Le lait aliment

7On appelle généralement « aliment » tout ce qu’on ingère et qui peut être assimilé par l’organisme pour répondre à des besoins énergétiques et physiologiques. Pour les petits humains, le lait humain est l’aliment primordial, et c’est même un aliment complet, au sens où il contient tous les nutriments qui leur sont nécessaires (protéines, lipides, glucides, vitamines et minéraux), au moins pendant leurs six premiers mois. Même en aliment exclusif, il permet une diversification alimentaire et gustative pour le bébé. Le corps de la femme constitue en effet une forme de « terroir » : la couleur, la texture, et le goût du lait changent de femme à femme en fonction, entre autres, de son alimentation et de son environnement, permettant aux nourrissons de découvrir différentes saveurs et consistances. Les bébés allaités n’ont par ailleurs pas besoin de boire d’eau, car le lait humain est majoritairement composé d’H₂O, ce qui en fait une boisson en même temps qu’un aliment. Le mot même de « nourrisson » témoigne du statut du lait humain comme nourriture car il désignait au Moyen Âge l’enfant qu’une femme nourrit de son lait. Le lait humain est donc bien un aliment, même s’il est souvent réservé à un public restreint : les très jeunes enfants. Il fut bien, un temps, utilisé comme aliment pour les vieillards et les malades, mais cet emploi le rapprochait du médicament. Aujourd’hui, sa consommation par les adultes est marginale, même si elle connaît un renouveau, comme en témoigne l’existence de blogs proposant des recettes de cuisine au lait humain (les flans semblent particulièrement prisés) ainsi que d’établissements servant du lait humain sous forme fluide ou transformée. En 2011 un Londonien entreprit de vendre de la glace au lait humain (14 £ la coupe) au salon de thé The Icecreamists, avant d’être sommé d’arrêter par les services sanitaires. La même année, l’artiste Miriam Simun offrit à la dégustation du public d’un festival culinaire new-yorkais du fromage au lait humain. À Tokyo, le Bonyu Bar, proposerait du lait humain au verre (environ 15 €) ou directement à la tétée (40 €) auprès de l’une des trois fournisseuses en résidence.

Le lait médicament

8La « galactothérapie », ou soin par le lait, existe depuis l’antiquité. Des textes médicaux égyptiens conseillaient l’utilisation de lait humain (surtout celui provenant d’une femme allaitant un garçon) à des fins thérapeutiques. Il est ingéré, transformé en comprimés, appliqué en cataplasmes, en onguent, en lavement, ou en collyre. Hippocrate le recommande sous forme de comprimé vaginal en traitement de maladies gynécologiques, en particulier pour remédier à l’infertilité. Au Moyen Âge, on prête au lait humain de multiples pouvoirs, c’est le lait guérisseur, le lait magique – il est toujours préféré aux laits d’origine animale d’un point de vue curatif. Dans la médecine traditionnelle chinoise, le lait humain servait à fabriquer des élixirs destinés à soigner tout un inventaire de maux : de la débilitation liée à l’épuisement du « chi » (le souffle de la vie) aux maladies arthritiques et rhumatologiques, en passant par la paralysie et l’aphasie. Dans la France moderne, le lait humain demeure un remède courant, comme en témoigne l’article « Lait » de l’Encyclopédie paru en 1765, dans lequel Diderot note qu’il peut être considéré « comme un aliment médicamenteux ordonné aux adultes dans certains cas ». Les médecins le recommandent pour soigner de multiples affections, de la blennorragie aux migraines en passant par les ophtalmies, les maladies auriculaires, la phtisie, et la dyspepsie. La science contemporaine a justifié certains de ces usages en montrant que les propriétés immunologiques et antimicrobiennes du lait humain sont bien supérieures à celles des autres laits, ce qui en fait un puissant adjuvent pour combattre les infections. En pratique, le lait humain a longtemps été l’un des antibiotiques les plus efficaces en circulation. Aujourd’hui encore cette dimension thérapeutique persiste puisqu’en France le lait humain est distribué par les lactariums exclusivement sur prescription médicale pour des indications cliniques déterminées.

Le lait produit du corps humain

9Le lait a aussi été envisagé comme produit du corps humain, au sens où il est un fluide corporel reproductible comparable au sang ou au sperme. De manière révélatrice, dès les années 1910, bien avant le sang ou les gamètes, le lait humain fut le premier fluide corporel à être collecté par des établissements spécialisés, donnant naissance à l’institution de « banques » de produits du corps humain. Pour Hippocrate et ses disciples, comme pour Aristote et la médecine islamique, le lait est issu du sang. La coction qui s’opère dans le corps de la femme après l’accouchement convertirait le sang qui était utilisé pour nourrir l’embryon en lait pour l’alimentation du bébé. Le lait est donc du sang blanchi – c’est la théorie dite de la « déalbation ». Même son de cloche dans la médecine traditionnelle chinoise qui pense le lait comme du sang « yin » (une force de type passif) transformé par l’estomac. Comme le sang dont il est issu, le lait est porteur de vie et de mort. Le lait tue, le lait sauve. Le lait communique certaines maladies, notamment la syphilis, le VIH, ou l’hépatite B. Mais le lait transmet aussi des anticorps, des protéines et autres cellules immunitaires spécifiques aux infections et pathogènes guettant les bébés. En ce sens, le lait est un produit très particulier, à la formule constamment recomposée en fonction des besoins idiosyncratiques de chaque jeune patient sans qu’aucune parole n’ait besoin d’être échangée. Le lait humain pourrait même être la source de nouvelles thérapies cellulaires. On sait depuis quelques années qu’il est le seul produit du corps humain, avec les embryons, à contenir des cellules souches « pluripotentes » capables de donner naissance à toutes les autres cellules humaines. Les sociétés contemporaines continuent à regarder le lait humain comme un fluide corporel tour à tour salvateur et toxique, qui doit être recueilli, traité, transformé et distribué sous surveillance médicale.

Le lait communicant

10Le lait humain est toujours plus qu’une somme de nutriments ou de molécules thérapeutiques : il est aussi un procédé de communication à la fois littéral, affectif et, surtout, symbolique. Une communication symbolique selon les Anciens et certaines sociétés Africaines et arabo-islamiques, pour qui l’allaitement s’inscrit dans le système de la filiation, en partie parce qu’il est une transmission de sang. Le lait humain crée ainsi des liens de parenté interdisant les mariages entre enfants nourris au même sein, qui tombent sous le coup du tabou de l’inceste ; on parle de « cousins de lait » ou de « frères et sœurs de lait ». Il est aussi un mécanisme de transmission sociale et culturelle, un procédé de socialisation, le vecteur des qualités physiques et morales de celle qui allaite. Par son lait, celle-ci participe au façonnement physique et moral du petit enfant « modelable comme de la cire » selon l’expression de Plutarque. De nos jours, l’allaitement est plutôt vu comme une forme de communication affective, louée pour ses multiples bienfaits, qui iraient du sentiment de sécurité instillé à l’enfant au bien-être physique et psychologique de celle qui allaite. On sait désormais que le lait humain représente aussi une forme de communication au sens littéral d’échange d’informations. Sa teneur nutritionnelle et immunologique change de jour en jour, d’heure en heure, et au cours d’une même tétée en fonction des besoins propres à l’enfant allaité. Par exemple, la composition hormonale du lait est différente pendant le jour et la nuit afin de faciliter le sommeil ou l’éveil de l’enfant. Comment ces besoins sont-ils signalés à celle qui allaite ? Des études suggèrent qu’un échange d’informations s’opère par le biais de la salive. Durant la tétée, les bébés recrachent un mélange de lait et de salive qui pénètre le tissu poreux des mamelons (phénomène appelé « retrograde milk flow »), transmettant ainsi des signaux aux récepteurs situés dans les glandes mammaires de la femme, qui enverraient à leur tour au cerveau un signal l’incitant à produire tels ou tels anticorps, protéines, ou cellules.

11Ces quatre manières de concevoir le lait humain, plus ou moins présentes selon les lieux et les époques, ont une incidence sur les règles de droit qui s’y appliquent. Inversement, le choix du régime juridique s’imposant au lait humain a des répercussions sur la façon dont les sociétés se le représentent et l’utilisent. Avant de nous pencher sur le droit du lait humain, il convient de s’arrêter un moment sur le marché du lait humain, passé et présent, afin de comprendre comment il est devenu un objet d’échange.

Le marché des nourrices

12Jusqu’au vingtième siècle, l’allaitement dit « artificiel », c’est-à-dire au biberon de lait animal, était inhabituel, avant tout parce qu’il était dangereux : le lait était difficile d’accès pour ceux qui ne possédaient pas d’animaux laitiers et celui que l’on trouvait dans le commerce était souvent tourné, frelaté ou contaminé par des bactéries et des virus. Les enfants étaient donc nourris au sein et, à de rares exceptions près, le lait humain était indissociable de sa productrice, passant directement des mamelons celle-ci à la bouche de ceux-ci. Lorsqu’une mère ne pouvait ou ne voulait allaiter son enfant, une autre femme s’en chargeait (le plus souvent une parente ou, à défaut, une amie ou une voisine) et si elle en avait les moyens, une nourrice était employée. On parlait dans ce dernier cas d’« allaitement mercenaire ». Juridiquement, le contrat de nourrice était un contrat de louage de service, un « contrat de travail » impliquant un lien de subordination entre employeurs et employée moyennant rémunération, plutôt qu’un contrat de vente par lequel la nourrice se serait obligée à livrer son lait et les parents, à la payer.

13Si dès l’antiquité le lait humain est bien vu comme un aliment infantile, il demeura un produit du corps humain inséparable de sa productrice jusqu’au début du vingtième siècle. Cette identité s’explique par des raisons à la fois techniques et culturelles. Toute une série d’avancées furent nécessaires pour permettre la séparation dans l’espace et le temps entre la productrice de lait, son lait, et le consommateur. Si biberons et tire-lait manuels ont existé depuis l’Âge de bronze, ce ne fut semble-t-il que de façon très marginale. Il fallut attendre le milieu du dix-neuvième siècle pour que les premiers tire-lait électriques fassent leur apparition. Par ailleurs, avant le développement des systèmes de réfrigération artificielle dans les années 1930, suivie par la dissémination des réfrigérateurs domestiques dans les années 1950, il aurait été difficile de conserver le lait tiré dans de bonnes conditions. La découverte de la pasteurisation, l’invention de formes de conditionnement stériles et le développement du transport des marchandises par voie ferroviaire et routière, furent autant de conditions favorisant l’émergence de transactions visant le lait humain aux dépens du marché des nourrices.

14Ce tournant s’explique aussi culturellement par l’embarras grandissant vis-à-vis de l’allaitement mercenaire. À l’aube du xx^e siècle, les sociétés européennes et américaines se convertissent à l’hygiénisme, aux principes pasteuriens, et au puritanisme, ce qui se traduit, d’une part, par une révolution de l’industrie laitière animale et de ses pratiques d’hygiène et, d’autre part, par la diabolisation des nourrices. Alors que la consommation de lait animal se généralise, en partie parce qu’il est devenu plus sûr grâce à l’assainissement de la filière, le lait humain pris directement au sein de la nourrice apparaît douteux. Comme sécrétion féminine associée à la sexualité, il est toujours potentiellement souillé, entaché des vices de sa productrice. Les nourrices sont vilipendées comme des créatures sales, débauchées et porteuses de maladies, ce qui explique l’attrait croissant d’un lait humain désincarné : tiré, réfrigéré, pasteurisé et embouteillé. La séparation entre le lait et le corps de sa productrice est un procédé de purification symbolique : l’origine corporelle est abolie, le soupçon de luxure, écarté. Le lait humain peut devenir une substance alimentaire et thérapeutique légitime, parce que délestée de son origine trop humaine.

15La nourrice voit donc son rôle complètement transformé. Elle disparaît comme nourrice pour se transformer en « donneuse » de lait. Allaiter devient l’apanage de la mère. Les familles dont les enfants se voient prescrire du lait humain par un pédiatre ou qui souhaitent que ceux-ci soient nourris au lait humain se tournent donc vers les nouveaux marchés du lait humain.

Les lactariums

16Comment se procure-t-on du lait humain aujourd’hui ? Il existe deux types de marchés : un marché institutionnalisé, monopolisé par les lactariums, et un marché informel, voire un marché noir, qui voit des femmes donner ou vendre leur lait directement à des consommateurs en échappant au regard ou à la régulation de l’État.

17Le premier centre de collecte et de distribution de lait humain fut créé à Boston en 1910. En France, la récolte et la distribution de lait humain commencent à être assurées dans les années 1920-1930 par des maternités sous le nom du « secours blanc ». Dès 1924, on utilise l’excédent de lait d’une parturiente pour alimenter le bébé d’une autre, moyennant rétribution et régime alimentaire spécial. Peu à peu, la pratique se spécialise et se systématise. En 1935, on délivre du lait humain sur ordonnance médicale au prix de 100 francs le litre, une somme importante sachant qu’en 1933 le litre de lait de vache se vendait autour d’1,50 F. Face à une demande croissante et à la difficulté à recruter des femmes qui acceptent d’être internées à l’hôpital pour donner leur lait, le premier « lactarium » fonctionnant sur la base de l’externat ouvre ses portes en 1947. Les femmes tirent désormais leur lait à domicile dans des bouteilles stérilisées et des coursiers sont chargés de la collecte journalière. Il existe aujourd’hui plus d’une vingtaine de lactariums dans l’hexagone.

18À compter de 1948, les conditions d’installation et de fonctionnement des lactariums furent fixées par la loi avec la préoccupation d’assurer le contrôle de qualité. Le lait fut d’emblée conçu comme un produit du corps humain à visée thérapeutique, inscrit dans un univers hyper-médicalisé. Les autorités exigent la supervision par un médecin pédiatre ou obstétricien, l’embauche d’un personnel spécialement formé comprenant techniciens de laboratoire, puéricultrices, collecteurs et agents de service, la sélection des donneuses sur la base d’un examen médical comprenant des tests sérologiques, la codification des méthodes de collecte (on inculque aux donneuses le respect de strictes règles d’hygiène comme le lavage des seins et l’utilisation de flacons stérilisés), l’examen bactériologique des laits collectés et leur pasteurisation.

19Les lactariums faisant face à une pénurie récurrente de lait, ils réservent leurs stocks exclusivement aux bébés les plus fragiles : les prématurés nés à moins de trente-deux semaines et ayant un poids inférieur à 1 500 grammes. Peuvent également en bénéficier les bébés présentant des troubles digestifs, des allergies, des déficiences immunitaires ou des problèmes rénaux. La conséquence est qu’une économie laitière informelle s’est développée pour ceux qui souhaitent alimenter des bébés non prématurés ou par ailleurs en bonne santé, ou encore des adultes.

L’économie informelle du lait humain

20En France comme à l’étranger un modèle de partage de lait humain a vu le jour sur internet qui met en relation des femmes souhaitant donner ou vendre leur lait à des consommateurs. Loin d’être marginal, aux États-Unis le marché commercial informel du lait humain est en pleine explosion. Il n’existe pas de données officielles sur le nombre de participants, le volume échangé, ou le chiffre d’affaires réalisé, mais Sarah Keim, une chercheuse qui étudie la contamination du lait humain vendu en ligne, a répertorié au moins 13 000 petites annonces distinctes lors d’une enquête conduite en 2013 (et ce chiffre n’inclut pas le lait donné sans contrepartie financière).

21Aucune étude comparable n’a été réalisée en France, mais le don informel de lait humain est une pratique bien réelle, comme j’ai pu le vérifier par moi-même en donnant mon lait à des inconnus en 2013-2014. Le groupe Facebook Human Milk 4 Human Babies fonctionne dans plus de cinquante pays, y compris la France, mettant en contact des donneuses souhaitant donner leur lait à titre gratuit et des familles demandeuses. Le 12 juillet 2016, par exemple, Andra-Roxana postait le message suivant :

22

« J’ai un bébé de 11 mois que je nourris exclusivement du lait maternel tiré… Lors de notre visite en janvier chez les beaux-parents qui habitent en Provence, j’ai congelé une grande quantité de lait maternel en croyant que nous allons revenir cet été (on habite la Roumanie). Pourtant, on ne rentre qu’en hiver et je ne veux pas utiliser le lait si tard. S’il y a un bébé qui aurait besoin, je le donnerais volontiers ; il fallait juste se déplacer pour le récupérer. Malheureusement, je ne peux pas le donner au lactarium, car il fallait faire les démarches avant. Je peux fournir des analyses pour hépatite, HTLV, HIV etc. récoltés à la naissance. J’ai déjà donné en Roumanie pour trois bébés. »

23Comme les lactariums, l’économie laitière informelle revendique une conception hybride du lait humain, traité à la fois comme médicament et comme produit du corps humain. Certaines donneuses, comme celle citée ci-dessus, proposent de produire leurs bilans sanguins et soulignent le soin qu’elles prennent à tirer et conserver leur lait dans les meilleures conditions d’hygiène. En retour, les familles receveuses peuvent soumettre les donneuses à un interrogatoire médical aussi détaillé que celui pratiqué par les lactariums et procéder à une pasteurisation maison. Mais à la différence des lactariums, le partage informel du lait semble aussi envisager le lait comme un aliment qui doit pouvoir s’échanger librement. Dans le discours des petites annonces transparaît une vision du lait comme une petite production artisanale maison, un produit de niche, qui, si à défaut d’être labellisé, est vanté pour ses qualités nutritionnelles. Certaines productrices promeuvent ainsi leur lait en mettant en avant leur mode de vie ou leur alimentation. Elles déclarent être non-fumeuses, ne pas consommer d’alcool ou de caféine, manger 100 % bio, végétarien, végétalien ou sans gluten. De même que l’on peut se procurer du lait bio de vaches « nourries à l’herbe » chez les petits producteurs, de même l’on peut dénicher sur internet du lait bio de femmes « nourries à l’herbe ». Cette perspective réjouirait Rousseau qui, dans L’Émile, recommandait un régime végétal aux nourrices, affirmant que le « lait des femelles herbivores est plus doux et plus salutaire que celui des carnivores ».

24Comment les autorités sanitaires françaises et américaines réagissent face à cette économie laitière informelle ? Dès 2011, l’Agence nationale de sécurité des médicaments et des produits de santé (ANSM) a déclaré mettre « vivement en garde les personnes tentées par ces échanges de lait maternel sur le risque de transmission d’agents infectieux associé à cette pratique. Aucun contrôle microbiologique et sérologique n’étant exercé a priori sur la donneuse lorsque le don est effectué en dehors des lactariums, le lait présente un risque pour l’enfant. ». La même année, l’Association des lactariums de France a rappelé « qu’il est déconseillé aux mères de donner à leur enfant du lait maternel qui ne soit pas passé par un lactarium. ». La réponse est similaire côté américain où la Food and Drug Administration, l’American Academy of Pediatrics, La Leche League, ainsi que les législateurs du New Jersey et du Tennessee ont dénoncé haut et fort la pratique du partage informel de lait humain en raison de ses risques sanitaires. Derrière cet argumentaire hygiéniste on peut déceler la crainte de voir entrer dans la logique marchande un produit du corps humain qui touche à l’intimité des personnes et à leur intégrité. Le lait humain est une « marchandise contestée » au même titre que les organes, les gamètes, les drogues ou le sexe, c’est-à-dire une marchandise dont la commercialisation soulève des controverses morales qui favorisent ou bloquent l’émergence d’un marché institutionnalisé. Que dit le droit sur cette question ? Les marchés informels du lait humain sont-ils légaux ? Pour le déterminer, il convient de s’interroger sur la façon dont les droits français et américains catégorisent le lait humain.

Le lait humain en France

26Dès lors que sa consommation ne se fait pas exclusivement dans le cadre privé de la relation mère-enfant, le lait humain acquiert un statut juridique propre. Selon l’article L.5311-1, 8° du Code de la santé publique, il est considéré comme un « produit de santé ». Créée par une loi de 1998, la notion n’a jamais été définie, le Code se contentant d’énumérer les différents exemples de produits de santé appelés à être réglementés par un établissement public ad hoc, l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (l’ANSM). Le lait humain est mis sur le même plan que les médicaments et les produits du corps humain comme les organes, tissus, cellules et produits sanguins. Il en découle un encadrement juridique spécifique et distinct de celui qui s’applique aux aliments. La Direction générale de l’alimentation (DGAL), qui est compétente en matière d’hygiène des produits animaux et d’origine animale ne s’occupe pas du lait humain. Il en est de même pour la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), qui intervient pourtant sur tous les produits alimentaires transformés au titre de la loyauté des transactions (étiquetage, additifs, résidus).

27Bien qu’il n’existe pas d’interdiction explicite de donner ou de vendre son lait hors du circuit des lactariums, ceux-ci jouissent en pratique d’un monopole, eux-seuls étant autorisés à recueillir, traiter et distribuer le lait maternel (article L.2323-1 du Code de la santé publique). Il ne peut être délivré que sur prescription médicale et pour des cas cliniques déterminés. En tant que produit du corps humain, il est soumis au principe dit d’« indisponibilité du corps humain » selon lequel le corps humain ne peut faire l’objet d’un contrat ou d’une convention. Ce principe a été intégré au Code civil, art. 16-6 qui indique : « Aucune rémunération ne peut être allouée à celui qui se prête à une expérimentation sur sa personne, au prélèvement d’éléments de son corps ou à la collecte de produits de celui-ci. ».

28Le choix du vocable latin « lactarium » plutôt que celui de « banque » de lait, qui évoque le monde commercial et financier, en dit long sur la conception française du lait humain. La gratuité apparaît en effet comme une condition de licéité, de conformité au droit, de la disposition d’une partie de son corps. Pourtant, les « donneuses » de lait étaient au départ rémunérées. Dans les années 1980, les textes se mettent à parler d’« indemnité », avant d’imposer en 1992 le don gratuit. Néanmoins les lactariums continuent à vendre le lait récolté à un
prix fixé par arrêté ministériel et publié au Journal Officiel. Il est actuellement facturé 80 € le litre aux services de néonatologie, mais remboursé à 100 % par la Sécurité Sociale comme un médicament. Malgré le discours du don et de l’indisponibilité du corps humain, le lait humain est donc en réalité traité comme un médicament comme un autre, c’est-à-dire comme une marchandise, même si en raison des coûts élevés de gestion des lactariums, la vente est sans bénéfice, couvrant à peine les frais de collecte, de manipulation et de stockage.

29Cela signifie-t-il que le droit français autorise à donner son lait à autrui ? La loi semble interdire non pas seulement la vente d’un produit du corps humain, mais aussi le don informel. Le Code civil précise en effet à l’article 16-8 qu’« Aucune information permettant d’identifier à la fois celui qui a fait don d’un élément ou d’un produit de son corps et celui qui l’a reçu ne peut être divulguée. Le donneur ne peut connaître l’identité du receveur ni le receveur celle du donneur. ». Or, les marchés informels ne respectent pas ces conditions, puisqu’ils mettent directement en relation donneuses et consommateurs, sans passer par le système anonyme des lactariums. En outre, le Code de la santé, art. L.1211-1 énonce que les activités afférentes aux éléments et produits du corps humain « doivent poursuivre une fin médicale ou scientifique, ou être menées dans le cadre de procédures judiciaires conformément aux dispositions applicables à celles-ci », ce qui semble exclure le partage du lait peer-to-peer en dehors de tout contexte médical, scientifique ou judiciaire. Une lecture stricte de ces textes suggère donc que la vente et le don informel du lait humain sont illégaux en France. Étrange droit que le nôtre qui codifia le contrat de nourrice pendant près de sept siècles, mais interdit aujourd’hui le don et la vente de lait humain entre particuliers.

Le lait humain aux États-Unis

30Le droit américain apparaît diamétralement opposé au droit français. Alors que le droit français assimile le lait humain à un produit du corps humain, d’après le droit fédéral américain, c’est précisément ce qu’il n’est pas. Les textes se contentant d’une définition négative : selon le titre 21, § 1270.3(j) (5) du Code of Federal Regulations, le lait humain n’est pas un produit du corps humain (human tissue) et n’est donc pas soumis à la stricte réglementation qui encadre la collecte, le traitement et la distribution de ces produits. Il n’est pas non plus un aliment ou un médicament réglementé par la Food and Drug Administration, pourtant compétente pour les laits infantiles artificiels, y compris les fortifiants composés à base de lait humain destinés aux services de néonatologie qui ont fait leur apparition ces dernières années. Le lait humain n’a pas (ou presque pas) d’existence juridique aux États-Unis. Il n’est pas officiellement classifié.

31Il en résulte que les banques de lait américaines ne font l’objet d’aucune réglementation fédérale, la Food and Drug Administration ayant même refusé d’encadrer leur fonctionnement alors qu’elle supervise les banques de sang, de sperme et d’ovocytes. Seuls quatre États sur cinquante ont pris l’initiative d’encadrer juridiquement les banques de lait. Trois d’entre eux, la Californie, New York et le Maryland, l’ont fait au motif que le lait humain est bien un produit du corps humain. Face à ce quasi-vide juridique, et afin de s’assurer une forme de légitimité médico-scientifique, les banques de lait américaines, organismes privés à but non lucratif contrairement aux lactariums français qui sont très majoritairement des organismes publics, ont pris l’initiative de s’auto-réglementer par la création d’une association, la Human Milk Banking Association of North America. En pratique, leurs règles de fonctionnement et de bonnes pratiques sont très proches de celles qui sont mandatées par le droit français. Les donneuses sont rigoureusement sélectionnées, elles ne sont pas rémunérées et le lait fait l’objet de contrôles avant d’être pasteurisé et délivré sur prescription médicale.

32Que dit la loi américaine au sujet du partage informel de lait humain ? Aucune règle ne semble s’opposer au don ou à la vente peer-to-peer. Il n’existe pas d’équivalent du principe d’indisponibilité du corps humain aux États-Unis où l’on peut vendre son sang, donner ses gamètes moyennant compensation et, dans certains États, concevoir et porter l’enfant d’un-e autre (gestation pour autrui) en toute légalité. Cette permissibilité explique sans doute en partie l’ampleur des marchés informels du lait humain outre-Atlantique. À ce facteur s’ajoute le fait que les banques de lait américaines, qui ne sont pas subventionnées par des deniers publics, survivent en faisant payer à leurs patients leurs frais de fonctionnement. Leur lait est donc très coûteux, puisqu’il peut avoisiner les 132 $ le litre, et il n’est généralement pas remboursé par les assurances de santé. On comprend que des parents préfèrent se tourner vers les marchés informels où ils peuvent s’approvisionner pour bien moins cher (le prix de vente moyen en ligne est autour de 66 $ le litre) quand ce n’est pas gratuitement.

Regards croisés

33Le lait humain est donc un produit du corps humain à usage thérapeutique selon le droit français et une non-chose selon le droit américain. Qu’en est-il du lait humain comme forme de communication ? Le droit s’intéresse-t-il à cet aspect ? Le droit français semble ici avoir une longueur d’avance puisque depuis 1913, le Code du travail (art. 224-2) prévoit que « les mères allaitant leurs enfants disposent à cet effet d’une heure par jour durant les heures de travail » pendant un an à compter du jour de la naissance. L’article suivant (art. 224-3) précise que cette heure peut être consacrée à l’allaitement lui-même et non pas seulement au tirage du lait. En principe, l’heure d’allaitement peut permettre à la mère de recevoir l’enfant sur son lieu de travail afin de l’allaiter, ce qui suggère que ce sont bien la relation et la communication créées par l’allaitement, plutôt que le lait comme substance séparable du corps qui fait l’objet d’une protection juridique. Le Code indique même (art. 224-4) que « les chefs d’établissements occupant plus de cent femmes de plus de quinze ans peuvent être mis en demeure d’installer dans leurs établissements ou à proximité, des chambres d’allaitement ».

34Côté américain, jusqu’à la grande réforme de 2010 de l’assurance maladie Obamacare, les femmes ne disposaient d’aucune protection juridique fédérale pour pouvoir allaiter après la reprise du travail. Depuis le passage de la loi Obamacare, le droit fédéral impose aux employeurs de plus de cinquante employés de ménager des « pauses de lactation » aux mères pendant une année à compter de la naissance de leur enfant. Pour ce faire, ceux-ci doivent mettre à leur disposition un local, autre que des toilettes, qui soit à l’abri du regard du public et prémuni contre les intrusions intempestives de collègues ou du public. Jusque-là, la nouvelle clause apparaît identique à sa pendante française. Il existe toutefois une différence fondamentale entre les deux : la pause américaine est strictement destinée à tirer le lait, n’envisageant pas que l’employée puisse allaiter son bébé au travail. Implicitement, le lait humain est donc relégué à une substance (purement alimentaire ?) distincte du corps qui l’a produite. Cette conception exclut, ou du moins minimise, la dimension de communication pourtant consubstantielle à l’allaitement.

35Comment expliquer que des sociétés pourtant comparables d’un point de vue socio-économique et culturel apportent des réponses si différentes à la question de savoir ce qu’est le lait humain et comment le réglementer ? Trois facteurs apparaissent particulièrement pertinents. En premier lieu, la France est un pays de tradition plus interventionniste et étatiste dans tous les domaines du droit, et notamment dans celui de la santé publique, tandis qu’historiquement le gouvernement américain a été plus enclin au laissez-faire, encourageant des formes de régulation ex post, fondées sur l’idée que la défense du consommateur doit relever prioritairement d’initiatives privées reposant sur des recours juridiques individuels ou collectifs. En second lieu, la France a un long passé de réglementation en matière d’alimentation infantile. Ayant été « le » pays des nourrices, elle a élaboré depuis le quatorzième siècle un droit spécifique des nourrices, ce qui a sans doute facilité la réglementation du lait humain, en raison des préoccupations sanitaires et sociales sous-jacentes, par opposition aux États-Unis où les nourrices furent peu usitées et ne firent jamais l’objet d’une législation spécifique. Enfin, et ce troisième facteur explique en partie les deux premiers, la France a connu dès le dix-huitième siècle une angoisse nataliste considérable liée à une forte mortalité infantile, à des conflits meurtriers, à des épidémies et à une courbe décroissante de la natalité, qui ont justifié un investissement étatique important dans les soins, la garde, et l’alimentation des enfants afin de « sauver » la nation. À l’opposé, les États-Unis, pays d’immigration massive où le taux de natalité est demeuré invariablement élevé, n’ont pas éprouvé le besoin d’intervenir dans les mêmes proportions.

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37Ce chapitre s’est attaché à examiner les diverses façons dont les sociétés française et américaine se sont représenté le lait humain et ont fait usage. En dépit des différences qui les opposent, il est frappant que les deux systèmes juridiques semblent s’accorder sur le fait que le lait humain n’est pas un aliment. Dans les deux pays, l’abondante réglementation qui existe en matière de lait animal (l’un des produits alimentaires les plus réglementés au monde) ne s’applique pas au lait humain. Qu’il n’ait pas d’existence juridique propre comme aux États-Unis ou soit hyper-réglementé comme produit du corps humain en France, le résultat pratique est le même : là-bas comme ici, le lait humain n’est pas disponible dans les circuits de distribution alimentaire, relégué à des marchés noirs ou gris dès lors qu’il s’échange en dehors du circuit très fermé des banques de lait où il est traité comme un médicament pour nourrissons. Tout semble concourir à faire que notre nourriture première n’en soit pas une. S’il est permis d’espérer une transformation dans la façon de penser et donc de produire et de consommer le lait humain, on pourrait proposer aux législateurs de considérer une ontologie multiforme du lait humain, qui soit tout à la fois nourriture, médicament, produit du corps humain et forme de communication, chaque définition de la « nature » du lait humain entraînant un régime juridique propre.