, et surtout le directeur du Travail, Arthur Fontaine, avec qui il s’entretient dès septembre 1902 à Cologne lors du congrès de l’Association internationale pour la protection légale des travailleurs [47]. Ici s’incarne la puissance politique croissante d’un milieu, pour ne pas dire d’un réseau, international en pleine expansion. L’un des traits marquants de l’article de 1916 est du reste la foi de son auteur en l’avenir. Luzzatti ne doute pas une seconde que ses vues triompheront, un jugement qui, loin de se réduire à un enthousiasme messianique ou à une prophétie auto-réalisatrice, repose sur une analyse politique de la situation.

Créer un cercle vertueux

22 Cette confiance repose en effet sur une véritable doctrine élaborée par le milieu réformateur international depuis les années 1890 afin, à la fois, d’étendre aux migrants les droits que sont en train de conquérir les nationaux et de faire de la migration un levier pour diffuser ces droits dans les pays industrialisés. L’ouvrage du baron Friedrich von Reitzenstein (1834-1897), vice-président de la Société allemande d’assistance et de bienfaisance, L’assistance des étrangers en Allemagne, qui date de 1893, en fournit une bonne explicitation, sans qu’il y ait lieu de l’ériger en précurseur. Issu d’une lignée qui jusqu’alors a eu plutôt tendance à s’illustrer dans les armées souabes, Reitzenstein est un représentant typique de cette « nébuleuse réformatrice » qui, aux lendemains de l’échec de la conférence diplomatique de Berlin de 1890 à jeter les bases d’un droit social international, est amenée à repenser l’ensemble de sa stratégie [48]. Rétrospectivement, la précocité de l’opuscule confirme la continuité de pensée et d’action du milieu réformateur. Son horizon politique et ses prédictions varieront peu et continueront à guider, dans l’entre-deux-guerres, la constitution d’un droit social international des migrants par la multiplication des traités bilatéraux et des conventions internationales – leur mode opératoire s’inventant et se transformant pour sa part au cours du temps [49]. Autre intérêt de l’ouvrage de Reitzenstein, il porte une ambition universelle à partir d’un point d’observation situé, l’Allemagne, dont on verra qu’elle revêt une importance cruciale dans ce domaine [50].

23 Au total, le contenu du traité de Reitzenstein est suffisamment cohérent et représentatif de la pensée réformatrice pour que l’on se penche sur le véritable modèle qui s’y exprime, modèle qui se développe schématiquement autour de six propositions.

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• L’assistance est un droit. Elle ne saurait dès lors être soumise à une approche paternaliste ou discrétionnaire mais doit dépendre de « règles fixes ».
• Ce droit découle à la fois de principes éthiques (« moralité publique » et « reconnaissance de la personnalité humaine ») et de considérations d’intérêt. « Il s’agit là d’une loi morale à laquelle tous doivent obéir dans l’intérêt de tous. »
• Le droit à l’assistance inclut pleinement les migrants en vertu d’un principe d’humanité entendu dans le double sens du terme : unité et interdépendance de l’espèce humaine d’une part [51] ; humanitarisme d’autre part [52].
• Si le principe d’humanité transcende ainsi celui du national, les deux n’ont pas vocation à s’opposer mais à s’articuler [53].
• La migration est l’agent de cette articulation. C’est par son biais que pourra s’effectuer la transformation des systèmes nationaux d’assistance, appelés à devenir obligatoires.
• Cette mutation s’effectuera selon un processus transnational cumulatif : « Plus grand est le nombre des peuples parvenus à la vie civilisée, et plus large – tant au point de vue des assistants que des assistés – est le domaine sur lequel pourront se réaliser les considérations théoriques sur l’accomplissement de ce devoir et la solution des problèmes de la misère » (p. 3).

25 Comme chez Tchernoff, les droits que Reitzenstein s’efforce de construire concernent moins le franchissement des frontières que le sort des migrants dans leur pays de destination : il revendique pour eux un principe d’égalité avec les nationaux. Ce souci ne ressortit nullement de la philanthropie ; il relève bel et bien du droit. Comme nombre de réformateurs sociaux de son époque Reitzenstein ancre cet éthos dans le « commandement chrétien de l’amour du prochain » mais il existe bien entendu au même moment des voies laïques pour parvenir à une même prémisse [54]. Cette affirmation éthique présente une particularité marquante : prodiguer l’assistance tout en traitant de la même manière nationaux et étrangers est affaire de moralité et de calcul. C’est ce double ressort, humanitaire et utilitariste, qui doit produire le cercle vertueux annoncé par Reitzenstein. La circulation migratoire favorisera un véritable processus de civilisation : non seulement il se caractérisera par une égalisation des droits entre nationaux et migrants, mais ces derniers y joueront un rôle moteur. La transformation espérée n’est pas moindre sur le plan du droit international. Il s’agit d’aller au-delà du seul principe, mécanique, de réciprocité, qui constitue la base des traités bilatéraux, sans s’arrêter à la construction d’un « universel national [55] ».

La mise en place d’un ordre juridique international

26 1890, conférence de Berlin. 1904, traité franco-italien sur la migration. Cette quinzaine d’années censée marquer uniquement le début de la tyrannie du national est en réalité travaillée simultanément par le souci de prodiguer des droits aux migrants et de les assimiler aux nationaux. Elle marque en particulier le point d’aboutissement d’un précédent qui a débuté une génération plus tôt : la généralisation du droit à l’assistance judiciaire pour les indigents étrangers. Peu étudiée par l’historiographie contemporaine, cette cause mobilise tout un milieu d’avocats humanistes [56] qui, sur ce point circonscrit, visent à « prodiguer des droits aux sans-droits » pour transposer la formule célèbre de Hannah Arendt. Significativement, le député Auguste Mas, rapporteur radical socialiste de la Commission du travail chargée en 1903 d’examiner plusieurs propositions de lois sur la « protection du travail national », en fait l’un des deux précédents justifiant au contraire une approche libérale envers l’immigration ouvrière [57].

27 La question de l’assistance judiciaire lie étroitement migration et assistance, dans une perspective analogue à celle que reprendra Reitzenstein : passer du registre discrétionnaire à la garantie d’un droit dont la charge financière incombe à l’État. Autre raison de son importance, elle interroge, depuis l’instauration des Codes civils dans plusieurs pays européens, l’égalité d’accès aux droits civils pour les étrangers, en montrant du même coup la prégnance de la catégorisation juridique nationale bien avant la fin du XIX^e siècle.

28 Dans les premières décennies du XIX^e siècle, la question se règle en recourant au principe de réciprocité. À partir de 1822, avec les Pays-Bas et la Prusse, les États conviennent par des traités bilatéraux de prodiguer l’assistance judiciaire à leurs ressortissants respectifs. Mais le traité franco-italien du 19 février 1870 – une Italie dont le Code civil est particulièrement égalitaire face au critère de nationalité – marque une rupture juridique : il assimile pleinement les migrants des deux pays aux nationaux. Cet accord faisant l’objet d’une transposition large et rapide à une série de traités bilatéraux, se pose bientôt la nécessité de « codifier ce droit commun en fusionnant toutes ces conventions diverses (conventions d’assistance judiciaire et clauses spéciales des traités de commerce) en un texte unique [58] ». Pendant vingt ans, des tentatives respectives des gouvernements italien et néerlandais échouent à convoquer une conférence internationale à ce propos. Un précédent extra-européen leur fournit pourtant un argument : entre 1877 et 1889, les États sud-américains jettent les bases d’une harmonisation juridique à l’échelle de leur continent par des conventions internationales en matière de droit civil, droit commercial, droit pénal et propriété intellectuelle. Fort de cet antécédent, La Haye réunit en 1893 puis 1894 la majorité des puissances européennes, Russie comprise, mais à l’exception du Royaume-Uni. Les délégués adoptent de nombreux projets communs en matière notamment de droit civil mais, face à la difficulté de les faire adopter par chacun des États concernés, les Pays-Bas se focalisent sur les projets consensuels : c’est ainsi qu’aux côtés de la compétence judiciaire et de la procédure, l’assistance judiciaire fait l’objet d’une convention le 14 novembre 1896.

29 Accord entre deux pays ouvrant une brèche juridique, multiplication des traités bilatéraux modelés sur son exemple, puis convention internationale : c’est ce processus en trois stades, qui permet de passer du principe de réciprocité à l’assimilation juridique des étrangers aux nationaux, que cherchent à reproduire les réformateurs sociaux. Il ne se réduit pas pour autant à une mécanique de diffusion automatique. Les réformateurs sont conscients que le développement et l’application du droit supposent une constante agency politique, reposant à la fois sur des stratégies de mobilisation de l’opinion, « reine du monde [59] », et sur des considérations d’intérêt économique.

30 En 1906 à Berne, ils atteignent pour la première fois leur objectif central : la signature d’une convention internationale, qui prohibe le travail de nuit des femmes et l’emploi du phosphore blanc dans les usines d’allumettes. Comment convaincre Rome de la ratifier ? Deux ans après la signature du traité migratoire avec L. Luzzatti, la réponse du Quai d’Orsay est dénuée d’ambiguïté en en faisant une condition de l’extension des droits des jeunes ouvriers italiens en France [60]. De fait, cette articulation entre modalités bi- et transnationales de diffusion du droit social exerce ses effets sur l’Italie dans la décennie qui suit la signature du traité de 1904 : la réduction de la durée du travail des femmes dans l’industrie ou la loi sur le repos hebdomadaire et les jours fériés en sont, selon Luzzatti, les conséquences directes.

31 Ce bilan flatteur n’est pas simplement le fruit d’un biais de perception idéologiquement orienté. Au lendemain de la Première Guerre mondiale, le directeur de l’assistance et de l’hygiène publiques au ministre de l’Intérieur, Charles Valette, indique dans un rapport à son ministre ce que la négociation des traités de travail en cours avec plusieurs pays européens doit aux questions « agitées d’abord dans des congrès de philanthropie [puis] portées sur le terrain diplomatique [61] ». Loin de l’idéalisme angélique que raillera Arendt un demi-siècle plus tard [62], le milieu réformateur transnational, conscient de la faiblesse du droit international face aux États, élabore au cas par cas des formules opératoires dont certaines peuvent être appliquées à d’autres situations à condition de pouvoir s’appuyer sur la mobilisation politique de la société civile [63]. La conception du traité de 1904 avait surmonté l’obstacle de la non-réciprocité directe : sa mise en œuvre vient pour sa part répondre à la question de la puissance souveraine de l’État. La solution retenue ouvre en effet une piste juridiquement nouvelle. Jusque-là, accords bilatéraux et conventions internationales étaient le plus souvent pensés comme les deux branches d’une alternative entre lesquelles la doctrine publiciste comme la diplomatie des États, étaient sommées de choisir. Les articuler en faisant levier sur les premiers pour construire les secondes permet de combiner l’objectif global de la diffusion des droits par les conventions, et les intérêts liés aux conditions particulières de chaque flux migratoire.

32 Cette combinaison, malgré ses difficultés et ses limites, à commencer par l’absence d’une instance supranationale de contrôle [64], devient décisive dans l’entre-deux-guerres. Créé en 1919, le Bureau international du Travail (BIT) vient en quelque sorte instituer l’architecture internationale que prônait la « nébuleuse réformatrice internationale ». Contribution décisive à la constitution des futurs « État-providence », l’extension des assurances sociales et du droit du travail au nom des principes de marché s’effectue par le biais de 67 conventions internationales votées avant 1940, processus dans lequel les problèmes spécifiques posés par les migrations de travail ont joué un rôle essentiel. Nous n’avons pas à résumer plus longuement une histoire désormais bien défrichée [65]. Notre propos a plutôt été jusqu’ici d’expliciter le modèle politique de traitement des migrants par l’État sur la base duquel elle a pu se déployer. Mais se pose désormais une question nouvelle : peut-on considérer que ce modèle a été structurant au point de faire pendant à celui de la « nationalisation » de la migration ? C’est ici la question de la portée effective des traités encadrant la migration qui est posée.

Droits formels ou droits réels ?

33 On peut avoir quelques scrupules à poser dans des termes aussi réducteurs que l’opposition entre droits formels ou droits réels la question de la portée des accords internationaux sur la condition sociale des migrants. Mais le faible crédit accordé au droit international peut amener à douter que conventions bilatérales ou internationales aient importé aux yeux des migrants et qu’elles aient amélioré leur sort. Est en cause ici l’effet durable des cauchemars des années 1930, perçues comme l’ère triomphale de la violence de l’État-nation [66]. Ce scepticisme, auquel H. Arendt aura en quelque sorte donné ses lettres de noblesse, est sous-jacent aux innombrables travaux qui, occultant le demi-siècle précédant la Seconde Guerre mondiale, confondent point de départ et point d’arrivée en s’imaginant que les élaborations transnationales naissent avec la Déclaration universelle des droits de l’homme ou la construction européenne [67].

34 Une autre raison de compléter l’approche que nous avons suivie jusqu’à maintenant par une démarche d’histoire sociale est de pouvoir ainsi nous placer du point de vue des migrants et examiner à la fois les abus de droits qu’ils subissent mais aussi leur capacité à y répondre. Comment objectiver une situation de domination sans tomber dans le paternalisme méthodologique ? Malgré les leçons d’un E.P. Thompson, la question demeure souvent incertaine en histoire sociale [68]. Dans le cas des migrants s’ajoute un obstacle particulier : pour des raisons à la fois documentaires et cognitives, il est plus aisé de les saisir dans leur pays d’arrivée que dans leur rapport avec leur pays d’origine. L’historiographie a mis beaucoup de temps à corriger ce biais en prenant au sérieux les politiques de protection de leurs ressortissants mises en œuvre par les États d’émigration [69]. Pour aller plus loin, il importe d’examiner les pratiques des migrants eux-mêmes. Je me référerai ici à l’étude d’un flux migratoire, celui qui s’oriente de la Tchécoslovaquie vers la France dans l’entre-deux-guerres.

35 À première vue, il est typique d’un courant de mobilité « fabriqué » par un État, la France qui, après la saignée de la Première Guerre mondiale, va chercher à l’étranger (et dans l’empire) une main-d’œuvre adaptable à la conjoncture économique. Le matériau considéré est constitué des plaintes que les migrants tchécoslovaques adressent à leurs consulats, et qui remontent ensuite dans l’appareil administratif du ministère des Affaires étrangères à Prague : dans quelle mesure sont-ils informés de leurs droits, les font-ils valoir, et portent-ils attention aux traités internationaux qui pour partie les fondent [70] ? Je mettrai ces documents en regard avec les archives administratives françaises relatives à l’encadrement de la migration tchécoslovaque.

36 La première conclusion de l’étude est l’abondance même du matériau conservé à Prague. Plusieurs dizaines de cartons sont consacrées à la seule migration vers la France, ce qui empêche de dénombrer le recours aux plaintes. Cette richesse archivistique rend encore plus frappante son absolue virginité, laquelle confirme la difficulté paradoxale de penser la dimension transnationale du phénomène migratoire.

37 Les plaintes des migrants tchécoslovaques sont le plus souvent adressées à titre personnel mais aussi sous une forme collective. L’opposition entre les deux n’est pas tranchée, puisque l’on voit indirectement apparaître le rôle des associations d’originaires qui incitent leurs concitoyens à réclamer justice. L’analyse du contenu de l’ensemble de ces documents fait clairement apparaître l’importance que présentent les accords bilatéraux aux yeux de tous les acteurs concernés. Même si un représentant du consulat tchèque à Lyon en 1920 concède sans élégance que son pays « ne peut tout de même pas déclarer la guerre si les ouvriers sont mal logés, traités de Tsiganes, moins appréciés que les Nègres ou les Chinois [71] », les accords bilatéraux et les conventions internationales constituent un souci majeur non seulement pour les différents ministères concernés à Prague (Prévoyance sociale, Agriculture, Affaires étrangères) mais aussi pour les associations de migrants en France. Leur extension ou ratification figure au premier rang des revendications que les consulats font remonter au palais ?ernínsky?. La plupart établissent une comparaison précise entre le statut juridique des salariés tchécoslovaques en France et celui des travailleurs des autres pays d’émigration, à commencer par le grand rival polonais [72]. Cette préoccupation renvoie à un mécanisme de compétition parfois sous-estimé par la littérature consacrée aux migrations mais pourtant décisif [73]. En 1919, le Quai d’Orsay a joué de ses négociations en cours avec d’autres pays sur des traités migratoires pour inciter la Tchécoslovaquie, à peine créée, à suivre le mouvement sous peine d’écarter ses émigrants potentiels de la destination française [74].

Protection sociale et marché du travail

38 Les traités bilatéraux et conventions internationales concernant les droits sociaux des migrants ne sont pas seulement une affaire de protection sociale. Dans l’entre-deux-guerres, une France exsangue, dont le patronat préfère l’immigration au recrutement des femmes ou à la « réadaptation » des grands blessés et des mutilés de guerre, réinterprète la formule des traités bilatéraux pour canaliser vers elle des flux de main-d’œuvre « désirable ». Mais au-delà, ceux-ci établissent des dispositions concrètes qui façonnent directement le contrat de travail – prestations sociales certes mais aussi salaire, conditions de travail, hébergement, alimentation [75]. Leur définition implique à la fois, au niveau bi- ou transnational, une négociation constante entre les chancelleries [76], et à l’échelle nationale une interaction institutionnelle entre représentants des employeurs et des salariés. Généralement mise en œuvre en Europe par les ministères du Travail, cette interaction contribue à donner aux syndicats un pouvoir de représentation officiel et un rôle dans l’organisation de la production [77], au moment où le congrès ouvrier mondial des migrations revendique en juin 1926 à Londres « l’égalité de traitement avec les ouvriers nationaux en ce qui concerne le salaire et les conditions de travail », ainsi que leur accès aux assurances sociales [78]. C’est ici – et l’intention était délibérée de la part de la « nébuleuse réformatrice » internationale et de ses instruments ultérieurs comme le Bureau international du Travail – que la gestion des migrations de travail a exercé un effet indirect sur ce que l’on pourrait appeler la « fabrication » de la société, en se répercutant sur la régulation à la fois du marché du travail et des tensions sociales [79].

39 Cette liaison entre politique, économique et social n’est pas isolée : les traités migratoires prévoyant une égalité de salaires entre immigrants et nationaux, le ministère de l’Agriculture met en place un salaire minimum pour les salariés étrangers, fixé et révisé à l’échelle départementale en collaboration avec les Chambres d’agriculture – une mesure qui sera rapportée en 1934 sous la pression des exploitants [80]. Cette solution, outre sa valeur matricielle dans l’histoire des politiques salariales, corrobore l’analyse que faisait Tchernoff au tournant du siècle sur les avantages, pour les immigrants eux-mêmes, des régulations aux frontières. « C’est quand l’immigration était la plus libre et la moins organisée par l’État que les réactions xénophobes étaient les plus violentes et fréquentes », écrit Catherine Collomp en comparant sur ce point la France, soumise à la nécessité d’interactions diplomatiques avec ses voisins, et les États-Unis, moins contraints dans leur traitement de la main-d’œuvre étrangère : « la gestion française de la migration comme une fonction du besoin de main-d’œuvre a été fondamentale pour intégrer les immigrants dans la classe ouvrière », mais aussi par effet de retour « la classe ouvrière dans la nation » [81].

40 La couverture maladie des migrants n’est pas davantage une affaire exclusivement « sociale », ce qui s’observe par l’omniprésence des réclamations qu’elle suscite dans les archives tchèques. Sont en jeu l’accès à l’assistance médicale gratuite qui, selon les dispositions de la loi française de 1893, suppose un accord bilatéral avec le pays d’origine ; et les modalités d’application aux étrangers du régime d’assurance sociale maladie instauré par les réformes de 1928 et 1930. Être bien protégés, comme le sont les migrants polonais mais aussi italiens et belges dans l’entre-deux-guerres en vertu des accords entre leurs pays respectifs et l’État français, signifie que ce dernier leur doit assistance dès le sixième jour d’arrêt maladie, et que dans les années 1930 leurs droits en matière d’assurance-maladie sont assimilables à ceux des nationaux. Par contraste, en vertu du traité de 1920, les frais de logement, d’alimentation, de soins médicaux et pharmaceutiques des Tchécoslovaques malades restent à la charge de leurs employeurs durant huit semaines.

41 Ce différentiel de protection rend les migrants tchèques moins attractifs à l’embauche et plus sujets au licenciement en cas de mauvaise conjoncture économique, malgré la possibilité offerte à l’employeur de contracter une assurance récupérable sur le salaire pour un montant pouvant atteindre 2 % de celui-ci [82]. Il entraîne même des conséquences en amont sur leur mode de recrutement. Pour les petits entrepreneurs industriels et les exploitants agricoles, leur prise en charge éventuelle en cas de maladie représente un risque financier considérable. Ceux qui n’y réagissent pas en se tournant vers l’embauche de nationalités mieux protégées font appel aux réseaux personnels de leurs employés tchèques qui ont déjà fait leurs preuves plutôt qu’aux canaux officiels d’acheminement de migrants. L’accès des étrangers aux assurances sociales, admis par les réformes de 1928 et 1930 au nom du principe d’obligation de cotisation, ne suffit pas à régler le problème, voire l’aggrave du fait de la crise. Faute d’une convention bilatérale favorable, ce droit, qui suppose notamment une durée minimale cumulée de présence en France (trois mois) et de cotisation (soixante jours au cours du trimestre qui précède le sinistre), laisse à l’écart les migrants temporaires tchèques qui ne peuvent pas pleinement profiter de la demande de travail toujours forte dans l’agriculture [83].

42 Cet entrelacs entre considérations sociales et économiques ne joue pas seulement au niveau de l’interaction entre l’employeur français et ses salariés migrants. À l’échelle globale de l’acheminement des flux, l’importance croissante des assurances sociales fait entrer les politiques migratoires dans des logiques que l’on pourrait qualifier d’actuarielles. La gestion de l’immigration ne s’effectue pas seulement par les procédures de contrôle des frontières (passeports et régulations diverses comme les visites médicales) mais par l’incitation fine que permet le jeu sur les dispositions sociales [84]. Ce que montre le cas tchécoslovaque, c’est comment on peut jouer sur les dispositions bilatérales pour inciter à une migration d’individus, de couples ou de familles, d’hommes ou de femmes, d’ouvriers ou de paysans, d’individus atomisés ou de grappes de migrants en réseaux [85]. Encore ne parle-t-on ici que de dispositions sociales, sans même évoquer celles qui ont trait à la fiscalité ou aux transferts d’argent [86] : il y a bien construction d’un segment du marché du travail par la régulation sociale, construction négociée conjointement par les administrations des deux pays. La temporalité des besoins de main-d’œuvre y joue un rôle essentiel : les sources respectives des ministères du Travail et de l’Agriculture en France, et de leurs homologues à Prague, montrent le poids de la migration comme variable d’ajustement quasi immédiate au marché du travail dans les secteurs les plus flexibles et réactifs à la demande, phénomène qui correspond bien aux théories économiques contemporaines de la segmentation du marché du travail.

43 Autre élément issu de l’analyse des sources, l’importance des dispositions bilatérales, et donc l’écart d’attractivité sur le marché du travail qu’elles créent entre migrants, varie selon les droits sociaux considérés. Elle est plus systématique pour la couverture médicale que pour le soutien aux chômeurs qui, durant l’entre-deux-guerres, reste à la discrétion des communes. Mais, même dans ce domaine, s’impose la hiérarchisation des nationalités par les traités bilatéraux : à défaut de dispositions en faveur des chômeurs tchèques, il est fréquent qu’au nom du financement croissant de l’État dans les caisses municipales de chômage, les préfets dissuadent les mairies de leur prêter secours, par contraste avec les nationalités bien protégées [87]. Avec de fortes variations régionales, cette fragilité fait entrer dans les années 1930 les chômeurs tchèques dans une véritable spirale infernale. Non seulement ils sont dépendants pour leur secours de la bonne volonté de leur commune de résidence ou des faibles moyens de leur principale association de défense, la Colonie tchèque, mais la perte de travail les empêche de remplir les conditions de délai de cotisation qui les rendraient éligibles à l’assurance-maladie, ce qui, en vertu du mécanisme exposé précédemment, dissuade les employeurs de les embaucher. Les plus anciennement établis font alors face à un impitoyable dilemme : basculer dans l’indigence (voire dans la maladie) sans le moindre droit à l’assistance, ou rentrer au pays en perdant leurs droits acquis en matière de retraite – sans du reste avoir la moindre garantie d’y être mieux pris en charge.

Les décalages des années 1930

44 Dès juillet 1928, la Tchécoslovaquie avait indiqué, dans un traité commercial, son souhait de renégocier avec la France une prise en charge plus favorable de ses ressortissants. Mais les discussions qui s’ouvrent à la fin 1932 prennent place dans une conjoncture économique devenue défavorable : le directeur français du Travail, Charles Picquenard, déclarera bientôt que la Tchécoslovaquie a raté le coche dans les premières années d’après-guerre, où elle aurait pu aisément obtenir une convention plus généreuse.

45 Comme s’en étonne un juriste, « il est étrange que les négociateurs tchécoslovaques n’aient pas suivi [le chemin tracé par les autres pays] car le nombre d’immigrants de ce pays était assez élevé à l’époque de la signature de la convention pour que cette importante question fût prise en considération [88] ». Or, si l’historiographie a observé que les accords bilatéraux créaient des hiérarchies entre les migrants en fonction de leur nationalité [89], elle s’est peu interrogée sur leur origine, ce qui confirme sa difficulté à traiter symétriquement pays d’immigration (implicitement considérés comme actifs et contrôleurs) et pays d’émigration (implicitement placés dans un rôle passif et dominé, ou résumés à un vague principe de solidarité mécanique envers leurs ressortissants). Expliquer cette « étrangeté » suppose d’entrer dans les stratégies de négociation des traités par les pays d’origine. Tout en établissant une distinction majeure entre migrations internationales et migrations coloniales [90], elles sont d’autant plus importantes pour notre objet qu’elles confirment la contradiction d’intérêts qui règne au sein des appareils étatiques, et qu’elles reposent sur une anticipation des calculs des émigrants potentiels qui, eux non plus, ne sont pas traités comme des individus privés d’initiative.

46 Bonne illustration d’un dosage incertain entre des intérêts incompatibles [91], la Tchécoslovaquie est motivée, dans la négociation dès l’indépendance de son accord avec la France, par une double considération financière. D’une part, elle craint que, faute d’un degré suffisant de protection, le seul recours qui soit laissé à ses émigrants soit de solliciter la naturalisation qui, redoute-t-elle, les dissuaderait de continuer à envoyer des remises à leurs parents restés sur place. D’autre part, une protection insuffisante en France serait susceptible d’obliger les migrants à rentrer au pays pour y être pris en charge. Mais trouver le bon équilibre n’a rien ici d’automatique car, dans le sens inverse, la Tchécoslovaquie redoute que des accords bilatéraux trop généreux ne sécrètent vers la France un flux de mobilité trop élevé en nombre, mais aussi en termes de qualification professionnelle : ce sont les artisans verriers qui sont ici en jeu, non seulement pour leurs compétences propres, mais aussi par crainte qu’ils ne transfèrent à la concurrence étrangère le secret de leurs procédures de fabrication [92].

47 Non seulement le traité de 1920 est la résultante de cet équilibre précaire, mais sa mise en œuvre n’a rien d’homogène. À l’image de nombreux pays européens, en Europe centrale et orientale mais aussi ailleurs comme en Irlande, la Tchécoslovaquie entend discrètement se servir de l’émigration pour se débarrasser de ses citoyens les moins valorisés, délinquants et militants politiques, mais aussi minorités indésirables. Les sources révèlent ainsi comment les Slovaques, en particulier, font l’objet d’une moindre attention consulaire que leurs concitoyens originaires de Bohême et Moravie.

48 La crise des années 1930 met à mal le dosage initial du gouvernement tchécoslovaque en réévaluant à la hausse ses attentes tout en affaiblissant son pouvoir de pression. Les renégociations avec la France en matière de chômage (arrangement du 17 avril 1934), d’assistance gratuite aux indigents malades (projet de convention du 5 novembre 1934) et d’assurances sociales (protocole du 29 octobre 1937) achoppent chaque fois sur l’opposition du ministère des Finances, même lorsqu’après Munich, par un courrier du 15 décembre 1938 à son homologue Georges Bonnet, le ministre des Affaires étrangères tchécoslovaque fait référence aux « tristes événements du mois de septembre » pour demander « un geste du gouvernement français » [93].

49 Ces échecs successifs sont peu surprenants pour une période qui combine inquiétude économique, augmentation des besoins d’assistance et xénophobie intense du discours politique. Il serait cependant trompeur de s’arrêter à ce constat. Le 18 février 1937, la Chambre des députés a ratifié l’arrangement sur l’assistance aux chômeurs tchécoslovaques et cet accord, réciproque malgré l’asymétrie des flux de mobilité entre les deux pays, s’inspire explicitement de la convention de l’OIT sur le chômage qui date de 1919. Non seulement l’articulation entre traité bilatéral et convention internationale continue ainsi à opérer dans la pire des conjonctures, mais elle est désormais justifiée par un argumentaire dépassant l’intérêt bien entendu qui fondait, jusqu’aux années 1920, les accords internationaux en la matière.

50 Il est intéressant d’observer les motifs du soutien qu’apporte ensuite au projet de loi la commission sénatoriale saisie de son examen. Outre le souci – quelque peu euphémique – d’« apaisement entre les relations parfois si tendues entre nations », elle formule une obligation de principe : « il y a un devoir d’humanité à secourir un travailleur étranger privé de travail, alors que dans une autre période il a été fait appel à ses services. Ce secours lui est d’autant plus indispensable que souvent ce travailleur est isolé dans son pays d’adoption, et ne peut compter ni sur sa famille, ni sur ses amis pour lui venir en aide dans une période difficile » [94]. Quelles que soient les motivations politiques de l’argumentaire, sa nouveauté mérite attention. Il n’est plus de l’ordre ni de l’utilitarisme ni d’une morale abstraite, mais fait appel à l’idée d’un droit acquis par le travail. Sans en surcharger l’interprétation, le plaidoyer appelle à explorer, sous l’avalanche xénophobe des années 1930, une transformation du sens de la justice qui rende plus compréhensible, à la Libération, la naturalité de l’extension des bénéfices de la Sécurité sociale aux ouvriers étrangers, la question étant de déterminer dans quelle mesure la formalisation des droits sociaux a fini par produire un sens, plus général, du droit à l’assistance et à la protection sociale [95].

Les limites du contrôle migratoire étatique

52 Dans un pays d’immigration comme la France, le souci du contrôle politique ou ethnique par le ministère de l’Intérieur s’oppose à l’usage diplomatique que fait de la politique migratoire le ministère des Affaires étrangères, tandis que le ministère du Travail et le ministère de l’Agriculture se disputent directement les flux de mobilité. Ce jeu est d’autant plus compliqué qu’il se déroule sur un échiquier binational. Des jeux d’alliances ou d’antagonismes se déploient entre certains ministères et leurs homologues étrangers, à l’image des tensions entre le ministère de l’Agriculture français et le ministère de la Prévoyance sociale tchécoslovaque par exemple. Loin d’être l’attribut par excellence de la volition de l’État, la migration est un objet à vocation interministérielle sur lequel il est difficile aux gouvernements de dégager une ligne stable. L’histoire comparative longue confirme que ce schéma est général. En France mais aussi en Italie ou au Royaume-Uni, la création de structures administratives de coordination de la migration (commissariats, secrétariats d’État, voire ministères), ou tout simplement la domination d’un ministère et d’une priorité de politique publique, ne survivent jamais longtemps à des conjonctures économiques ou politiques particulières [97].

53 Un autre élément est l’importance du rôle des entreprises dans la conduite et la mise en œuvre des politiques migratoires. La France de l’entre-deux-guerres est ici un terrain d’observation révélateur. Au lendemain de la Première Guerre mondiale qui, nécessités de main-d’œuvre aidant, avait vu l’État mettre en œuvre un important appareil administratif de pilotage des flux, est mise en œuvre une politique délibérée de sous-traitance par le secteur privé. Les grandes entreprises de main-d’œuvre agricoles, minières et industrielles créent des services en charge d’acheminer dans leurs exploitations la main-d’œuvre étrangère. Ils fusionnent au milieu des années 1920 sous la forme de véritables compagnies qui, à l’image de la Société générale d’immigration agricole et industrielle, encadrent des flux de mobilité qui sont parmi les plus massifs du monde : de ressource pour les industries, la migration est devenue industrie. Loin d’en faire un objectif central de sa politique, l’État délègue massivement les attributs de sa souveraineté : les bureaux de recrutement qui se multiplient dans les pays d’Europe centrale et orientale associent les représentants de ces compagnies aux personnels consulaires. Dans les autres pays d’Europe, ce sont généralement les compagnies maritimes auxquelles les États tentent de confier la plus large part possible de l’administration des flux, et en particulier la prise en charge des problèmes juridiques spécifiques liés à la prise en charge des migrants de transit [98].

54 L’expérience française, avec en 1945 la création d’un Office national de l’immigration (ONI) censé assurer la reprise en main étatique, pourrait laisser penser que cette forme de subsidiarité dans la politique migratoire est propre à la période de l’entre-deux-guerres, mais la réalité est plus complexe. Durant les trente glorieuses, l’ONI est en effet largement impuissant à imposer sa loi aux grandes entreprises, qui conservent leur prééminence dans la fabrication des flux en jouant notamment sur les statuts coloniaux. La quasi-fermeture de la migration de travail à partir du milieu des années 1970 elle-même ne fait pas exception. Le rôle des passeurs dans l’immigration clandestine et leur réactivité aux différentes contraintes politiques qui leur sont opposées [99] confirment la centralité d’un phénomène que l’historiographie française a été longue à prendre pleinement en compte : le rôle structurant des intermédiaires pour une partie majeure des flux migratoires, celle qui ne peut compter ni sur des réseaux interpersonnels, ni sur des spécialisations professionnelles recherchées [100].

Les faux-semblants d’une politique de migrations choisies

55 Politique étatique à la cohérence toujours incertaine d’un côté, enjeux financiers d’un marché gigantesque de l’autre, tantôt légal tantôt illégal : la combinaison de ces forces opère selon des modalités variables dans le temps, mais qui ne peuvent se réduire à l’idée d’un contrôle d’État. L’observation des migrations de travail de la Tchécoslovaquie vers la France dans l’entre-deux-guerres fournit là encore une bonne illustration de l’écart entre un discours officiel et une pratique. Nous sommes en théorie dans l’expression extrême d’une politique que l’on qualifierait aujourd’hui de « migration choisie ». Les employeurs français adressent à la préfecture un état détaillé de leurs besoins en main-d’œuvre, en croisant un fin degré de précision sur les qualifications requises avec des préférences non moins arrêtées sur la situation de famille des migrants demandés [101].

56 Les demandes sont ensuite centralisées au ministère du Travail et au ministère de l’Agriculture qui, non sans concurrence directe, les répercutent dans les antennes de recrutement installées en Europe. En collaboration avec les autorités locales souvent soucieuses de lutter contre le chômage, celles-ci identifient sur place les travailleurs désirés et les font acheminer en France jusqu’à l’exploitation qui sollicitait leur embauche, après leur avoir fait passer tests de qualification et visite médicale. En arrière-plan de ce schéma se généralise dans les années 1930 un discours d’« expertise » fondé sur la psychologie des peuples, qui s’efforce en sus de trouver la correspondance optimale entre les prédispositions prêtées à telle ou telle origine nationale et les « qualités » attribuées aux diverses régions françaises [102].

57 Le contraste est d’autant plus marqué avec la mise en œuvre de cette politique à visée rationnelle. Chacun de ses maillons fait en effet l’objet de tentatives de récupération et de contournement par les acteurs concernés. Les cadences imposées aux visites médicales et tests de sélection permettent aux candidats tchécoslovaques à la migration de dissimuler leurs qualifications professionnelles réelles ou leur état de santé. On voit une femme à la veille de la délivrance dissimuler avec succès sa grossesse sous les « larges jupes du costume national [103] », et même un unijambiste traverser sans encombre l’épreuve de la visite médicale. Les tromperies sur les compétences sont un motif non moins récurrent de plaintes de la part des employeurs. Que leurs récriminations apparaissent rétrospectivement comme sujettes ou non à caution, elles participent là encore, au-delà d’anecdotes parfois cocasses [104], d’un mouvement beaucoup plus large en France à la même époque de codification des liens entre poste de travail, niveau de qualification et niveau de salaire [105], d’une « épistémologie du savoir-faire » selon l’heureuse désignation, par Laura Downs, d’un processus qui s’est accéléré pendant la Première Guerre mondiale [106]. Le gouvernement tchèque n’hésite pas à apporter sa contribution à ce qui constitue à ses yeux une politique de sélection inverse : se débarrasser des travailleurs non qualifiés et frappés de plein fouet par le chômage, et a fortiori des délinquants et agitateurs politiques, présente pour lui le même intérêt que la politique de sélection ethnique que nous avons déjà mentionnée.

58 Le maillon le plus faible est la stabilisation de la main-d’œuvre acheminée aux frais de l’employeur : pour beaucoup de migrants, le passage par l’exploitation prévue est une première et brève étape avant de s’installer dans une grande ville ou de partir s’embaucher auprès d’un établissement plus rémunérateur. Le débauchage par la concurrence de migrants acheminés à leurs frais pousse du reste les employeurs à réclamer une politique étatique de régulation des contrats de travail : dans ce domaine comme dans d’autres, c’est du patronat plutôt que de l’administration qu’émane la demande de procédures de contrôle.

59 Loin d’être assimilables à des manipulations cyniques, les actions des migrants sont plutôt le fruit de microstratégies s’efforçant de s’accommoder de ressources limitées en jouant des contradictions ou des lacunes d’un système administré. Une part des fraudes provient par exemple de couples séparés qui tentent de se retrouver, tâche plus ardue encore en cas d’absence d’union légitime. Le passage éphémère par une exploitation rurale avant de monter à Paris est un pis-aller quand on connaît le coût élevé de la migration, la modestie des moyens et les risques encourus. De plus, les comportements de fuite par rapport aux employeurs constituent la réponse la plus immédiate aux spoliations dont sont victimes les migrants. L’analyse des innombrables plaintes déposées auprès des consulats révèle l’étonnante inventivité qui peut exister dans la gamme des exactions commises envers les migrants. Dans ce domaine comme dans les autres, le droit ne garantit pas un respect des règles mais la possibilité, pour les victimes, d’objectiver les abus et de se tourner vers des canaux institutionnels permettant de les dénoncer.

La gestion bilatérale de la migration, outil de réaction instantanée aux besoins de main-d’œuvre : un télégramme du ministère français de l’Agriculture à son homologue tchécoslovaque. Source : Prague, Arch. ministère de l’Agriculture, 83/2/540 (17 mai 1924).

60 La description d’un flux migratoire comme un système de manipulations de tous types qui dépasse largement les capacités de contrôle des pays de destination [107] permet de saisir l’État, non pas comme une entité cohérente et surplombante, mais comme une hiérarchie et un enchevêtrement de structures, dont les contradictions d’intérêts proviennent de leurs interactions différentielles avec les acteurs de la société civile – au premier rang desquels figurent les entreprises – et des missions diverses qu’elles se donnent. La question des procédures d’identification en est un bon exemple. L’historiographie a montré comment le contrôle des migrations a servi de support à une véritable pulsion étatique en la matière, qui elle-même s’est traduite par des actes de xénophobie institutionnelle [108]. Mais dans le même temps, sans même parler des employeurs [109], ces réglementations n’ont pas cessé de gêner le fonctionnement des services ministériels de main-d’œuvre [110], en ralentissant leurs réactions aux demandes exprimées par les industriels et les exploitants agricoles. Ces administrations, du reste, ne les ont parfois que mollement appliquées [111], quand elles ne les ont pas violées en favorisant l’immigration clandestine [112].

61 Frank Caestecker, il y a quelques années déjà, déplorait que les historiens se fussent « davantage intéressés aux intentions des responsables des politiques migratoires au XX^e siècle qu’au degré auquel elles se sont réalisées [113] ». L’étude des politiques migratoires en actes permet de saisir l’État dans la mise en œuvre de quatre fonctions dont les contradictions engendrent des conflits permanents en son sein : identifier et contrôler ; assurer une régulation sociale ; régler le fonctionnement du marché ; s’insérer au mieux dans la « société internationale ». Là encore, il importe de substituer à une vision univoque un modèle multiple qui pense simultanément la précarité de la condition des migrants, leur situation de marge dotée seulement en dernier ressort des mêmes droits que les nationaux, mais aussi le rôle de levier lié à la singularité de leur condition transnationale et à sa codification progressive par le droit.

Souveraineté de l’État vs citoyenneté transnationale : les limites du « paradigme westphalien »

63 Ce processus interroge l’étendue et les limites de la souveraineté étatique. De nos jours, la « citoyenneté transnationale » ne constitue pas seulement un idéal humaniste abstraitement opposé au principe de souveraineté voire de tyrannie du national. Elle a acquis toute son importance politique en réaction aux grandes catastrophes humanitaires qui se sont succédé depuis une vingtaine d’années, des guerres des Balkans au drame du Darfour en passant par le génocide rwandais. L’Organisation des Nations unies (ONU), elle-même, a récemment reconnu un principe qui se rapproche de ce que l’on appelle usuellement le droit d’ingérence, par une résolution adoptée lors de son sommet mondial en 2005 et reprise par l’Assemblée générale puis le Conseil de sécurité. La souveraineté d’État, affirme la doctrine R2P (pour responsibility to protect), « est inséparable de la responsabilité de protéger les gens vivant sur son territoire et ne peut se réduire à une forme de contrôle, la communauté internationale ayant le devoir de mettre en œuvre l’action appropriée lorsque cette responsabilité est négligée ou violée [115] ».

64 La R2P, invoquée en cette année 2011 à l’appui de l’intervention militaire internationale en Lybie, est considérée comme une norme légale émergente, qui peut s’appuyer sur une poignée de notions juridiques internationales – les notions de génocide, de crimes contre l’humanité et de crimes de guerre notamment. Cette doctrine présente deux intérêts directs pour ce qui nous concerne. Le premier est de souligner par comparaison l’importance juridique du droit au regroupement familial. Si le fait, pour un migrant ou une migrante de nationalité étrangère, de faire venir les membres de sa parenté proche dans son pays de destination est une pratique pour ainsi dire indissociable de la circulation migratoire, sa reconnaissance par le droit s’est construite relativement tardivement, dans la seconde moitié du XX^e siècle, et par des logiques transnationales. Qu’elle constitue à ce jour l’une des dispositions juridiques les plus consistantes du principe de « citoyenneté transnationale » atteste la signification historique du droit international des migrations dont nous avons évoqué, dans cet article, l’évolution.

65 En second lieu, la justification « transnationale » du droit d’ingérence est volontiers présentée par la science politique et les théories contemporaines des relations internationales comme une nouveauté radicale, de même que la configuration sociologique dont elle s’accompagne, l’irruption des organisations non gouvernementales dans l’arène diplomatique face à la toute-puissance des États [116]. Le fondement historique en est l’affirmation d’une rupture avec le principe dit « de Westphalie », du nom des accords qui, en mettant fin en 1648 à la guerre de Trente Ans, sont censés avoir promu l’État en entité souveraine aux dépens de l’empire allemand [117]. Or l’histoire montre l’anachronisme de cette doxa. Fabriquée par étapes depuis le XIX^e siècle pour promouvoir, précisément, le culte de l’État-nation, elle occulte notamment le fait que les États allemands, quoiqu’insérés dans un empire effectivement faible – mais il l’était avant la guerre de Trente Ans –, n’étaient pas pour autant souverains en matière constitutionnelle, religieuse ou judiciaire [118] : il faut plutôt se les représenter comme inscrits dans un réseau d’interdépendances mutuelles dans le cadre du Reich, puis du Bund.

66 Remettre en cause l’usage mécanique du « paradigme westphalien » est d’autant plus crucial que l’espace germanique a joué un rôle décisif dans la manière d’articuler juridiquement souveraineté et mobilité. L’une des hypothèses du modèle de la tyrannie du national est que les migrations de masse sont apparues à la fin du XIX^e siècle. Ce constat est exact si l’on réduit la mobilité à la migration, c’est-à-dire à une intention de transplantation durable. Mais une partie des dispositions juridiques internationales intéressant les questions de mobilité se sont élaborées à propos de formes beaucoup plus larges et diverses de circulation des hommes. L’empire allemand a figuré ici en première ligne, sous l’effet d’une accumulation de circonstances dont la première est un facteur territorial : du fait de la superficie souvent réduite des États qui le composaient, une très grande partie des échanges de personnes et de biens étaient mécaniquement des échanges interétatiques [119]. L’historiographie rend désormais compte de la diversité des motifs de déplacement qui caractérisaient l’époque moderne et des masses d’individus qu’ils mettaient ainsi en mouvement [120]. Mais ces remues d’hommes étaient compliquées dans l’empire par une circonstance politique particulière, à savoir le climat de guerre religieuse froide (et parfois chaude) qui y régnait depuis la Réforme. Nombre des déplacements en effet étaient précisément liés à une logique confessionnelle : on considère aujourd’hui que les pèlerinages jetaient au XVIII^e siècle des centaines de milliers de personnes par an sur les routes, selon des trajets qui traversaient fréquemment des États des deux confessions. Les sources de tension qui en découlaient ont précocement placé les États devant l’obligation de régulations plus ou moins formelles dont l’historiographie commence tout juste à prendre la mesure [121]. Il est vrai que cet imbroglio religieux ne faisait que rajouter à la question plus proprement sociale de la mobilité des indigents non domiciliés : nationaux ou non, les autres bénéficiaient de l’assistance communale au nom d’un principe de citoyenneté locale, la Stadtbürgerlichkeit, qui en général était liée à l’ancienneté de la résidence. Commune, on l’a vu, à une bonne partie de l’Europe moderne, cette formule d’assistance exerçait elle aussi des conséquences spécifiques dans un espace germanique politiquement émietté. Que faire des pauvres de passage issus d’un autre État allemand et d’une autre confession, notamment lorsqu’ils tombaient malades et, plus encore, lorsqu’ils décédaient – la prise en charge des coûts afférant à l’enterrement ou au rapatriement des cadavres ayant joué un grand rôle dans la mise en évidence de la nécessité d’une coordination interétatique en matière migratoire ?

L’autolimitation de la souveraineté étatique et les limites du « nationalisme méthodologique »

67 Davantage que la création de la Confédération germanique en 1815, c’est l’intensification des échanges de personnes et de biens au cours du premier XIX^e siècle, mais aussi la multiplication des impasses légales (cas d’Allemands qui se retrouvaient sans nationalité par exemple) et l’expérimentation permise par les traités bilatéraux pour les résoudre, qui devaient amener à une solution juridique systématique [122]. Le traité de Gotha du 15 juillet 1851 puis la convention d’Eisenach du 11 juillet 1853 attribuent aux pauvres de passage dénués de la Stadtbürgerlichkeit le recours à la protection liée à la Staatsbürgerlichkeit, c’est-à-dire à l’assistance fournie par l’État où ils séjournent au moment du sinistre.

68 L’accord de Gotha n’établit nullement un droit à l’assistance mais s’en tient à un principe de subsidiarité dominant depuis l’époque moderne [123] – et que l’on a vu initialement à l’œuvre dans le cas suédois. L’État n’attribue de protection systématique qu’aux individus qui ne peuvent pas faire appel aux obligations de solidarité de leur parenté : contre les autres et leur famille, il peut au contraire agir en recouvrement. Aussi, c’est dans l’assimilation explicite des étrangers (allemands) aux nationaux que la convention innove : « L’État du séjour actuel doit assurer les secours et le traitement à l’indigent sur les mêmes bases qu’à ses nationaux et ne peut réclamer les sommes dépensées pour ces secours ou pour l’enterrement à la commune ou autres caisses publiques de l’État dont l’indigent est originaire. » En réalité, le traité de Gotha ne protège les migrants interallemands que pour libérer leurs États d’origine de tout remboursement des frais d’assistance qui leur seraient prodigués par un État tiers : ce caractère restrictif continue, quarante ans plus tard, à définir pour Reitzenstein l’horizon politique qu’il convient de dépasser.

69 Malgré ses limites, l’accord de Gotha constitue un moment essentiel dans l’élaboration du droit international de la migration et demeure une référence obligée, quoique mal comprise, dans la littérature contemporaine. Sa façon d’articuler protection sociale municipale et nationale dans un espace transnational intégré, la Confédération, confirme l’inconvénient de réduire l’histoire des migrations à un scénario évolutionniste centré sur l’émergence de l’État-nation et de « l’État social ». Sous des formes différentes au cours du temps, c’est plutôt dans un triple jeu d’échelles – locale, nationale, transnationale – que se comprend l’articulation entre l’histoire de la protection sociale et celle des migrations, ce qui permet du reste de considérer l’Union européenne comme une formule politique qui ne constitue ni une exception, ni une anomalie, ni une fin de l’histoire.

70 Deuxième raison de la centralité du traité de Gotha, c’est qu’il permet de penser de concert les mouvements apparemment contraires de nationalisation des migrations d’une part, d’expansion des droits des migrants « réguliers » d’autre part, depuis la fin du XIX^e siècle. L’accord ne se résume en effet nullement à une formule angélique qui serait celle de l’affirmation d’un droit nouveau en faveur des indigents interallemands non domiciliés. Il affirme explicitement que la protection qui leur est concédée est un problème. Elle ne peut leur être prodiguée que « tant qu’ils ne peuvent être transportés sans dommage pour leur santé dans l’État obligé à la réintégration ». Le texte de la convention fait donc apparaître une double restriction supplémentaire au droit à l’assistance : il sera non seulement subsidiaire mais aussi temporaire, sa solution définitive ne pouvant être que le rapatriement forcé.

71 Protection et expulsion : il est significatif des priorités politiques posées historiquement par la mobilité que le premier grand traité transnational (et pas simplement bilatéral) relatif à la migration relie étroitement ces deux questions. Malgré l’objet le plus apparent du traité, l’innovation la plus marquante de Gotha ne concerne pas véritablement l’assistance. Il est certes original par son échelle, en tant que convention engageant un grand nombre d’États, mais il se contente de généraliser un principe de réciprocité dont on a rappelé qu’il est le mécanisme classique des accords diplomatiques. Ce qui est plus déterminant est, paradoxalement, la question du rapatriement forcé. Elle pourrait sembler aller de soi dans un système juridique européen où la pauvreté non domiciliée constitue la cause la plus systématique d’expulsion. Mais l’équation est plus complexe. L’expulsion d’un étranger illégal est certes une expression par excellence de la souveraineté étatique et de sa tyrannie mais elle en représente aussi la limite puisqu’elle suppose l’accord de l’État d’origine et, le cas échéant, celui des États de transit.

72 Déjà, la disparition juridique du bannissement à l’aube du XIX^e siècle et son remplacement par des peines d’emprisonnement avaient eu pour justification les tensions qu’il provoquait entre États, qui s’accusaient mutuellement de se débarrasser à bon compte de leurs indésirables [124]. Cette friction dialectique entre des souverainetés étatiques à la fois absolues et impuissantes s’est reproduite tout au long du XIX^e siècle : le refus successif des États d’accepter les étrangers indésirables finit, de refoulement en refoulement, par les repousser dans un non-lieu [125], au sens de l’anthropologie contemporaine [126] comme au sens juridique. L’interaction des souverainetés annihile la souveraineté, car aucune loi supérieure à celle des États ne permet de trancher, et aucune instance supra-étatique ne permet de faire appliquer les régulations formalisées par le droit international.

73 C’est ici que réside la portée véritable de Gotha : la convention représente en réalité, de la part des États allemands, un engagement à accepter de réintégrer sur leur territoire leurs ressortissants pauvres qui, sans pouvoir bénéficier de l’assistance liée à la citoyenneté locale, auront connu des vicissitudes dans d’autres États de la Confédération. C’est par cet aspect qu’au-delà de l’affirmation d’un principe de réciprocité, Gotha constitue un accord d’autolimitation de la souveraineté étatique, comme l’atteste son usage contemporain dans les politiques relatives aux réfugiés. Tout autant que la bureaucratisation et l’imposition du national à la société civile, et en partie par réaction à celles-ci, ce processus d’autolimitation constitue l’une des spécificités du XX^e siècle et interroge la nature des États.

74 Dès 1912, un pays comme la Belgique est lié « dans le domaine du droit international, [par] plus de 700 conventions ou ententes, dont 448 en matière de droit commercial, 70 de droit civilisateur, 80 de droit pénal [127] ». L’effet de ce tissu de liens et d’obligations, dont le royaume n’a évidemment pas l’apanage, reste pour l’essentiel à étudier. En France, même durant le tournant chauvin du XX^e siècle, la politique migratoire est canalisée par ces obligations internationales qui, durant toute la période précédant la Première Guerre mondiale, empêchent les parlementaires xénophobes d’imposer une taxation légale des étrangers. Même la loi de 1893 instituant une obligation d’immatriculation des ouvriers immigrés, symbole de la pulsion identificatoire naissante de l’État, est interprétable comme une mesure par défaut, « de police intérieure », destinée à éviter aux ressortissants français à l’étranger de subir les « représailles » qu’entraînerait mécaniquement l’application du principe diplomatique de réciprocité [128]. Certes, d’un strict point de vue juridique, ces traités ne restreignent en rien la souveraineté absolue des États, qui ne font que contracter entre eux. Mais il existe un fossé entre l’importance de leurs implications effectives sur les politiques « nationales » et l’intérêt limité que l’historiographie leur a porté [129].

75 Ce hiatus s’applique particulièrement à la saisie de la question des réfugiés, centrale depuis vingt ans avec le retour des conflits armés en Europe dans les Balkans puis le Caucase, les déplacements de populations massifs occasionnés par les guerres internationales ou civiles dans les pays du Sud, mais aussi la tentative de faire reconnaître la notion de demande d’asile économique, ainsi que la gestion hors-sol de la migration sous forme de camps de transit, en passe de devenir un élément permanent de la condition humaine [130]. Le livre de G. Noiriel sur La tyrannie du national, réédité sept ans plus tard sous le titre de Réfugiés et sans-papiers, s’était saisi de manière pionnière de la question en 1991 [131].

76 Or, le troisième grand intérêt du retour sur le traité de Gotha est sa mobilisation contemporaine dans les politiques transnationales envers les réfugiés. Il confirme aussi le biais créé par une relégation au second plan de l’analyse des droits sociaux des migrants, par opposition à celle de leur statut politique. La distinction entre migrants de travail et réfugiés ou demandeurs d’asile masque en effet une réflexion plus générale sur la force qui lui donne sens, à savoir la souveraineté étatique. La supposer absolue empêche de comprendre l’équation à laquelle font face les États : pour qu’ils puissent refouler ou renvoyer les migrants qu’ils jugent indésirables ou qu’ils construisent juridiquement comme illégaux, ils doivent pouvoir compter sur leur réintégration par les États d’origine ou sur leur admission par des États tiers, ce qui suppose en retour qu’ils s’engagent à réintégrer leurs ressortissants émigrés, limitant ainsi leur propre souveraineté. En d’autres termes, la souveraineté étatique est assimilable non pas à l’autorité absolue d’un individu autonome comme l’a décrite la philosophie politique depuis Jean Bodin et Thomas Hobbes, mais à un jeu de négociations dont le principe de régulation n’est pas moins problématique.

77 Ce changement de métaphore est fondateur du droit international au milieu du XIX^e siècle. Mais qu’il ait rêvé d’édifier ce principe sur une base informelle (normes de bons comportements dans une « société internationale »), légale (établissement de traités bilatéraux ou internationaux, comme on l’a vu ici en matière de droit social) ou morale (liste de droits humains servant de standards aux législations nationales), celui-ci a toujours buté sur l’impossibilité de s’appuyer sur une instance de contrôle supranationale [132]. Du même coup, la solution trouvée à Gotha est, par défaut, restée active. Elle guide depuis plus d’un siècle et demi les accords bilatéraux ou multilatéraux par lesquels les États s’engagent à réadmettre sur leur sol leurs ressortissants – ou, de plus en plus depuis 1945, ceux de pays tiers – refoulés ou expulsés [133].

78 La montée en puissance des questions liées au droit d’asile lui a donné une nouvelle vigueur [134]. Le traité de Gotha constitue l’une des assises juridiques à peu près stables du droit international des réfugiés, tout en maintenant son ambiguïté fondatrice : ce n’est qu’en acceptant le jeu de la « société internationale » que les États peuvent faire valoir leur souveraineté. C’est de même la contradiction inhérente à la souveraineté étatique – la difficulté en droit international, sans même mentionner l’opposition d’une partie de la société civile, de refouler et d’expulser – qui explique le souci de l’Europe de tenir les demandeurs d’asile à distance de ses frontières maritimes et terrestres. Sa traduction policière passe par un système d’accords bilatéraux avec les pays d’émigration ou de transit (États côtiers de la Méditerranée et de l’Atlantique) rendant possible l’arraisonnement des candidats à l’immigration clandestine au prix d’une violation des principes constitutionnels européens les plus fondamentaux qui, précisément, garantissent la possibilité de solliciter le droit d’asile. Là encore, on ne peut penser les méfaits de l’excès de souveraineté étatique sans en comprendre simultanément les failles, ni les violations des statuts politiques des migrants en reléguant au second plan la question de leurs droits sociaux [135].