L'extension des techniques probatoires existantes

12Parmi les techniques existantes, le législateur a étendu la possibilité d'avoir recours à des perquisitions nocturnes dans un local d'habitation dans les enquêtes ou les informations antiterroristes (C. pr. pén., art. 706-90 s.). Le cadre juridique demeure très strict, puisque ces perquisitions sont soumises à la nécessité de prévenir un risque d'atteinte à la vie ou à l'intégrité physique et, en enquête préliminaire, à la condition de l'urgence. Une autre extension importante est à signaler. Les sonorisations et fixations d'images sont désormais possibles dans les enquêtes en matière de criminalité organisée à la requête du procureur de la République et sur autorisation du JLD (C. pr. pén., art. 706-96 s.). La durée maximale de la mesure durant l'enquête est de deux mois et durant l'information, elle est portée à deux ans. Le dispositif ainsi étendu à la phase d'enquête a pour but de limiter l'ouverture d'instructions qui n'auraient d'autre raison d'être pour les enquêteurs que d'avoir accès à ces modes de preuve  [6].

13Toujours dans l'idée d'améliorer les techniques probatoires existantes, le législateur a complété le dispositif procédural d'accès aux correspondances électroniques, en particulier au contenu des courriels échangés par des suspects. Avant la loi du 3 juin 2016, le régime de l'accès et de l'enregistrement des courriels par les enquêteurs était dispersé et lacunaire. L'accès aux métadonnées (identité des émetteurs et récepteurs des courriels entrants et sortants) relevait du régime des réquisitions  [7]. En revanche la consultation du contenu des courriels des suspects était soumise à deux régimes distincts et imparfaits. D'une part, pour accéder aux courriels, les enquêteurs pouvaient procéder à une perquisition et saisir les données informatiques accessibles sur place (C. pr. pén., art. 56). Cette procédure ne permettait pas de suivre les échanges de courriels à l'insu du suspect et elle empêchait également d'avoir accès à des courriels stockés sur des serveurs distants (types Gmail). D'autre part, la Cour de cassation avait admis que la procédure d'interception des correspondances (C. pr. pén., art. 100 et suivants) s'étendait aux courriels. Toutefois, elle avait considéré que l'interception devait se limiter aux correspondances émises à compter de la date de l'autorisation  [8]. Cette restriction empêchait les enquêteurs de consulter l'historique des correspondances stockées sur un ordinateur ou sur un serveur distant à une date antérieure à celle de l'autorisation. Une grande partie des correspondances électroniques échangées par des suspects échappait donc aux enquêteurs. Le nouveau régime institué par la loi du 3 juin 2016 couvre un large spectre. Il est constitué de trois dispositifs distincts. Le premier concerne l'interception de correspondances des articles 100 et suivants du code de procédure pénale. Ce régime est désormais applicable à toutes les correspondances électroniques, incluant ainsi les courriels échangés à compter de la date d'autorisation de l'interception. Il s'agit là de la consécration de la solution retenue par la Cour de cassation. Le deuxième dispositif concerne l'accès aux courriels conservés sur des serveurs distants. Pour les enquêtes et les instructions portant sur des faits de criminalité organisée, un juge (JLD ou juge d'instruction) peut autoriser l'accès, à distance et à l'insu de la personne visée, aux correspondances stockées par la voie des communications électroniques accessibles au moyen d'un identifiant informatique (C. pr. pén., art. 706-95-1 s.). Enfin, le troisième dispositif concerne l'accès aux courriels contenus sur des terminaux informatiques (ordinateurs, tablettes, téléphones, etc.). En matière de criminalité organisée, le même juge peut autoriser la mise en place d'un dispositif technique ayant pour objet, sans le consentement des intéressés, d'accéder, en tous lieux, à des données informatiques, de les enregistrer, de les conserver et de les transmettre, quelle que soit la forme que prennent ces données (stockage dans un système informatique, affichage sur un écran, saisie de caractères, réception ou émission par un périphérique audiovisuel - C. pr. pén., art. 706-102-1 s.). Ce dispositif concerne, au-delà des courriels, toutes les données informatiques. En définitive, le régime de la saisie de données informatiques est très largement étendu dans les procédures concernant la criminalité organisée et il permet aux enquêteurs, sur autorisation d'un juge (JLD ou juge d'instruction), d'avoir accès à distance et à l'insu des suspects à de nombreuses informations. Ce nouveau dispositif contourne les difficultés liées à l'inadaptation des régimes des perquisitions et des écoutes téléphoniques. Fortement attentatoire à la vie privée, son aménagement légal s'avérait indispensable.

La légalisation de nouvelles techniques probatoires

14Parmi les nouveaux modes de preuves mis à la disposition des enquêteurs, l'IMSI catcher  [9] est un procédé importé des techniques de renseignement et qui fait son entrée dans le code de procédure pénale. L'IMSI catcher est présenté comme un dispositif technique qui joue le rôle d'une fausse antenne relais de téléphonie et qui entre en communication avec des terminaux de communication (téléphones, tablettes, etc.) pour capter différentes informations dans son rayon d'action : les données techniques de connexion (comme les numéros de téléphone), l'identité des émetteurs et destinataires des appels, la localisation des terminaux de télécommunication. Certains dispositifs peuvent également capter le contenu des communications. L'IMSI catcher présente une utilité lorsque les enquêteurs ne connaissent pas le numéro de téléphone des personnes suspectées, notamment lorsque ces dernières changent fréquemment de téléphone ou utilisent un téléphone sous une fausse identité. L'IMSI catcher se présente ainsi comme une technique d'investigation préalable à une interception de communication  [10]. Il était déjà utilisé dans les enquêtes pénales avant la loi du 3 juin 2016, mais en l'absence de prévision légale  [11], son utilisation n'était pas mentionnée dans les procès-verbaux des OPJ. Le recours à l'IMSI catcher est désormais autorisé en enquête et dans les informations portant sur des faits de criminalité organisée. Son régime est inspiré de celui des autres procédures dérogatoires. Il est soumis à une autorisation du JLD durant l'enquête (deux mois maximum) et du juge d'instruction durant une information (six mois maximum). Deux mesures exceptionnelles sont également admises. D'une part, le procureur de la République peut avoir recours à l'IMSI catcher sans autorisation du JLD en cas d'urgence et durant vingt-quatre heures sous des conditions restrictives. D'autre part, l'IMSI catcher peut être utilisé à des fins d'interception de correspondances durant une période de quarante-huit heures renouvelable une fois sur autorisation du JLD (enquête) ou du juge d'instruction (information). À la lecture des travaux parlementaires, cette utilisation dérogatoire semble réservée à des circonstances très précises, telles qu'une prise d'otage  [12].

15Une autre innovation, d'importance plus modeste, concerne la définition d'un cadre spécifique applicable à la fouille préventive de bagages. Traditionnellement soumises au régime des perquisitions, les fouilles de bagages ne pouvaient être effectuées par des OPJ que dans le cadre d'une enquête. Un simple contrôle d'identité ne permettait pas d'être accompagné d'une fouille, sauf s'il révélait une infraction. Le législateur a ajouté au régime des contrôles d'identité préventifs de l'article 78-2-2 du code de procédure pénale (sur réquisitions écrites du procureur de la République), une possibilité pour les OPJ (assistés des APJ et APJA) de procéder à l'inspection visuelle des bagages ou à leur fouille. Cette fouille de bagages peut s'effectuer sur une personne ou dans un véhicule.

16Deux innovations concernent enfin les techniques probatoires durant l'audience de jugement. La première est le témoignage à huis clos. Ainsi, les articles 306-1 et 400-1 du code de procédure pénale aménagent une dérogation à la règle de publicité des débats afin de protéger un témoin contre des risques de représailles. Le témoin est alors entendu à huis clos. Cette procédure est réservée aux infractions de guerre, aux crimes contre l'humanité et aux infractions de criminalité organisée (C. pr. pén., art. 706-73 uniquement), lorsque la vie ou l'intégrité physique du témoin est menacée. Cette disposition a pour objectif de combattre la réticence de certains témoins dans des procès particuliers. Elle a été inspirée par la difficulté d'obtenir la comparution de témoins importants dans un procès en France lié au génocide rwandais. Dans le même esprit, l'article 706-62-1 du code de procédure pénale institue une protection partielle de l'anonymat de certains témoins à travers la procédure de témoignage sous numéro. Le témoin sous numéro n'est pas totalement anonyme. Son identité figure dans le dossier et elle est connue des parties. En revanche, elle n'est pas dévoilée durant les audiences publiques et elle ne figure pas dans les décisions de justice rendues publiques ou susceptibles de l'être. L'identité du témoin est alors remplacée par un numéro. Cette procédure s'applique tant au stade de l'instruction qu'à celui du jugement, dès lors que l'enquête porte sur une infraction punie d'au moins trois ans d'emprisonnement et que l'identification d'un témoin est susceptible de mettre gravement en danger sa vie ou son intégrité physique ou celles de ses proches. Le témoignage sous numéro constitue donc une procédure intermédiaire entre le témoignage de droit commun et le témoignage anonyme (C. pr. pén., art. 706-57 s.). Cette procédure, conçue à des fins probatoires, est complétée par un dispositif de protection des témoins qui comporte des mesures destinées à assurer leur sécurité, parmi lesquelles l'usage d'une identité d'emprunt. Ce dispositif, qui existait déjà à l'égard des repentis, est ici étendu à tous les témoins dont l'audition est susceptible de mettre gravement en danger sa vie ou son intégrité physique. Il peut également être mis en œuvre pour protéger les proches du témoin.

17De façon générale, ce nouveau cadre juridique s'inscrit dans le mouvement continu d'adaptation de la procédure pénale aux techniques probatoires nouvelles (IMSI catcher) ou aux besoins des enquêteurs sur le terrain (fouilles de bagages). On retrouve ici l'esprit de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité (Perben II). Pour la plupart de ces techniques probatoires, le champ d'application est strictement limité (à la criminalité organisée, au terrorisme, aux crimes de guerre ou contre l'humanité), mais certaines s'étendent à des infractions de droit commun, ce qui donne à la loi du 3 juin 2016 une portée plus large que celle affichée.

Le renforcement de la situation du procureur de la République durant l'enquête

19La situation du procureur de la République durant l'enquête pose deux difficultés essentielles. La première résulte de la jurisprudence de la CEDH, qui refuse de reconnaître au parquet le statut de « juge », susceptible d'exercer un contrôle sur les mesures attentatoires aux libertés, notamment celle de l'article 5 de la Conv. EDH  [13]. Dans le même esprit, la Cour de cassation a refusé de reconnaître au parquet le pouvoir de prendre des mesures portant atteinte à la vie privée, telle que la géolocalisation  [14]. Par son manque d'indépendance et par le rôle qu'il joue dans l'exercice des poursuites à l'issue de l'enquête, le ministère public n'est pas en position pour statuer sur de telles atteintes aux droits fondamentaux. La seconde difficulté résulte des revendications des magistrats relatives au renforcement de l'autorité du ministère public sur la police judiciaire  [15]. La loi du 3 juin 2016 tente de répondre à ces deux difficultés en introduisant dans le code de procédure pénale un article 39-3 selon lequel :

20« Dans le cadre de ses attributions de direction de la police judiciaire, le procureur de la République peut adresser des instructions générales ou particulières aux enquêteurs. Il contrôle la légalité des moyens mis en œuvre par ces derniers, la proportionnalité des actes d'investigation au regard de la nature et de la gravité des faits, l'orientation donnée à l'enquête ainsi que la qualité de celle-ci.

21« Il veille à ce que les investigations tendent à la manifestation de la vérité et qu'elles soient accomplies à charge et à décharge, dans le respect des droits de la victime, du plaignant et de la personne suspectée ».

22Cette disposition possède plusieurs dimensions. D'abord, elle établit clairement la relation hiérarchique entre le procureur de la République et la police judiciaire s'agissant de la conduite de l'enquête. Elle consacre ainsi le statut de directeur d'enquête de ce magistrat. Ensuite, la disposition a pour objectif affiché d'établir un parallèle entre le rôle joué par le juge d'instruction durant l'information et celui occupé par le procureur de la République durant l'enquête  [16]. L'alinéa 2 de l'article 39-3 reprend ainsi les formulations de l'article 81 du code de procédure pénale : « investigations qui tendent à la manifestation de la vérité », ou encore « à charge ou à décharge ». Enfin, la disposition a pour objectif de donner l'impression que le procureur de la République exerce, durant l'enquête, toutes les fonctions inhérentes à une « autorité judiciaire » : contrôle de légalité et de proportionnalité des actes d'enquête. L'objectif implicite des formules adoptées consiste à aligner le rôle du procureur de la République sur celui d'un juge, au regard des exigences posées par la CEDH  [17]. Toutefois il est peu probable que cette tentative ait un impact sur l'attitude de la juridiction européenne. C'est d'ailleurs pour se préserver de nouvelles condamnations que les mesures attentatoires aux droits fondamentaux créées par la loi du 3 juin 2016 ont été soumises à l'autorisation du JLD durant l'enquête, bien que ce que soit le procureur de la République qui en ait l'initiative  [18].

23L'autorité du ministère public est également renforcée à travers la création d'une procédure disciplinaire d'urgence à l'encontre des membres de la police judiciaire (C. pr. pén., art. 229-1). En cas de manquement professionnel grave ou d'atteinte grave à l'honneur ou à la probité par un membre de la police judiciaire, le procureur général près la cour d'appel peut saisir la chambre de l'instruction afin que celle-ci suspende immédiatement le professionnel de ses fonctions d'OPJ durant la période maximale d'un mois. Cette procédure, dont l'application devrait se révéler très résiduelle, a été présentée comme une consolidation de l'autorité fonctionnelle du parquet sur la police judiciaire  [19].

Le renforcement des droits fondamentaux durant l'enquête

24Le renforcement des garanties durant l'enquête prend principalement la forme d'un élargissement relatif de l'accès au dossier. Ce point crucial de la réforme se révèle, en définitive, assez modeste. Il suit deux voies distinctes, selon que l'initiative vient du suspect ou du procureur de la République (C. pr. pén., art. 77-2 et 77-3).

25La première voie concerne les suspects qui ont été entendus par la police judiciaire en audition libre ou en garde à vue. Un an après cette mesure, les personnes qui en ont fait l'objet peuvent demander au procureur de la République de consulter le dossier de la procédure afin de formuler des observations. Le droit de consulter le dossier est alors soumis à plusieurs conditions. D'une part, le procureur de la République doit estimer que l'enquête lui paraît terminée. D'autre part, il doit envisager de poursuivre la personne, soit par citation directe, soit par la convocation de l'article 390-1 CPP  [20]. Ces deux conditions étant remplies, le suspect est autorisé, soit directement, soit par l'intermédiaire de son avocat, à consulter une copie de la procédure. Il peut alors formuler des observations ou des demandes d'actes dans le délai d'un mois. Corrélativement, si une victime a porté plainte dans cette affaire, elle est informée par le procureur de la République qu'elle dispose des mêmes droits que la personne mise en cause. Enfin, si la procédure de consultation du dossier est engagée, durant la période d'un mois, elle empêche le ministère public de poursuivre l'enquête ou de prendre une décision sur l'action publique. Par exception, ce magistrat peut décider soit d'ouvrir une information, soit d'engager une procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité soit enfin de procéder au déferrement devant lui de la personne mise en cause selon la procédure de l'article 393 du code de procédure pénale. La seconde voie d'accès au dossier est à l'initiative du procureur de la République. Celui-ci peut, à tout moment de l'enquête, communiquer tout ou partie de la procédure à la personne mise en cause ou à la victime pour recueillir leurs observations. Dans les deux hypothèses d'accès au dossier, les demandes d'actes formulées par les protagonistes (suspect et victime) sont appréciées par le procureur de la République, qui peut choisir d'y donner suite ou non, cette décision n'étant pas susceptible de recours.

26Cette évolution des droits de la défense durant l'enquête constitue la seule réelle avancée initiée par le gouvernement sans contrainte supra-législative  [21]. Sans y faire obstacle, l'opposition sénatoriale a d'ailleurs pris prétexte de cette absence de contrainte pour exprimer son scepticisme à l'égard de la mesure  [22] et pour en restreindre l'application  [23]. De fait, comme l'a remarqué un auteur, cette « fenêtre de contradictoire » s'est transformée en « lucarne » au cours des débats parlementaires  [24]. Les conditions de mises en œuvre de l'accès au dossier sont si limitées qu'elles ne permettent pas de parler d'une enquête contradictoire. En particulier, l'accès au dossier n'est ouvert que lorsque l'enquête est terminée selon l'avis du procureur de la République, c'est-à-dire au moment où il va prendre une décision sur l'action publique. S'il décide de poursuivre, le défendeur aura accès au dossier. Cela signifie que l'anticipation de l'accès au dossier durant l'enquête s'avère pratiquement sans effet. Certes, l'accès au dossier ouvre la possibilité de formuler des demandes d'actes, mais cette possibilité est également offerte devant la juridiction d'instruction ou de jugement  [25]. En définitive l'accès au dossier à la fin de l'enquête constitue une avancée tout à fait modeste qui révèle, à notre avis, qu'un point d'équilibre semble être atteint en la matière. Sensible à certaines revendications issues du terrain  [26], le gouvernement n'a pas souhaité donner à l'enquête un caractère contradictoire. Sur ce point, l'opposition politique traditionnelle semble avoir laissé la place à un consensus, guidée en cela par l'Union européenne qui a elle-même défini un cadre très souple de l'accès au dossier  [27]. La conception française de l'enquête, qui considère la personne mise en cause comme un sujet passif de la procédure, a ainsi réussi à se fondre dans le moule des droits fondamentaux, tout en conservant son identité historique et culturelle.

27Pour le reste, les principales garanties établies par la loi à l'égard de la personne suspectée ou poursuivie trouvent leur raison d'être dans la nécessité de mettre le droit français en conformité avec les sources supra-législatives.