1. Pénalisation, articulation de la répression pénale et de la répression administrative, harmonisation de la sanction pénale... ou les apports de la loi dite « Macron » à la lutte contre le travail illégal

1De la loi dite « Macron », a résulté la réforme des délits d'entrave, réforme bien timide puisque les textes nouveaux se contentent de distinguer en deux alinéas l'atteinte, d'une part, à la désignation des représentants punie d'un emprisonnement identique tandis que la peine d'amende est doublée et l'atteinte, d'autre part, à l'exercice régulier des fonctions desdits représentants punie uniquement d'une peine d'amende dont le montant est doublé [1]. De même a déjà été souligné [2] que par l'effet de la loi « Macron », le gouvernement a été autorisé à prendre par ordonnance les mesures destinées à « renforcer le rôle de surveillance et les prérogatives du système d'inspection du travail, étendre et coordonner les différents modes de sanction et, en matière de santé et de sécurité au travail, réviser l'échelle des peines » [3]. Hormis ces dispositions d'importance, il faut également retenir les modifications attachées au détachement irrégulier (1), au travail illégal, qu'il s'agisse de la mesure de fermeture (2) ou de la peine de confiscation (3).

21. Création d'une nouvelle contravention. À la pénalisation du détachement irrégulier, le Parlement a préféré la pénalisation... administrative, tout au moins dans un premier temps [4]. Le gouvernement est revenu sur cette orientation première par le nouvel article R. 8282-1 du code du travail créé par l'article 17 du décret n° 2015-364 du 30 mars 2015.

3Ainsi, est désormais puni de l'amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe, le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre qui, informé par l'agent de contrôle compétent d'une infraction commise par l'employeur à l'une des dispositions légales ou des stipulations conventionnelles énumérées par l'article L. 8281-1 du code du travail, n'aura pas enjoint l'employeur de faire cesser la situation dans le délai de 24 heures, ou qui n'aura pas informé l'agent de contrôle auteur du signalement de l'absence de réponse de l'employeur dans le délai de deux jours.

4Or, en vertu du nouvel article L. 1331-2 du code du travail créé par l'article 281 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, « pour l'application aux entreprises de transport mentionnées à l'article L. 1321-1 du présent code des articles L. 3245-2, L. 4231-1 et L. 8281-1 du code du travail, le destinataire du contrat de transport est assimilé au donneur d'ordre ». De la sorte, le destinataire du contrat de transport est lui aussi soumis aux dispositions pénales de l'article R. 8282-1 du code du travail [5].

5Au surplus, fort du constat que nombreuses sont les infractions pénales associées à la violation des dispositions de l'article L. 8281-1 du code du travail, il est permis de s'interroger sur la portée réelle de la contravention nouvelle inscrite à l'article R. 8282-1 du code du travail. En sa qualité d'infraction spéciale, déroge-t-elle à l'incrimination générale de recel inscrite à l'article 321-1 du code pénal pour en neutraliser l'invocation ? La réponse est négative car la nouvelle contravention tend à assurer le respect de l'obligation d'injonction et du défaut d'information de l'agent de contrôle dans les délais mentionnés respectivement aux articles R. 8281-1 et R.8281-3 du code du travail, alors que le recel « profit » incriminé à l'article 321-1 alinéa 2 du code pénal possède un tout autre objet qui pourra, de la sorte, être reproché au maître d'ouvrage, au donneur d'ordre ou, par assimilation, au destinataire du contrat de transport qui, en connaissance de cause, aura bénéficié du produit de l'infraction commise au détriment d'un salarié détaché. La loi « Macron » ajoute ainsi encore à la pénalisation de la vie des affaires sans rien avoir retranché au droit commun.

62. Les sanctions administrative et judiciaire de fermeture de l'établissement. Inévitablement, l'articulation entre la répression administrative - souhaitée car estimée plus efficace - et la répression pénale - omniprésente dans la lutte engagée contre le travail illégal - se pose au risque de rendre particulièrement complexe la compréhension de la portée de la sanction administrative à l'égard de la sanction pénale. C'est là une question que la loi « Macron » a volontairement délaissé pour privilégier l'efficacité de la sanction administrative sur la sanction pénale. En témoignent les modifications apportées à la mesure de fermeture qui peut, à la fois, être administrative et judiciaire.

7Ainsi, antérieurement à la loi « Macron », l'article L. 8272-2 du code du travail, issu de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011, avait conféré à l'autorité administrative le pouvoir d'ordonner la fermeture provisoire de l'établissement ayant servi à commettre l'une des infractions prévues aux 1° à 4° de l'article L. 8211-1 du code du travail, à savoir les délits de travail dissimulé, de marchandage, de prêt illicite de main-d'œuvre et d'emploi d'étranger sans titre de travail. Déjà modifié par la loi n° 2014-790 du 10 juillet 2014, l'article L. 8272-2 du code du travail a, de nouveau, été modifié par la loi du 6 août dernier.

8Désormais, il résulte dudit article que « la mesure de fermeture temporaire est levée de plein droit en cas de décision de relaxe ou de non-lieu. Lorsqu'une fermeture administrative temporaire a été décidée par l'autorité administrative avant un jugement pénal, sa durée s'impute sur la durée de la peine complémentaire de fermeture mentionnée au 4° de l'article 131-39 du code pénal, pour une durée de cinq ans au plus des établissements ou de l'un ou de plusieurs des établissements de l'entreprise ayant servi à commettre les faits incriminés, prononcée, le cas échéant, par la juridiction pénale ». De la sorte, le droit antérieur se trouve modifié à trois égards.

9Tout d'abord, antérieurement, la mesure de fermeture administrative était qualifiée de mesure provisoire, qualificatif inadapté qui pouvait prêter à confusion - une mesure provisoire appelant une mesure définitive - alors que la mesure de fermeture devait être en réalité qualifiée de mesure temporaire, qualificatif que la loi Macron lui attribue désormais à la suite d'un amendement présenté par le gouvernement [6].

10Également, toujours antérieurement, il était disposé que la mesure de fermeture temporaire était levée de plein droit non seulement en cas de décision de relaxe ou de non-lieu mais également dans les cas de classement sans suite et de non-prononcé par le juge pénal de la peine complémentaire de la fermeture de l'établissement. L'amendement présenté par le gouvernement a justifié la suppression de la levée de plein droit de la mesure de fermeture administrative temporaire dans ces deux derniers cas en faisant valoir que « si ces décisions pénales interviennent après que l'administration a déjà pris des sanctions, elles doivent rester sans incidence sur la sanction administrative intervenue. En effet, l'administration n'est liée par la réalité des faits constatés par le juge pénal et par la qualification opérée par lui qu'en cas de relaxe ayant donné lieu à examen au fond » [7]. Outre qu'il est difficile de comprendre ce que les auteurs de l'amendement ont entendu désigner par « relaxe ayant donné à examen au fond » (sic) et, si l'autorité du pénal sur l'administratif est invoquée ici de façon bien péremptoire, le maintien de la levée de plein droit en cas de non-lieu, auquel ne s'attache aucune autorité de chose jugée, demeure lui bien mystérieux. En réalité, il faut en convenir, la modification des termes de l'article L. 8272-2 du code du travail est moins motivée par des considérations liées à la logique juridique que par le « souci de favoriser la mise en œuvre de la sanction de fermeture administrative d'établissement pour des faits de travail illégal tout en sécurisant juridiquement l'autorité compétente (Préfet) » [8]. L'amendement présenté par le gouvernement fait ainsi suite, sans pour autant s'y référer, à l'observation faite par les Comités opérationnels départementaux antifraude (CODAF) reprise par la Délégation nationale à la lutte contre la fraude (DNLF) selon laquelle « [le] manque d'autonomie de la décision administrative face à l'autorité judiciaire peut également expliquer la réticence à la mise en œuvre du dispositif par l'autorité préfectorale » [9]. Le rapport d'activité 2014 de l'Inspection générale des affaires sociales, auquel renvoie expressément l'amendement gouvernemental, observait dans le même sens que la faible utilisation des sanctions administratives attachées au travail illégal pouvait également trouver sa cause dans le peu d'autonomie du dispositif de sanctions administratives par rapport à la procédure judiciaire pénale [10].

11Enfin, alors que l'imputation de la fermeture provisoire sur la peine complémentaire de fermeture prononcée par le juge pénal n'était nullement évoquée par l'ancien texte, elle est expressément prévue par le texte nouveau.

123. L'uniformisation et l'extension de la peine de confiscation. « Les fraudes en matière de travail illégal sont [...] génératrices de préjudices sociaux et fiscaux, et sont donc sources d'importants profits illégaux qu'il faut assécher. La saisie et la confiscation de l'objet ou du produit de l'infraction peuvent s'avérer essentielles, d'autant qu'elles contribuent à l'indemnisation des salariés et des organismes de recouvrement des cotisations sociales lésés. Il y a donc lieu de les faciliter ». C'est fort de ce constat qu'a été proposée une (indispensable) modification de la peine de confiscation [11]. Cette modification s'imposait au moins pour mettre un terme à la situation ubuesque qui prévalait jusqu'alors puisque coexistait jusqu'à présent un double régime juridique. Ainsi, existaient, pour les personnes physiques, un régime spécial de confiscation en matière de travail dissimulé et d'emploi d'étrangers sans titre de travail prévu par l'article L. 8224-3 du code du travail et L. 8256-3 du code du travail et... le régime général de confiscation prévu à l'article 131-21 du code pénal, « source de complexité et d'insécurité juridique » de l'aveu même du gouvernement [12]. À ce double régime s'ajoutait la soumission au droit commun de la peine de confiscation des personnes morales, soumission difficilement compatible avec le principe d'égalité devant la loi pénale, l'article L. 8224-5 du code du travail renvoyant à l'article 131-39 8° du code pénal... renvoyant lui-même à l'article 131-21 du code pénal.

13Désormais, les personnes physiques encourent de façon identique aux personnes morales la peine de confiscation dans les conditions et selon les modalités prévues à l'article 131-21 du code pénal, ainsi qu'en disposent l'article L. 8224-3, 3° du code du travail et L. 8256-3, 3° du code du travail respectivement à propos du travail dissimulé et de l'emploi d'étrangers sans titre de travail. De même, la peine de confiscation telle qu'elle est conçue à l'article 131-21 du code pénal est désormais inscrite, à propos du marchandage, à l'article L. 8234-1, alinéa 4 du code du travail et, à propos du prêt illicite de main-d'œuvre, à l'article L. 8243-1, alinéa 4 du code du travail. Il faut se remémorer que la peine de confiscation prévue par le code du travail n'était pas définie de façon identique en présence du travail dissimulé et en présence d'emploi d'étrangers sans titre de travail. Pour la première qualification, selon l'ancien article L. 8224-3, 3° du code du travail, les personnes physiques encouraient « la confiscation des objets ayant servi directement ou indirectement à commettre l'infraction ou qui ont été utilisés à cette occasion, ainsi que de ceux qui en sont le produit et qui appartiennent au condamné ». Également, pour la seconde qualification, les personnes physiques encouraient « la confiscation des objets ayant servi, directement ou indirectement, à commettre l'infraction ou qui ont été utilisés à cette occasion, à quelque personne qu'ils appartiennent dès lors que leur propriétaire ne pouvait en ignorer l'utilisation frauduleuse, ainsi que des objets qui sont le produit de l'infraction et qui appartiennent au condamné ». Les définitions obscures retenues - singulièrement la seconde - ne précisaient en rien la nature de l'objet ayant servi à commettre l'infraction et ne visaient pas l'objet qui était destiné à la commettre à la différence notable de l'article 131-21 du code pénal. De même, alors que la peine de confiscation intéressait l'objet instrument de l'infraction appartenant au condamné, en présence du travail dissimulé, la peine de confiscation intéressait l'objet instrument de l'infraction à quelque personne qu'ils appartiennent... tandis que l'article 131-21 du code pénal étend la confiscation à l'objet instrument de l'infraction dont le condamné est propriétaire et dont il a la libre disposition. De la même façon, il faut noter que les anciennes peines de confiscation portées par le code du travail ne visaient que le produit de l'infraction tandis que l'article 131-21 du code pénal fait référence au produit direct et indirect de l'infraction. De telles différences postulent l'application des seules peines de confiscation issues du code du travail pour les infractions concernées commises avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions plus sévères. La cohérence du droit des peines se fera donc au prix de la résolution de nouveaux conflits de lois dans le temps.

14M. S.

2. Loi n° 2015-136 du 9 février 2015 relative à la sobriété, à la transparence, à l'information et à la concertation en matière d'exposition aux ondes électromagnétiques

15L'« environnement équilibré et respectueux de la santé » dans lequel « chacun a le droit de vivre » en vertu de l'article 1^er de la Charte de l'environnement apparaît sérieusement affecté par l'essor croissant des ondes électromagnétiques. C'est, en effet, que chacun semble tout autant avoir droit à un progrès qui, aujourd'hui, passe essentiellement par le développement des technologies ayant recours auxdites ondes : radiotéléphonie, Wi-Fi, bluetooth, etc. En conséquence, à l'environnement matériel s'est superposée une atmosphère immatérielle dans laquelle nous baignons tous - ou presque. Or, le caractère éthéré de ces ondes n'empêche pas leur action, tant sur les appareils aptes à les mobiliser, ce qui est un bienfait, que sur nos organismes, ce qui est assurément moins réjouissant. En la matière, l'incertitude scientifique qui demeure n'interdit pas un consensus assez large quant à la méfiance à entretenir vis-à-vis d'objets au moins « potentiellement cancérigènes », pour reprendre l'expression de l'Organisation mondiale de la santé.

16Comme bien souvent en matière de santé et d'environnement, le droit pénal ne s'est insinué dans ce texte, par voie d'amendements, qu'afin de rendre certaines interdictions véritablement effectives en raison de leur association avec une sanction dissuasive, en l'occurrence « une amende maximale de 75 000 euros ». Il s'agit, d'une part, d'imposer la mention « claire, visible et lisible » de « l'usage recommandé d'un dispositif permettant de limiter l'exposition de la tête aux émissions radioélectriques émises par l'équipement » dans les publicités « ayant pour but la promotion de l'usage d'un téléphone mobile pour des communications vocales » (CSP, nouv. art. L. 5232-1-1) ; et il s'agit, d'autre, part, de prohiber toute publicité « ayant pour but la promotion de l'usage d'un téléphone mobile sans accessoire permettant de limiter l'exposition de la tête aux champs électromagnétiques émis par l'équipement » (CSP, nouv. art. L. 5232-1-2). Par l'incrimination conjointe d'une abstention et d'une action, le législateur entend imposer un modèle de publicité dans le domaine de la téléphonie mobile et, au-delà, espère encourager une utilisation plus saine des téléphones portables.

17Le moyen ou le support de diffusion des publicités interdites - concrètement celles qui promeuvent une utilisation du téléphone portable à l'oreille, qui est la plus nocive, ou qui n'encouragent pas à une autre utilisation, essentiellement celle qui s'opère par l'entremise d'un « kit mains libres » - demeure indifférent, sans aucun doute parce que c'est internet qui est principalement visé. Dans la même idée, le recours à une sanction purement pécuniaire mais conséquente - contravention hors classe, contravention délictuelle, délit contraventionnel ? - démontre bien que les destinataires de la prohibition sont tout aussi impalpables que les ondes électromagnétiques.

18Il faut noter qu'au sein de la même séquence législative figure un nouvel article L. 5232-1-3, également destiné au code de la santé publique, qui dispose qu'« à la demande de l'acheteur, pour la vente de tout appareil de téléphonie mobile, l'opérateur fournit un accessoire permettant de limiter l'exposition de la tête aux émissions radioélectriques adapté aux enfants de moins de quatorze ans ». Malgré son importance, les têtes de ces derniers étant effectivement les plus perméables auxdites ondes et l'Agence nationale de sécurité sanitaire de l'alimentation, de l'environnement et du travail ayant émis une recommandation en ce sens, cette obligation n'est pas assortie de sanction pénale, peut-être pour laisser le temps aux opérateurs de s'organiser. Par ailleurs, une disposition qui prévoyait d'interdire, à l'égard de ces mêmes enfants, toute publicité relative aux équipements terminaux radioélectriques dont une liste serait définie par décret - auraient surtout été visées les tablettes - a disparu à la suite d'un amendement. On s'éloignait alors du risque sanitaire pour basculer dans d'autres formes de prévention qui, pour n'être pas infondées, font malgré tout moins consensus.

19En revanche, la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques dite « loi Macron » [13] a, au sein de l'article L. 5232-1-1 du code de la santé publique, précisé que « l'accessoire permettant de limiter l'exposition de la tête aux champs électromagnétiques émis par l'équipement doit également figurer sur cette publicité ». Les « kits mains libres » deviendront donc l'accessoire indispensable des utilisateurs de téléphones portables... du moins dans les publicités.

20G. B.

3. Loi n° 2015-588 du 2 juin 2015 relative au renforcement de la protection des installations civiles abritant des matières nucléaires

21Chacun sait que, plutôt que d'opérer une véritable transition énergétique [14], il a été fait le choix, en France, de pérenniser l'énergie nucléaire. C'était à la condition, néanmoins, de sécuriser sa mobilisation, non seulement en veillant à l'entretien des centrales, mais aussi en préservant ces dernières des assauts des militants et des terroristes. Or, à cet égard, outre que l'actualité a montré que le risque était réel, la protection des installations « civiles » abritant des matières nucléaires - les installations nucléaires situées sur une zone militaire s'inscrivant déjà dans le cadre d'un régime pénal spécifique [15] - reposait jusqu'alors sur un dispositif bigarré, civil et militaire, privé et public, spécial et général. Les incriminations applicables, notamment, étaient celles relatives à tout lieu privatif et à tout immeuble : violation de domicile (C. pén., art. 226-4 [16]) et destruction, dégradation et détérioration du bien d'autrui (C. pén., art. 332-1 s.) essentiellement - auxquelles s'ajoutaient éventuellement quelques incriminations très particulières comme celle de survol d'une zone interdite (C. transp., art. L. 6232-2).

22Partant, en conséquence, du constat de l'absence de prohibition spécifique des intrusions illégales au sein d'installations nucléaires civiles et, parallèlement, de l'insuffisance des peines encourues puis prononcées, le législateur a décidé de créer de nouvelles incriminations, qu'il insère dans les dispositions relatives à la protection et au contrôle des matières nucléaires du code de la défense.

23Un nouvel article L. 1333-13-12 du code de la défense dispose ainsi qu'« est puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 15 000 euros le fait de s'introduire, sans autorisation de l'autorité compétente, à l'intérieur des locaux et des terrains clos délimités pour assurer la protection des établissements ou des installations abritant des matières nucléaires affectées aux moyens nécessaires à la mise en œuvre de la politique de dissuasion ou des matières nucléaires dont la détention est soumise à l'autorisation mentionnée à l'article L. 1333-2 ».

24Il s'agit, autrement dit, d'incriminer la violation de ces domiciles particuliers que sont les installations civiles abritant des matières nucléaires [17]. On reconnaît le modèle, tant par la peine encourue, identique à celle posée par l'article 226-4 du code pénal - 1 an d'emprisonnement et 15 000 euros d'amende -, que par la référence faite à la délimitation et à la clôture des terrains. Sur ce dernier point, le texte précise que « les limites des locaux et des terrains [...] sont fixées dans des conditions prévues par décret » [18] et « sont rendues apparentes aux frais de la personne morale exploitant les établissements ou installations concernés ».

25L'originalité du dispositif réside donc plutôt de l'ensemble des dispositions créées par la loi, qui font de la protection pénale des installations civiles abritant des matières nucléaires un véritable système répressif. En effet, en amont de la violation desdites installations, est déjà incriminé « le fait de provoquer, d'encourager ou d'inciter quiconque, de quelque manière que ce soit, à commettre l'infraction définie à l'article L. 1333-13-12 », que cette provocation ait été effective ou pas, « en raison de circonstances indépendantes de la volonté » de l'agent (art. L. 1333-13-13) [19]. La tentative de violation est également réprimée (art. L. 1333-13-16) et, dans le cas où l'infraction est consommée, plusieurs circonstances aggravent la peine encourue suivant trois seuils, allant de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende (art. L. 1333-13-14 [20]) jusqu'à sept ans d'emprisonnement et de 100 000 euros d'amende (art. L. 1333-13-15 [21]). Des peines complémentaires peuvent être prononcées, tant à l'encontre des personnes physiques (art. L. 1333-13-17 [22]) qu'à l'encontre des personnes morales (art. L. 1333-13-18 [23]).

26Étrangement, à la suite d'un amendement proposé par le gouvernement, la loi n° 2015-917 du 28 juillet 2015 actualisant la programmation militaire pour les années 2015 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense a modifié la rédaction de l'article L. 1333-13-2 du code de la défense afin qu'il se réfère à « la protection des installations nucléaires intéressant la dissuasion mentionnées à l'article L. 1411-1 ou des établissements ou des installations abritant des matières nucléaires dont la détention est soumise à l'autorisation mentionnée à l'article L. 1333-2 » et, par là même, qu'il n'exclut plus les terrains et constructions affectés à l'autorité militaire ou placés sous son contrôle de son champ d'application. En ce qui concerne ces derniers, deux qualifications seront donc désormais en concours, qui font encourir la même peine, la présence de matières nucléaires permettant sans doute de trancher le conflit en faveur du code de la défense en raison de la plus grande spécialisation dont elle est porteuse.

27Au-delà de cela, dès que sont en cause les matières nucléaires affectées aux moyens nécessaires à la mise en œuvre de la politique de dissuasion, c'est-à-dire le nucléaire militaire, en vertu de l'article L. 1333-14 du code de la défense tel qu'il résulte des réformes, presque toutes les incriminations créées pour le seul militaire civil s'appliquent désormais [24].

28Pour finir, si le problème de l'essor des drones - « aéronefs télépilotés » -a été évoqué, il a été décidé que le gouvernement remette au Parlement un rapport évaluant les risques et menaces que constituent leurs survols illégaux des centrales nucléaires. Ce rapport, qui « présente également les solutions techniques et capacitaires envisageables afin d'améliorer la détection et la neutralisation de ces appareils, ainsi que les adaptations juridiques nécessaires afin de réprimer de telles infractions », devait être rendu avant le 30 septembre 2015...

29Au carrefour de bien des enjeux - énergie, environnement, terrorisme etc. -, la question de la protection des installations civiles et militaires abritant des matières nucléaires méritait certainement des réponses propres. L'éclatement - il est vrai tellement coutumier - qui résulte de dispositions que le législateur a insuffisamment pris la peine d'harmoniser ne saurait pour autant satisfaire. Pour ne prendre qu'un exemple, la pénétration frauduleuse au sein d'installations militaires contenant des matières nucléaires est susceptible d'être sanctionnée par pas moins de trois qualifications, toutes faisant encourir - sauf aggravation éventuelle - la même peine.

30G. B.

4. Loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte

31Si le droit pénal ne se trouve pas au cœur de la loi « relative à la transition énergétique pour la croissance verte », les grandes ambitions que celle-ci affiche permettent difficilement de faire totalement l'économie de recourir à celui-là. Au lendemain du « Grenelle de l'environnement », à la veille de la « COP21 », les priorités sont claires, en France comme à l'étranger : limiter le gaspillage et la pollution, en commençant par opérer une transition énergétique - relative - qui a pour but de réduire le poids du pétrole et de l'atome au profit du développement de sources renouvelables d'énergie. Tel est l'objet que se donne ce texte de 215 articles structurés en huit titres qui constituent autant de moyens qui, de concert, doivent contribuer à la réalisation de ladite transition. À cette même fin, la loi procède notamment à la transposition de la directive 2011/70/Euratom du Conseil du 19 juillet 2011 établissant un cadre communautaire pour la gestion responsable et sûre du combustible usé et des déchets radioactifs.

32Ici comme ailleurs, le rôle donné aux autorités administratives et à leur pouvoir de prononcer des « sanctions pécuniaires » ou des « amendes administratives » va croissant. En conséquence, l'apport du droit pénal stricto sensu consiste seulement en la création de nouvelles incriminations plutôt originales : les délits de « défapage », de soustraction au recyclage de navire et d'« obsolescence programmée ». Toutefois, relevons que ce droit apparaît aussi, de manière plus incidente, à travers la modification de comportements qui étaient déjà incriminés. Par exemple, les obligations de l'article L. 111-10 du code de la construction et de l'habitation relatif aux travaux de rénovation énergétique, dont l'irrespect est sanctionné pénalement par l'article L. 152-4, sont sérieusement renforcées par la réforme. De même, en matière de prévention et de gestion des déchets, l'article L. 541-6 du code de l'environnement punit de deux ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende trois nouveaux comportements : « abandonner un véhicule privé des éléments indispensables à son utilisation normale et insusceptible de réparation immédiate à la suite de dégradations ou de vols sur le domaine public ou le domaine privé de l'État ou des collectivités territoriales », « ne pas respecter les exigences du règlement (UE) n° 1257/2013 du Parlement européen et du Conseil, du 20 novembre 2013, relatif au recyclage des navires et modifiant le règlement (CE) n° 1013/2006 et la directive 2009/16/ CE » [25] et « méconnaître les prescriptions des articles L. 541-10-9, L. 541-31, L. 541-32 ou L. 541-32-1 ».

33En ce qui concerne le délit de « défapage », un nouvel article L. 318-3 du code de la route punit « d'une amende de 7 500 euros le fait de réaliser sur un véhicule des transformations ayant pour effet de supprimer un dispositif de maîtrise de la pollution, d'en dégrader la performance ou de masquer son éventuel dysfonctionnement, ou de se livrer à la propagande ou à la publicité, quel qu'en soit le mode, en faveur de ces transformations ».

34Depuis le 1^er janvier 2011, la norme « Euro 5 » a imposé un seuil d'émissions de particules qui a eu notamment pour conséquence la généralisation des filtres à particules - les FAP - sur les véhicules diesel neufs. Or, afin d'augmenter la puissance de leur véhicule tout en réduisant les coûts d'entretien et la consommation de carburant, certaines personnes ont procédé ou fait procéder au « défapage » de leur véhicule, sans que de telles pratiques puissent être sanctionnées [26]. La nouvelle incrimination a donc cet objet, de même qu'elle prohibe la propagande ou la publicité en faveur du « défapage ». En vertu de l'article L. 130-8 du code de la route, les agents de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes sont habilités à rechercher et à constater ces infractions.

35Les auteurs encourent au surplus la peine complémentaire d'interdiction d'exercer « l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle le délit a été commis, pour une durée maximale d'un an » et, s'il s'agit de personnes morales, celles de fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans au plus des établissements ou de l'un ou de plusieurs des établissements de l'entreprise ayant servi à commettre les faits incriminés, d'exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, de confiscation et d'affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique. Par ailleurs, en vertu de l'article L. 318-4, le véhicule concerné peut être immobilisé et mis en fourrière.

36En ce qui concerne le délit de soustraction au recyclage de navire, un nouvel article L. 5242-9-1 du code des transports dispose que « tout propriétaire de navire [27], en sus de l'inventaire des matières dangereuses dont il doit disposer conformément au règlement (UE) n° 1257/2013 du Parlement européen et du Conseil, du 20 novembre 2013, relatif au recyclage des navires et modifiant le règlement (CE) n° 1013/2006 et la directive 2009/16/ CE, notifie par écrit au ministre chargé de la mer son intention de recycler le navire dans une installation ou des installations de recyclage de navires données, dans des conditions fixées par voie réglementaire ». À défaut de notification ou d'inventaire, le propriétaire encourt, en vertu de l'article L. 5242-9-2, des peines d'un an d'emprisonnement et de 100 000 euros d'amende.

37En ce qui concerne la notoire « obsolescence programmée », elle est définie par un nouvel article L. 213-4-1 du code de la consommation, inséré dans le cadre des règles relatives aux fraudes et falsifications, comme « l'ensemble des techniques par lesquelles un metteur sur le marché vise à réduire délibérément la durée de vie d'un produit pour en augmenter le taux de remplacement ». Elle est punie d'une peine de deux ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende, le montant de cette dernière pouvant être porté, « de manière proportionnée aux avantages tirés du manquement, à 5 % du chiffre d'affaires moyen annuel, calculé sur les trois derniers chiffres d'affaires annuels connus à la date des faits ».

38Il s'agit de compléter le délit de tromperie, dont il n'est pourtant pas certain qu'il soit inapte à sanctionner de telles pratiques. Sans grande surprise, tant l'opportunité de l'incrimination que sa place - code de l'environnement ou code la consommation ? Dans le délit de tromperie ou à côté ? - ou sa teneur ont beaucoup été discutées. Il a notamment été envisagé de préciser que les techniques concernées pouvaient inclure « l'introduction volontaire d'une défectuosité, d'une fragilité, d'un arrêt programmé ou prématuré, d'une limitation technique, d'une impossibilité de réparer ou d'une non compatibilité », ou encore de se référer plutôt à « tout stratagème par lequel un bien voit sa durée de vie sciemment réduite dès sa conception, limitant ainsi sa durée d'usage pour des raisons de modèle économique ».

39La définition finalement adoptée insiste moins sur les moyens - « ensemble des techniques » - que sur le but poursuivi : « viser » à « réduire délibérément la durée de vie d'un produit pour en augmenter le taux de remplacement ». Si l'intention ainsi décrite sera révélée par les techniques, c'est-à-dire, concrètement, par la vie anormalement trop éphémère du produit concerné, sa caractérisation n'en apparaît pas moins exigeante car il faudra démontrer, non seulement, que la réduction de la durée de vie du produit était délibérée mais, en plus, qu'elle a été recherchée afin d'augmenter le taux de remplacement du produit - ce que le juge risque néanmoins de présumer assez aisément. La faveur envers la notion de produit plutôt qu'envers celle de bien est sans conséquence, en revanche, le premier ne représentant que l'aspect manufacturé du second. Quant au « metteur sur le marché » désigné par le texte, il peut certainement prendre plusieurs formes - producteur, fabricant, importateur, fournisseur, vendeur - sauf, sans doute, à ne qualifier que le premier à avoir mis le produit à disposition (comp. C. civ., art. 1386-1 s.).

40La punition du délit d'obsolescence programmée se calque sur celle du délit de tromperie, sauf à contenir l'amende susceptible de sanctionner la faute lucrative de l'auteur à 5 % de son chiffre d'affaires moyen annuel - contre 10 % pour la tromperie. Le Parlement a eu peur de la sanction du Conseil constitutionnel, preuve que les décisions rappelant l'impérieuse nécessité de peines proportionnelles ne sont pas toujours inutiles.

41Il ne reste qu'à souligner que, en la matière, le droit est encore loin d'être stabilisé car, dans plusieurs domaines, le gouvernement a été habilité par le Parlement à procéder par voie d'ordonnances. À suivre donc...

42G. B.

5. Les nouveaux textes relatifs au renseignement : un moindre mal [28]

43« Lorsque ta vue veut pénétrer trop loin dans les ténèbres, il advient qu'en imaginant tu t'égares » [29].

44Spectre. À l'heure de commenter la loi relative au renseignement, Paris a encore une fois été le théâtre d'une vaste attaque terroriste. Alors que le Parlement a déjà complété le texte par la loi relative à la surveillance internationale [30], que vient d'être prolongé l'état d'urgence [31], et qu'une nouvelle loi anti-terroriste est annoncée [32], se pose inexorablement la question de savoir ce que peut faire le droit face au terrorisme. En trois ans, il a été possible de commenter au sein de cette chronique [33] trois lois relatives à la lutte contre le terrorisme [34] alors que, de l'aveu des parlementaires, l'arsenal était efficace avant ces modifications. Et s'il est impossible de répertorier les attentats que ces lois ont pu empêcher, il est tristement aisé de lister tous ceux qui ont pu être commis sous leur empire.

45Annoncée comme un grand texte indispensable à la lutte contre les nouvelles menaces, et en premier lieu le terrorisme, la loi relative au renseignement vient combler un vide... qui n'était ni étrange, ni absolu. L'activité de renseignement, celle des services secrets, participe à la fois d'un imaginaire collectif alimenté par les œuvres de fiction, et de quelques actions aussi médiatiques que fracassantes. Imagination et médiatisation excessive incitaient logiquement le politique à ne pas davantage mettre en lumière le renseignement [35]. Au-delà, de nombreux textes épars [36] ont au cours des dernières années abordé le renseignement sans qu'un cadre global n'existe.

46Désirant rentrer dans le rang international [37], la France a donc décidé de se doter, par voie accélérée, d'une norme organisant le renseignement [38]. Les optimistes peuvent y voir une perspective honorable puisque conférer un cadre légal à des pratiques occultes et anciennes tend à enfin inscrire le renseignement dans l'État de droit : il n'est plus « hors la loi » [39]. Les pessimistes objecteront que, ce faisant, l'État avalise des atteintes à un droit fondamental du citoyen, la vie privée essentiellement, par le biais de la volonté nationale et avec l'assentiment du Conseil constitutionnel [40]. Et en poussant le raisonnement jusqu'à son terme (donc à l'excès), l'on peut alors se demander qui, de l'État, ou du terrorisme, est le plus dangereux pour nos libertés [41]. Comme l'a très récemment rappelé la Cour européenne des droits de l'homme : » un système de surveillance secrète destiné à protéger la sécurité nationale risque de saper, voire de détruire, la démocratie au motif de la défendre » [42].

47L'article 1^er de la loi [43] dessine ainsi les grandes lignes de la loi en rappelant, en frontispice, le respect de la vie privée que la loi se doit de garantir. Puisqu'il suffit de s'appuyer sur les principes pour que ceux-ci finissent par céder, la loi va immédiatement décrire les procédés permettant d'y porter atteinte. L'on ne saurait trop remercier le législateur de procéder à ce type de rédaction puisque, de manière très pédagogique, la loi indique dès son amorce la règle qu'elle entend considérablement affaiblir comme pour mieux indiquer à des futurs requérants, devant le Conseil constitutionnel [44] et/ou la Cour européenne des droits de l'homme, quel droit fondamental invoquer.

48Le texte poursuit en rappelant que l'autorité publique ne peut y porter atteinte « que dans les seuls cas de nécessité d'intérêt public prévus par la loi, dans les limites fixées par celle-ci et dans le respect du principe de proportionnalité ».

49En outre, le recueil de renseignement ne peut procéder que d'une autorité compétente, conformément à la procédure prévue par la loi, dans le respect des missions confiées aux services de renseignement, doit être justifiée par une menace liée aux intérêts fondamentaux de la Nation et... être proportionnée [45].

50Enfin, l'article L. 801-1 confie le contrôle du renseignement à la nouvelle Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (ci-après CNCTR) et au Conseil d'État, écartant donc l'ordre judiciaire de l'équation [46].

51Tropes. Surtout ce texte liminaire met assez logiquement en perspective la polysémie du terme « renseignement » sans jamais le définir. Il peut s'agir d'une action visant à s'informer ; par synecdoque, du résultat de cette action (l'information récoltée) ; ainsi que, par métonymie, des services chargés de recueillir ladite information.

52La loi s'attache dès lors à définir en quoi il s'agit d'une activité à part (I), justifiant qu'elle soit confiée, en principe, à des acteurs spécifiques (II) puisque leur revient le soin de réaliser des actes attentatoires aux libertés individuelles (III).

6. Loi n° 2015-993 du 17 août 2015 portant adaptation de la procédure pénale au droit de l'Union européenne [188]

157Le mois d'août est désormais coutumier des adaptations de la procédure pénale au droit de l'Union européenne. Le millésime 2015 n'est pas annoncé comme étant un grand cru, tant l'hétérogénéité que porte inéluctablement toute loi de cette sorte semble avoir été accrue par une censure constitutionnelle massive - elle-même justifiée par l'hétérogénéité excessive du texte... 27 des 39 articles ont effectivement été totalement invalidés, un autre l'ayant été partiellement pour la seule mais bonne raison que les dispositions qu'ils contenaient n'avaient « pas de lien, même indirect, avec le projet de loi initial » et, par là même, qu'ils avaient été « adoptés selon une procédure contraire à la Constitution » [189]. Il faut dire que de nombreux amendements avaient anormalement chargé un projet initialement réduit à 8 articles et dont l'objet se limitait à la transposition, par l'entremise de la procédure accélérée afin de respecter le calendrier imposé, de plusieurs instruments européens : trois décisions-cadres (décision-cadre 2009/948/JAI du Conseil du 30 novembre 2009 relative à la prévention et au règlement des conflits en matière d'exercice de la compétence dans le cadre des procédures pénales ; décision-cadre 2009/829/JAI du Conseil du 23 octobre 2009 concernant l'application, entre les États membres de l'Union européenne, du principe de reconnaissance mutuelle aux décisions relatives à des mesures de contrôle en tant qu'alternative à la détention provisoire ; décision-cadre 2008/947/JAI du Conseil du 27 novembre 2008 concernant l'application du principe de reconnaissance mutuelle aux jugements et aux décisions de probation aux fins de la surveillance des mesures de probation et des peines de substitution) auxquelles s'ajoutèrent rapidement, sur amendements du gouvernement, deux directives (directive 2011/99/UE du Parlement européen et du Conseil, du 13 décembre 2011, relative à la décision de protection européenne et directive 2012/29/UE du Parlement européen et du Conseil, du 22 octobre 2012, établissant des normes minimales concernant les droits, le soutien et la protection des victimes de la criminalité). Tout cela, sans aucun doute, illustre avec force « les dérèglements de la fabrication de la loi » [190]. Peut-être faut-il alors se réjouir que, le stock des décisions-cadres adoptées en vertu de l'ancien « troisième pilier » étant désormais écoulé, il ne s'agira plus, désormais, que de transposer des directives et des règlements. Cela marque l'entrée dans un véritable droit pénal de l'Union européenne.

158Quoi qu'il en soit, à l'issue du processus législatif, à l'exception d'une disposition qui a étrangement échappé aux fourches caudines des Sages - sans doute parce que, préalablement, elle n'a pas été l'une des victimes de l'ire des requérants -, la loi du 17 août 2015 n'est pas complètement dénuée de cohérence, deux grandes séquences relativement homogènes la composant. Les textes transposés participent, en effet, soit à assurer « une meilleure administration de la justice entre les États de l'Union européenne » [191], soit à installer la victime dans le procès pénal - parfois même aux deux de concert, comme c'est le cas de la mesure de « protection européenne ».

159En ce qui concerne, d'abord, la disposition isolée, il s'agit, sans grand rapport avec le reste de la loi, d'ajouter à l'éclatement de la procédure pénale en étendant partiellement le bénéfice de règles dérogatoires relatives à l'enquête, la poursuite, l'instruction et le jugement au délit d'escroquerie en bande organisée [192], aux délits de dissimulation d'activités ou de salariés, de recours aux services d'une personne exerçant un travail dissimulé, de marchandage de main-d'œuvre, de prêt illicite de main-d'œuvre ou d'emploi d'étranger sans titre de travail, commis en bande organisée [193], aux délits de recel et de blanchiment [194], aux délits d'association de malfaiteurs [195], lorsqu'ils ont pour objet la préparation de l'une des infractions précédentes ainsi qu'au délit de non-justification de ressources correspondant au train de vie [196], lorsqu'il est en relation avec l'une des infractions précédentes. C'est l'objet d'un nouvel article 706-73-1 du code de procédure pénale, qui rend lesdites infractions recevables au régime procédural de la criminalité organisée, à l'exception - et l'essentiel est là - des dispositions de l'article 706-88 relatives à la garde à vue.

160Même si de nouvelles infractions pénètrent de la sorte dans le champ d'application potentiel de ce régime, il s'agit surtout, en réalité, de tirer les conséquences d'une séquence jurisprudentielle constitutionnelle, durant laquelle les « Sages » ont précisé que le recours à une telle garde à vue ne peut être justifié en matière d'infractions contre les biens [197]. La décision du 9 octobre 2014 [198], notamment, avait déjà abrogé le 8° bis de l'article 706-73 relatif à l'escroquerie en bande organisée, reportant l'effet de sa décision au 1^er septembre 2015, sauf en ce qui concerne la possibilité d'une garde à vue dérogatoire. La loi n'a donc fait qu'appliquer cette décision, en pérennisant tout au plus l'autorisation de ce que le Conseil constitutionnel n'avait pas interdit : continuer à permettre, en la matière, les autres mesures dérogatoires.

161Les infractions concernées sont, outre l'escroquerie commise en bande organisée, soit celles qui sont en lien avec elle - recel, blanchiment, association de malfaiteurs et non-justification de ressources correspondant au train de vie -, ce lien étant d'ailleurs la condition de leur appréhension dérogatoire, soit celles qui, également commises en bande organisée, se rapportent à une utilisation illicite de la force de travail d'autrui : délits de dissimulation d'activités ou de salariés, de recours aux services d'une personne exerçant un travail dissimulé, de marchandage de main-d'œuvre et de prêt illicite de main-d'œuvre ou d'emploi d'étranger sans titre de travail - ces infractions faisant auparavant l'objet d'un 20° au sein de l'article 706-73, consécutivement abrogé.

162Même si l'inclusion de ces dernières infractions dans un régime un peu moins dérogatoire que les autres apparaît cohérente, du moins du point de vue des exigences constitutionnelles, pourquoi ne pas avoir profité de l'occasion pour passer au crible l'ensemble de l'article 706-73 du code de procédure pénale ? Le vol commis en bande organisé, par exemple, puni moins gravement que l'escroquerie semblablement perpétuée, est toujours faire susceptible de faire l'objet d'une garde à vue régie par l'article 706-88. On peine, en conséquence, à percevoir une logique dans la distribution légale des dérogations.

163En ce qui concerne, ensuite, l'amélioration de l'administration de la justice entre les États membres de l'Union européenne, il s'agit une fois de plus, essentiellement par l'entremise des principes de reconnaissance mutuelle [199] et Ne bis in idem [200], d'avancer pas à pas vers la création d'un espace commun de liberté, de sécurité et de justice. Dans un tel espace, l'idéal à atteindre est, à tout stade de la procédure pénale, qu'une seule décision soit rendue qu'une seule s'impose. Ce sont précisément les objets des trois décisions-cadres transposées.

164En premier lieu, afin qu'une seule décision soit rendue, la loi du 17 août 2015 transpose la décision-cadre 2009/948/JAI du 30 novembre 2009, du Conseil, relative à la prévention et au règlement des conflits en matière d'exercice de la compétence dans le cadre des procédures pénales. Il s'agit d'éviter que deux procédures soient conduites en parallèle dans deux États membres de l'Union européenne, la plus diligente ayant de toute façon vocation à empêcher l'autre de s'achever, par application du principe Ne bis in idem [201]. Il faut donc encourager l'échange entre les différentes autorités judiciaires saisies de mêmes faits, afin qu'elles s'accordent pour choisir le plus aptes à conduire les poursuites. Apparaît alors, au sein des dispositions propres à l'entraide entre la France et les autres États membres de l'Union européenne [202], une huitième section, relative à « la prévention et au règlement des conflits en matière d'exercice de la compétence en application de la décision-cadre du Conseil de l'Union européenne du 30 novembre 2009 », qui contient quatre articles.

165L'article 695-9-54 dispose que, pour l'application de la décision-cadre en question, « lorsque des procédures pénales parallèles, conduites dans plusieurs États membres, et ayant pour objet les mêmes personnes pour les mêmes faits, sont susceptibles de donner lieu à des jugements définitifs, les autorités compétentes des États membres concernés communiquent entre elles des informations relatives aux procédures pénales et examinent ensemble de quelle manière elles peuvent limiter les conséquences négatives de la coexistence de telles procédures parallèles ». On le constate : c'est bien en prévision de décisions définitives relatives aux mêmes faits et aux mêmes personnes, c'est-à-dire afin d'éviter que deux jugements aient les mêmes cause, objet et destinataires et, par là même, que le premier rendu empêche de recevoir le second - autrement dit l'autorité « négative » de chose jugée -, que le mécanisme se justifie. À cette fin, un échange d'informations est prévu entre les autorités compétentes, ainsi qu'une concertation ayant sans doute pour but qu'un choix soit fait sur la procédure qui doit s'imposer. Les modalités sont un peu précisées par les articles suivants

166Ainsi, l'article 695-9-55 prévoit, « sous réserve de confidentialité », un partage du secret de l'enquête et de l'instruction autorisant la communication d'informations aux autorités compétentes des États membres concernés « relatives aux faits, aux circonstances, à l'identité des personnes mises en cause ou poursuivies et, le cas échéant, à leur détention provisoire ou à leur garde à vue, à l'identité des victimes et à l'état d'avancement de la procédure, voire, à leur demande, de « toute autre information pertinente relative à la procédure », « à la condition que cette communication ne nuise pas au bon déroulement de l'enquête ou de l'instruction ». L'article 695-9-57 impose néanmoins que « les informations demandées par l'autorité requérante de nature à nuire aux intérêts fondamentaux de l'État en matière de sécurité nationale ou à compromettre la sécurité d'une personne ne [soient] pas communiquées ».

167Pour finir, l'article 695-9-57 ajoute que « l'autorité judiciaire qui décide, sur la base des informations qu'elle a recueillies conformément à l'article 695-9-54 et après consultation avec les autorités compétentes des autres États membres concernés, de s'abstenir de tout nouvel acte dans l'attente des résultats d'une procédure pénale parallèle à celle qu'elle conduit en avertit les parties ».

168Peut-être trop fidèle à l'esprit du droit pénal de l'Union européenne, ce mécanisme préventif ne repose donc que sur la bonne volonté des autorités judicaires concernées, que rien ne peut vraiment contraindre à abandonner une procédure au profit des autorités d'un autre État [203]. Cela risque de nuire à son efficacité.

169En second lieu, afin qu'une seule décision s'impose, la loi du 17 août 2015 transpose la décision-cadre 2009/829/JAI du Conseil du 23 octobre 2009 concernant l'application, entre les États membres de l'Union européenne, du principe de reconnaissance mutuelle aux décisions relatives à des mesures de contrôle en tant qu'alternative à la détention provisoire et la décision-cadre 2008/947/JAI du Conseil du 27 novembre 2008 concernant l'application du principe de reconnaissance mutuelle aux jugements et aux décisions de probation aux fins de la surveillance des mesures de probation et des peines de substitution. C'est la séquence la plus substantielle du texte, qui a pour objet d'étendre le principe de reconnaissance mutuelle à de nouvelles décisions : d'une part, celles qui sont relatives à des mesures de contrôle judiciaire ; d'autre part, celles qui sont relatives à des mesures probatoires. Plus concrètement, il s'agit de permettre à une personne à l'encontre de laquelle un État a prononcé des mesures restrictives de liberté, durant le procès ou après condamnation, de les exécuter dans un autre État, où elle réside.

170Pour la reconnaissance mutuelle des décisions de contrôle judiciaire, c'est, cette fois, tout un nouveau chapitre qui est inséré au sein des dispositions propres à l'entraide entre la France et les autres États membres de l'Union européenne, celui-ci se distribuant en trois sections. L'objet de ces dispositions est précisé par l'article 696-48 : déterminer les règles applicables « en vue de garantir la comparution en justice et de promouvoir, le cas échéant, le recours à des mesures alternatives à la détention provisoire pour la personne ne résidant pas dans l'État membre de la procédure pénale qui la concerne (État d'émission), à la reconnaissance et au suivi, dans un État membre de l'Union européenne (État d'exécution), des décisions de placement sous contrôle judiciaire prononcées par une autorité judiciaire française, ainsi qu'à la reconnaissance et à l'exécution en France de décisions équivalentes prononcées par les autorités compétentes d'un autre État membre de l'Union européenne ». Le texte n'est pas d'une grande clarté, qui semble inciter à prononcer des « mesures alternatives à la détention provisoire » en autorisant la reconnaissance, le suivi et l'exécution, par un État membre de l'Union européenne, des décisions de placement sous contrôle judiciaire prononcées par un autre État membre.

171La transmission d'une décision de placement sous contrôle judiciaire d'un État membre à un autre est prise, après concertation des États (art. 696-49), lorsque « la personne concernée réside de manière habituelle, dans des conditions régulières, sur le territoire de l'État d'exécution et, ayant été informée des mesures concernées, consent à y retourner » ou lorsque cette personne demande que « la décision de placement sous contrôle judiciaire s'exécute dans un autre État membre que celui dans lequel elle réside de manière habituelle, dans des conditions régulières », à condition que l'autorité compétente de cet État y consente (art. 696-52). La décision doit alors être accompagnée d'un « certificat » produit par l'État d'émission apportant différentes précisions dont il « atteste l'exactitude » : États concernés, autorités compétentes, éléments d'identification de la personne faisant l'objet du contrôle, motifs de la transmission, informations sur l'infraction, informations sur la décision de placement sous contrôle et obligations auxquelles la personne est soumise (art. 696-53). Le retrait de ce certificat « vaut retrait de la demande de reconnaissance et d'exécution et fait obstacle à la mise à exécution de la décision de placement sous contrôle judiciaire » (art. 696-54). L'État d'émission doit, par ailleurs, transmettre des copies certifiées conformes de la décision de placement sous contrôle judiciaire, du certificat « ainsi que de toutes les correspondances et pièces les concernant [...] par tout moyen laissant une trace écrite et dans des conditions permettant au destinataire d'en vérifier l'authenticité » (art. 696-55).

172L'article 696-50 précise les obligations concernées, qui ne sont donc pas dictées uniquement par le système juridique de l'État d'émission : obligation pour la personne d'informer une autorité spécifique de tout changement de résidence ; interdiction de se rendre dans certains lieux ou dans certaines zones définies de l'État d'émission ou de l'État d'exécution ; obligation de rester en un lieu déterminé, le cas échéant durant des périodes déterminées ; restrictions quant à la possibilité de quitter le territoire de l'État d'exécution ; obligation de se présenter à des heures précises devant une autorité spécifique ; obligation d'éviter tout contact avec certaines personnes ayant un lien avec l'infraction ou les infractions qui auraient été commises. Toutefois, l'article contient, in fine, une sorte de clause d'ouverture, puisqu'il dispose que peuvent être prises en compte, « le cas échéant, d'autres obligations, notifiées au secrétariat général du Conseil de l'Union européenne, que l'État d'exécution est disposé à contrôler ». Traduction en est immédiatement donnée par l'article 696-51 qui précise que, en application de ce qui précède, « peuvent également être suivies en France, dans les mêmes conditions, les obligations énumérées à l'article 138 », c'est-à-dire celles, plus nombreuses, qui sont susceptibles d'être prononcées au titre d'un contrôle judiciaire français.

173Les dispositions qui suivent concrétisent le dispositif selon que les autorités judiciaires françaises transmettent (section 2) ou reçoivent (section 3) la décision relative au contrôle judiciaire.

174Les autorités judiciaires compétentes pour procéder aux échanges avec l'État d'exécution puis pour assurer le suivi des mesures ordonnées [204] sont celles qui le sont pour rendre la décision de placement (art. 696-56 à 696-59). En France, il s'agit donc du juge d'instruction et du juge des libertés et de la détention [205]. Le ministère public intervient également dans la procédure, pouvant par exemple être celui qui va transmettre les copies certifiées conformes de la décision de placement sous contrôle judiciaire, du certificat, ainsi que de la traduction de ce dernier, « soit dans l'une des langues officielles de l'État d'exécution, soit dans l'une de celles des institutions de l'Union européenne acceptées par cet État » (art. 696-58).

175Tant que le suivi n'a pas commencé, l'autorité qui a ordonné le placement sous contrôle judiciaire peut décider de retirer le certificat pour deux raisons : « elle estime, au vu de l'adaptation qui serait apportée par l'État d'exécution aux obligations prévues par la décision de placement [...] ou de la durée maximale de suivi des obligations dans cet État, ne pas devoir maintenir la demande aux fins de reconnaissance et d'exécution (art. 696-60) ; « elle est informée par l'autorité compétente de l'État d'exécution qu'en cas de délivrance d'un mandat d'arrêt européen par suite de l'inobservation dans l'État d'exécution des mesures de contrôle ordonnées, la remise de la personne concernée devrait être refusée » (art. 696-61). Dans un cas comme dans l'autre, le retrait doit alors intervenir dans les dix jours suivant la réception des informations l'ayant motivé. À défaut, et lorsque l'autorité de l'État d'exécution a informé l'autorité française qu'elle reconnaît la décision de placement sous contrôle judiciaire, elle devient seule compétente pour assurer le suivi sur son territoire des obligations ordonnées par cette décision (art. 696-92). L'autorité française ne recouvre sa compétence que dans les hypothèses suivantes : lorsque la personne concernée établit sa résidence régulière habituelle dans un autre État - que l'État d'exécution ; lorsque, après avoir été informée de l'adaptation, en application de la législation de l'État d'exécution, d'une ou plusieurs obligations de la décision de placement sous contrôle judiciaire qu'elle a ordonnée, l'autorité judiciaire a notifié à l'autorité compétente de cet État sa décision de retirer le certificat ; lorsqu'elle a modifié la décision de placement sous contrôle judiciaire et que l'autorité compétente de l'État d'exécution refuse d'assurer le suivi des obligations ainsi modifiées ; lorsque la législation de l'État d'exécution prévoit une durée maximale d'exécution de la décision de placement sous contrôle judiciaire et que, avisée de cette durée, l'autorité judiciaire qui a ordonné le placement a décidé de retirer le certificat et a notifié ce retrait ou lorsque, n'ayant pas retiré le certificat, ce délai a expiré ; lorsque l'autorité compétente de l'État d'exécution l'a informée de sa décision de mettre un terme au suivi des mesures ordonnées au motif que les avis qui lui avaient été adressés sur l'éventuelle nécessité d'une prolongation du contrôle judiciaire ou sur les manquements aux obligations de la personne concernée sont restés sans réponse (art. 696-63). Dans de tels cas de figure, les autorités judiciaires françaises et celles de l'État d'exécution « se consultent mutuellement afin d'éviter, dans toute la mesure possible, toute interruption dans le suivi de ces mesures ».

176Par ailleurs, en vertu de l'article 696-64 du code de procédure pénale, avant l'expiration de la durée d'exécution du contrôle judiciaire prévue par la législation de l'État d'exécution, l'autorité française peut, d'office ou à la demande de son homologue étranger, aviser ce dernier qu'elle n'a pas donné mainlevée de la décision de placement et qu'il est nécessaire de prolonger le suivi des mesures de contrôle initialement ordonnées pour une durée qu'elle doit préciser. L'autorité compétente de l'État d'exécution peut alors lui adresser une demande d'information, à laquelle il faut répondre « dans les meilleurs délais ».

177L'article 696-65 ajoute que « les autorités judiciaires françaises restent compétentes pour prendre toute décision ultérieure au placement sous contrôle judiciaire, notamment pour ordonner toute modification ou mainlevée des obligations ou pour révoquer la mesure » et que, « lorsqu'elles modifient ou ordonnent la mainlevée des obligations ou en cas de recours contre toute décision de placement [...], elles en avisent sans délai l'autorité compétente de l'État d'exécution et peuvent faire application des dispositions prévues aux articles [qui précèdent] en cas d'adaptation des mesures modifiées ou de refus de suivi des mesures de contrôle modifiées par l'autorité compétente de l'État d'exécution ».

178De ce qui précède, il ressort que toutes les décisions relatives au placement sont prises par l'État d'émission qui peut, en conséquence, reprendre la main à tout moment en cas de mauvaise volonté de l'État d'exécution.

179Lorsque l'État français n'est plus l'émetteur, mais l'exécuteur d'une décision de placement sous contrôle judiciaire prise par un autre État membre de l'Union européenne, le code de procédure pénale se fait plus précis encore.

180C'est le procureur de la République qui reçoit les demandes relatives à la reconnaissance puis à l'exécution d'une telle décision [206]. Il peut, à cette fin, « procéder ou faire procéder à tout complément d'information qu'il estime utile » et exiger la rectification d'un certificat incomplet ou incongru dans un délai de dix jours (art. 696-66 et art. 696-68). Dans l'hypothèse où l'individu concerné n'a pas la nationalité française, le procureur de la République saisit sans délai le ministre de la Justice, qui peut alors consentir à la transmission de la décision aux autorités françaises « s'il existe des motifs exceptionnels justifiant l'exécution de la décision en France ». Il tient compte, notamment, de la bonne administration de la justice, de l'existence de liens personnels et familiaux en France, ainsi que de l'absence de risque de troubles à l'ordre public (art. 696-68).

181Le procureur de la République saisit ensuite le juge des libertés et de la détention de la demande et de ses réquisitions dans les trois jours ouvrables à compter de sa réception (art. 696-69). C'est ce juge qui va prendre toutes les décisions relatives à la reconnaissance, l'adaptation, l'exécution et le suivi en France de la décision étrangère de placement sous contrôle judiciaire (art. 696-70 et 696-75).

182Le juge des libertés et de la détention ne peut - et doit alors - refuser de reconnaître et de suivre une décision de placement que dans des cas prévus par la loi : le certificat n'est pas produit, est incomplet ou fallacieux et n'a pas été complété ou corrigé dans le délai ; les situations conditionnant la reconnaissance ne sont pas remplies ou les obligations prononcées n'entrent pas dans le cadre du mécanisme [207] ; la décision de placement est fondée sur des infractions pour lesquelles la personne concernée a déjà été jugée définitivement par les juridictions françaises ou par celles d'un État de l'Union européenne autre que l'État d'émission, la peine ayant déjà été exécutée, étant en cours d'exécution ou ne pouvant plus être mise à exécution selon la loi de l'État qui a prononcé cette condamnation ; la décision est fondée sur des faits qui ne constituent pas des infractions au regard de la loi française, sauf à ce que soit concernée une infraction qui, en vertu de la loi de l'État d'émission, entre dans l'une des catégories d'infractions mentionnées aux troisième à trente-quatrième alinéas de l'article 695-23 et y est punie d'une peine ou d'une mesure de sûreté privative de liberté d'une durée égale ou supérieure à trois ans d'emprisonnement [208], ou lorsque la décision de placement sous contrôle judiciaire concerne une infraction en matière de taxes et d'impôts, de douane et de change, « en raison de ce que le droit français n'impose pas le même type de taxes ou d'impôts ou ne contient pas le même type de réglementation en matière de taxes, d'impôts, de douane et de change que le droit de l'État d'émission » ; les faits pouvaient être jugés par les juridictions françaises et la prescription de l'action publique est acquise selon la loi française à la date de la réception du certificat ; la personne placée sous contrôle judiciaire bénéficie en France d'une immunité faisant obstacle à l'exécution de la décision ; la décision a été prononcée à l'encontre d'un mineur de treize ans à la date des faits (art. 696-73).

183Par ailleurs, le juge des libertés et de la détention peut - et non plus doit - accepter de reconnaître et de suivre une décision étrangère de placement « lorsque la remise de la personne concernée ne pourrait être ordonnée en cas de délivrance à l'encontre de cette personne d'un mandat d'arrêt européen en raison du non-respect des mesures ordonnées dans le cadre du contrôle judiciaire » et « lorsque la décision de placement sous contrôle judiciaire est fondée sur des infractions pour lesquelles la personne placée sous contrôle judiciaire a déjà été jugée définitivement par la juridiction d'un État non membre de l'Union européenne, à condition que la peine ait été exécutée, soit en cours d'exécution ou ne puisse plus être mise à exécution selon la législation de cet État » (art. 696-74).

184Dans tous les cas qui précèdent pour lesquels le refus n'est pas inéluctable, mais lorsqu'il est envisagé par le juge des libertés et de la détention, celui-ci en informe l'autorité compétente de l'État d'émission - si le procureur de la République ne l'a pas déjà fait - et lui impartit un délai maximal de dix jours afin de lui permettre de fournir, le cas échéant, toutes informations supplémentaires (art. 696-72). À l'issue ou indépendamment de ce délai, selon le cas, le juge décide s'il y a lieu de reconnaître la décision de comme étant exécutoire sur le territoire de la République dans un délai maximal de sept jours ouvrables à compter de sa saisine par le procureur (art. 696-77). En l'absence de refus, il prend sans délai les mesures nécessaires à le exécution de sa décision, sous réserve du respect du délai - de dix jours - pendant lequel l'État d'émission peut retirer le certificat » (art. 696-71). Sa décision - motivée - est notifiée sans délai à la personne placée sous contrôle judiciaire, qui dispose alors d'un délai de cinq jours pour saisir la chambre de l'instruction d'un recours qui ne permet cependant pas de contester le principe même du placement sous contrôle judiciaire, ni la nature des mesures ordonnées par l'État d'émission (art. 696-78 et 696-79). Sauf si un complément d'information a été ordonné (art. 686-82), la chambre de l'instruction statue au plus tard dans les vingt jours ouvrables à compter de la déclaration d'appel, par une ordonnance motivée rendue en chambre du conseil (art. 696-80) [209]. L'État d'émission est, quant à lui, informé dans délai de toutes les décisions définitives par le ministère public et, si besoin est, de leur motifs (art. 696-83).

185Le juge des libertés et de la détention qui accorde la reconnaissance peut procéder à l'adaptation des mesures de contrôle judiciaire, par exemple en remplaçant une mesure qui ne correspond pas à celles prévues par la législation française par la mesure qui lui correspond le plus dans ladite législation [210] (art. 696-75). Le suivi des mesures ordonnées ne peut alors débuter qu'à l'expiration d'un délai de dix jours à compter de la notification de cette décision ou de la transmission de cette information (art. 696-84). De façon plus générale, le suivi nécessite bien évidemment que la personne concernée soit retrouvée sur le territoire de la République (art. 696-85).

186Au cours du suivi, un échange d'informations s'opère, conduisant essentiellement le juge des libertés et de la détention à informer sans délai l'autorité compétente de l'État d'émission de « tout manquement à une mesure et de toute autre constatation pouvant entraîner le réexamen, le retrait, la modification des mesures de contrôle judiciaire ordonnées ou l'émission d'un mandat d'arrêt ou de toute autre décision ayant le même effet », ainsi que « de tout changement de résidence de la personne concernée » (art. 696-86) qui, s'il conduit celle-ci à changer d'État, peut conduire à son dessaisissement (art. 696-89).

187À défaut de réponse de l'autorité compétente de l'État d'émission, dans un délai raisonnable, à l'invitation du juge des libertés et de la détention de réexaminer, retirer ou modifier des mesures de contrôle judiciaire ordonnées ou d'émettre un mandat d'arrêt ou toute autre décision ayant le même effet ; à la suite d'un certain nombre de ses avis en ce sens, le juge peut décider de mettre un terme au suivi des mesures ordonnées (art. 696-87 et 696-88).

188Pour la reconnaissance mutuelle des décisions de probation, c'est un titre « VI ter » qui s'ajoute cette fois au livre V du code de procédure pénale, relatif aux « procédures d'exécution », que le législateur intitule inélégamment « de l'exécution des condamnations et des décisions de probation en application de la décision-cadre du Conseil de l'Union européenne du 27 novembre 2008 ».

189La disposition introductive de ce titre, l'article 764-1, dispose ainsi - tout aussi inélégamment - qu'« afin de faciliter l'insertion ou la réinsertion sociale d'une personne condamnée, d'améliorer la protection des victimes et de la société et de faciliter l'application de peines de substitution aux peines privatives de liberté et de mesures de probation lorsque l'auteur d'une infraction ne vit pas dans l'État de condamnation, le présent titre détermine les règles applicables à la reconnaissance et à l'exécution, dans un État membre de l'Union européenne - l'État d'exécution -, des condamnations pénales définitives ou des décisions adoptées sur le fondement de telles condamnations, prononcées par les juridictions françaises et ordonnant des peines de substitution ou des mesures de probation, ainsi qu'à la reconnaissance et à l'exécution en France de telles condamnations et décisions prononcées par les autorités compétentes d'un autre État membre de l'Union européenne ».

190Fatigué qu'il était, sans doute, par ce minutieux travail de transposition, on ne peut que constater que le législateur a abandonné sa recherche de clarté, jusqu'à sa reproduction liminaire des fonctions de la peine, qui s'avère loin d'être aussi travaillée qu'elle l'avait été lors de l'adoption de la loi du 15 août 2014 [211].

191L'article suivant - 764-2 - identifie, sans grande surprise, les décisions concernées : « 1° Les condamnations à des mesures de probation prévoyant en cas de non-respect une peine d'emprisonnement, ou à une peine privative de liberté assortie en tout ou en partie d'un sursis conditionné au respect de mesures de probation ; 2° Les condamnations assorties d'un ajournement du prononcé de la peine et imposant des mesures de probation ; 3° Les condamnations à une peine de substitution à une peine privative de liberté, imposant une obligation ou une injonction, à l'exclusion des sanctions pécuniaires et des confiscations ; 4° Les décisions imposant des mesures de probation, prononcées dans le cadre de l'exécution de condamnations définitives, notamment en cas de libération conditionnelle ». D'un point de vue strictement interne, entrent donc dans le champ d'application du texte tant la récente contrainte pénale [212] que tous les mécanismes plus incidents de probation dont la plupart des condamnations peuvent être assorties, le sursis avec mise à l'épreuve essentiellement [213].

192L'article 764-3 précise ensuite que « les peines de substitution et les mesures de probation dont le suivi peut être transféré à l'État d'exécution sont celles qui imposent une ou plusieurs des obligations ou injonctions suivantes : 1° L'obligation pour la personne condamnée d'informer une autorité spécifique de tout changement de domicile ou de lieu de travail ; 2° L'interdiction de se rendre dans certains lieux ou dans certaines zones définies de l'État de condamnation ou de l'État d'exécution ; 3° Les restrictions à la possibilité de quitter le territoire de l'État d'exécution ; 4° Les injonctions concernant le comportement, la résidence, la formation ou les loisirs, ou comportant des restrictions ou des modalités relatives à l'exercice d'une activité professionnelle ; 5° L'obligation de se présenter à des heures précises devant une autorité spécifique ; 6° L'obligation d'éviter tout contact avec des personnes spécifiques ; 7° L'interdiction de détenir ou de faire usage d'objets spécifiques qui ont été utilisés par la personne condamnée ou pourraient l'être en vue de commettre un crime ou un délit ; 8° L'obligation de réparer financièrement le préjudice causé par l'infraction ou l'obligation d'apporter la preuve que cette obligation a été respectée ; 9° L'obligation de réaliser des travaux d'intérêt général ; 10° L'obligation de coopérer avec un agent de probation ou avec un représentant d'un service social exerçant des fonctions liées aux personnes condamnées ; 11° L'obligation de se soumettre à des soins médicaux ou à une cure de désintoxication ». Comme en matière de reconnaissance mutuelle des décisions de contrôle judiciaire [214], le texte ajoute in fine que, le cas échéant, sont concernées « les autres obligations et injonctions, notifiées au secrétariat général du Conseil de l'Union européenne, dont l'État d'exécution est disposé à assurer le suivi, ce qui, en France, se rapporte à trois autres obligations (art. 764-4) : « 1° L'interdiction d'exercer une activité professionnelle ou bénévole impliquant un contact habituel avec des mineurs ; 2° L'interdiction de conduire un véhicule ; 3° L'interdiction de détenir ou porter une arme soumise à autorisation ».

193La transmission est susceptible de s'opérer soit lorsque la personne concernée réside de manière habituelle et dans des conditions régulières sur le territoire de l'État d'exécution, où elle est retournée ou souhaite y retourner, soit lorsque, bien que n'y résidant pas de manière habituelle et dans des conditions régulières, elle demande à y exécuter sa sanction, l'autorité compétente dudit État y consentant (art. 764-5).

194L'État de condamnation doit alors transmettre à l'État d'exécution, « par tout moyen laissant une trace écrite et dans des conditions permettant au destinataire d'en vérifier l'authenticité » (art. 764-8), une copie certifiée conforme de la condamnation ou de la décision de probation, de toutes les pièces relatives à l'exécution des mesures, ainsi qu'un certificat, original ou dupliqué, mais signé de l'autorité compétente et comportant un certain nombre d'informations : désignation des États et des autorités compétentes ; éléments d'identification de la personne condamnée ; motifs de la transmission ; précisions tant sur l'infraction que sur la condamnation et sur la punition ; le cas échéant, « durée de la peine privative de liberté prononcée dont l'exécution a été suspendue sous condition et la durée de la peine privative de liberté à exécuter en cas de révocation du sursis ou de la libération conditionnelle, ou en cas de manquement aux obligations imposées » (art. 764-6 et 746-11).

195Lorsque la demande provient de la France, c'est le ministère public près la juridiction ayant prononcé la condamnation qui est compétent pour la transmettre, d'office ou à la demande de l'autorité compétente de l'État d'exécution (art. 746-9). Il échange des informations avec cette dernière et lui transmet les pièces nécessaires (art. 764-10 et 764-11). Il peut notamment lui demander quelle est la durée maximale de la privation de liberté prévue par le droit interne de l'État d'exécution pour l'infraction qui a donné lieu à la condamnation, et qui pourrait être prononcée à l'encontre de la personne condamnée en cas de non-respect des peines de substitution ou des mesures de probation.

196Le ministère public peut retirer le certificat jusqu'à ce que le suivi ait commencé ; cela vaut retrait de la demande de reconnaissance (art. 764-7). Le retrait ne se justifie néanmoins que dans deux situations : lorsque le ministère public estime que la durée maximale de la privation de liberté prévue par le droit interne de l'État d'exécution susceptible d'être prononcée en cas de non-respect des peines de substitution ou des mesures de probation est insuffisante, et lorsque la reconnaissance de la condamnation ou de la décision de probation implique une adaptation des peines ou des mesures ou une réduction de la durée de celles-ci qui lui semblent inappropriées. Le ministère public informe alors l'autorité compétente de l'État d'exécution le plus rapidement possible, au plus tard dans les dix jours suivant la réception des informations justifiant sa décision (art. 764-12).

197À défaut de retrait, l'État d'exécution devient seul compétent pour « assurer le suivi des mesures de probation ou des peines de substitution imposées, ainsi que pour modifier les obligations ou les injonctions, prononcer la révocation du sursis à l'exécution de la condamnation ou de la libération conditionnelle et prendre toute décision en cas de commission d'une nouvelle infraction ou de non-respect d'une peine de substitution ou d'une mesure de probation » (art. 764-13) ; mais le ministère public français doit l'informer sans délai, « par tout moyen laissant une trace écrite », « de toute circonstance ou constatation portée à sa connaissance lui paraissant de nature » à exercer une influence sur de telles décisions (art. 764-14). Les autorités judiciaires françaises ne redeviennent compétentes que si l'État d'exécution refuse d'exercer cette compétence (art. 764-15), si la personne condamnée a pris la fuite ou ne réside plus de manière habituelle, dans des conditions régulières, sur le territoire de l'État d'exécution ou encore en cas d'engagement d'une nouvelle procédure pénale en France à l'encontre de l'intéressé (art. 764-16).

198« Lorsque la condamnation fait l'objet d'une amnistie, d'une grâce ou d'une révision ayant pour effet de lui retirer, immédiatement ou non, son caractère exécutoire, le ministère public en informe sans délai l'autorité compétente de l'État d'exécution » (art. 764-17)

199Lorsque la demande provient d'un autre État membre de l'Union européenne, c'est encore le procureur de la République [215] qui reçoit les demandes, qu'il peut par ailleurs solliciter. Il fournit alors à l'autorité compétente toutes les informations nécessaires, notamment la durée maximale de la privation de liberté prévue par la législation française pour l'infraction qui a donné lieu à la condamnation, et qui pourrait être prononcée à l'encontre de la personne condamnée en cas de non-respect des peines de substitution ou des mesures de probation (art. 764-18). Il est, parallèlement, le destinataire d'informations de la part de l'autorité étrangère, et peut lui impartir un délai maximal de dix jours pour compléter ou rectifier le certificat nécessaire à la procédure.

200Le procureur se prononce sur la transmission de la condamnation ou de la décision de probation, sauf si l'individu concerné n'est pas de nationalité française, situation dans laquelle il doit d'abord saisir le ministre de la Justice. Celui-ci peut consentir à la transmission si la personne concernée a la nationalité d'un État membre de l'Union européenne et s'il existe des motifs exceptionnels justifiant l'exécution de la décision en France. Il tient alors compte de l'intérêt de sa décision pour la bonne administration de la justice, de l'existence de liens personnels et familiaux en France et de l'absence de risque de trouble à l'ordre public (art. 764-20).

201Puis, dans les sept jours à compter de la réception de la demande, le procureur de la République en saisit le juge de l'application des peines territorialement compétent et il lui adresse ses réquisitions (art. 764-21 et art. 764-22). Statuant dans les dix jours (art. 764-27), celui-ci ne pourra refuser la reconnaissance et le suivi en France de la décision étrangère que dans des cas définis (art. 764-25 [216]) ; parfois il aura l'obligation de le faire (art. 764-24 [217]), parfois l'autorité compétente de l'État de condamnation disposera d'un délai de dix jours pour fournir toutes informations supplémentaires (art. 764-23). Il est cependant prévu que ces délais puissent exceptionnellement être prolongés (art. 764-32).

202Le juge de l'application des peines peut - voire doit - procéder à l'adaptation de la peine ou de la mesure de probation prononcée au système français, ce qui peut impliquer de changer une mesure ou sa durée (art. 764-26) en le motivant « par référence à la législation française » (art. 764-27).

203La décision du juge est notifiée sans délai à la personne condamnée qui peut alors saisir, dans les vingt-quatre heures, la chambre de l'application des peines par une requête motivée, celle-ci statuant, en chambre du conseil, dans les vingt jours (art. 764-30). En cas d'adaptation de la peine ou de la mesure (art. 764-28) et, surtout, lorsque la décision est devenue définitive (art. 764-33), les autorités de l'État de condamnation doivent aussi en être informées (art. 764-28). Le recours éventuellement formé par l'intéressé ne permet cependant pas de contester la condamnation ou la décision de probation prise par l'État de condamnation (art. 764-29). La décision du président de la chambre de l'application des peines peut faire l'objet, dans les trois jours de sa notification à l'intéressé, d'un pourvoi en cassation (art. 764-31).

204En cas de décision définitive favorable à la reconnaissance de la décision étrangère, c'est le droit français qui prend le relais, c'est-à-dire tant le code pénal que le code de procédure pénale, notamment en ce qui concerne l'exécution des mesures concernées ainsi que celle « des décisions ultérieures prises lorsqu'une mesure de probation ou une peine de substitution n'est pas respectée ou lorsque la personne condamnée commet une nouvelle infraction pénale », la modification par le juge d'application des peines des obligations prononcées ou encore la révocation par ce dernier du sursis à l'exécution de la condamnation (art. 764-34, 764-36,764-38 et 764-39). Seule l'hypothèse dans laquelle c'est une peine de substitution qui est en cause, dont le non-respect n'est pas constitutif en France d'une infraction, conduit à ce que le procureur de la République informe l'autorité compétente de l'État de condamnation « de ces faits et de l'impossibilité pour les autorités judiciaires françaises de statuer sur ce cas » (art. 764-39). Jusqu'à l'exécution, le certificat peut encore être retiré par l'État de condamnation, ce qui y fait alors obstacle (art. 764-35). Les mesures ne peuvent pas non plus être exécutées si la personne condamnée ne peut être retrouvée sur le territoire de la République (art. 764-37).

205Le juge de l'application des peines assure l'information des autorités compétentes de l'État de condamnation, notamment lorsqu'une mesure de grâce ou une amnistie concerne la décision concernée et lorsque l'intéressé est en fuite ou n'a plus de résidence habituelle et régulière en France, ce qui mène, entre autres causes, au-dessaisissement des autorités françaises (art. 764-41, 764-42 et 764-43).

206En ce qui concerne, enfin, l'installation de la victime dans le procès pénal, il s'agit de poursuivre un phénomène débuté il y a déjà une quinzaine d'années : la perception de la victime comme un véritable acteur de la répression. En effet, après s'être attaché, dans un contexte d'extension croissante de la couverture des risques sociaux, à l'amélioration de l'indemnisation de la victime d'une infraction - création puis extension de la CIVI ; adoption de l'article 470-1 du code de procédure pénale etc. -, le législateur, suivant un vent qui soufflait de Strasbourg, a renforcé sa place dans la procédure pénale : adoption des lois n° 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant [...] les droits des victimes et n° 2008-644 du 1^er juillet 2008 créant de nouveaux droits pour les victimes et améliorant l'exécution des peines, puis adoption du décret n° 2007-1605 du 13 novembre 2007 qui a créé le JUDEVI etc. Parallèlement, tous les juges ont fini par dresser le constat de la légitimité de la victime dans le procès pénal [218].

207L'étape d'après consistait, assez logiquement, à réformer un code bâti exclusivement autour des suspects, mis en examen, prévenus et accusés, et de leur adversaire, le ministère public, afin de lui donner la place qui a fini par lui être reconnue : de l'article préliminaire, qui détaille les droits des personnes suspectées ou poursuivies, tout en ne faisant que se référer aux droits des victimes sans les définir, à l'ensemble d'un code qui n'intègre ces derniers droits que par concessions ponctuelles et successives, il apparaît que la victime n'y est pas installée comme elle le devrait.

208Transposant notamment la directive 2011/99/UE du 13 décembre 2011, relative à la décision de protection européenne, ainsi que la directive 2012/29/UE du 22 octobre 2012, établissant des normes minimales concernant les droits, le soutien et la protection des victimes, la loi du 17 août 2015 étend une fois de plus, par petites touches, les prérogatives de la victime dans différentes phases du procès pénal. Toutefois, brisant de ce point de vue la tradition, elle ne se contente plus d'opérer de la sorte, puisqu'elle réalise parallèlement - en ce qui concerne surtout la phase d'enquête - une synthèse de la plupart de ces droits destinée à être insérée au sein des dispositions générales du code de procédure pénale.

209Il n'est plus inédit, en droit pénal, que le droit de l'Union européenne, comme a pu le faire souvent le droit du Conseil de l'Europe, encourage l'aboutissement d'un phénomène normatif interne préexistant [219]. Par ailleurs, toujours dans le sens d'une amélioration du statut des victimes dans le cadre du procès pénal, et encore dans le cadre de la construction d'un espace commun de liberté, de sécurité et de justice, la loi intègre également dans le code de procédure pénale un mécanisme dont l'objet est d'étendre à un État membre de l'Union européenne une mesure de protection de la victime adoptée par un autre État membre : la « protection européenne ».

210À cet égard, la loi du 17 août 2015 n'en demeure pas moins modeste dans ses apports, qu'il ne faut donc pas non plus exagérer : d'une part, elle ne fait, pour l'essentiel, qu'énoncer et regrouper des droits qui existaient déjà, au surplus à une place qui n'est pas irréprochable - un sous-titre de plus, après l'insertion l'année dernière de la justice « restaurative », au sein des dispositions générales du code de procédure pénale ; d'autre part, sa modestie originelle a été accentuée par le Conseil constitutionnel qui, dans le cadre de sa censure massive [220], a notamment invalidé ses articles 8 et 9, le premier complétant l'article 706-15 du code de procédure pénale relatif à l'information de la victime dans le cadre d'un recours à la CIVI après condamnation de l'auteur de l'infraction et le second prévoyant la majoration d'amendes et de sanctions pécuniaires afin de financer l'aide aux victimes [221]. Le législateur s'était pourtant donné la peine de préciser, cette fois, que le montant de la majoration, dans la limite des 10 % de l'amende encourue, devait « être fixé en fonction des circonstances de l'infraction, de la personnalité de son auteur ainsi que de la situation matérielle, familiale et sociale de celui-ci », ces mêmes motifs pouvant « justifier, le cas échéant, de ne pas prononcer la majoration par une décision spécialement motivée de la juridiction ». Il s'agissait d'éviter une censure constitutionnelle pour contrariété avec le principe d'individualisation des peines [222]...

211En conséquence de quoi, il ne reste, dans la loi du 17 août 2015, que deux évolutions notables du statut de la victime en procédure pénale : l'une qui conforte son action durant le procès et l'autre qui renforce sa protection à partir de ce procès.

212En ce qui concerne l'action de la victime durant le procès, la loi ajoute d'abord, au sein du titre préliminaire du code de procédure pénale [223], un troisième sous-titre relatif aux « droits des victimes », dont l'entrée en vigueur est néanmoins reportée au 15 novembre 2015. Quatre articles sont consécutivement créés pour s'y insérer : l'article 10-2 qui, comme en matière de garde à vue, détermine indirectement les droits des victimes en faisant de leur information par les officiers et agents de police judiciaire une obligation ; l'article 10-3, qui veille à l'accessibilité pour la victime des « informations qui sont indispensables à l'exercice de ses droits », ainsi qu'à l'entendement de ses échanges avec l'autorité compétente, au besoin par l'entremise d'une traduction écrite et/ou orale ; l'article 10-4, qui prévoit qu'« à tous les stades de l'enquête, la victime peut, à sa demande, être accompagnée par son représentant légal et par la personne majeure de son choix, sauf décision contraire motivée prise par l'autorité judiciaire compétente » ; et l'article 10-5, en vertu duquel, « dès que possible, les victimes font l'objet d'une évaluation personnalisée, afin de déterminer si elles ont besoin de mesures spécifiques de protection au cours de la procédure pénale ».

213Fût-elle réalisée par une adjonction - de plus - plutôt que par une refondation, cette insertion dans le titre préliminaire institutionnalise la victime dans le procès pénal. Par ailleurs, les droits ainsi promus concernent essentiellement l'enquête, ce qui n'est pas un mal tant celle-ci accuse encore un déficit en contradictoire.

214Cela étant posé, il n'en faut pas moins constater que ces droits, même réunis de la sorte, ont encore un titulaire mal identifié, la victime n'étant pas définie par le texte, contrairement à ce qu'incitait à faire la directive que cette partie de la loi du 17 août 2015 a transposée [224]. De plus, les droits concernés ne sont pas vraiment créés, l'article 10-2 ne faisant guère que se substituer aux articles 53-1 - pour l'enquête de flagrance - et 75 - pour l'enquête préliminaire - du code de procédure pénale qui, en conséquence, sont abrogés [225]. Ces droits ne sont pas davantage classés, alors que la directive 2012/29/UE offrait un plan idoine [226], ce qui explique peut-être que certains autres droits aient été oubliés.

215On trouve ainsi, à l'article 10-2, le droit pour la victime d'obtenir réparation du préjudice subi, notamment par son indemnisation ou par le biais d'une mesure de justice restaurative, son droit de se constituer partie civile, par action ou par intervention, et d'être assistée à cette fin par un avocat, éventuellement en bénéficiant de l'aide juridictionnelle, son droit d'être aidée par un service public adapté ou par une association conventionnée, son droit de saisir la CIVI et son droit, lorsque sont en cause des violences, de bénéficier d'une information très précise, relative tant aux mesures de protection dont elle peut bénéficier, essentiellement l'ordonnance de protection, qu'aux peines encourues par les auteurs ainsi qu'aux conditions d'exécution des éventuelles condamnations qui pourraient être prononcées à l'encontre de ces derniers. À cet égard, un nouvel article 10-5 prévoit la mise en œuvre d'une « évaluation personnalisée » qui doit permettre d'identifier les victimes qui nécessitent une mesure spécifique de protection durant la procédure. Il s'agit d'éviter que celles-ci ne fassent l'objet, de la part de l'auteur des faits, d'intimidation ou de vengeance, dans un contexte où leur vulnérabilité s'avère particulièrement accrue (ex. : discrimination, violence, minorité) et, partant, est susceptible de se maintenir, voire de se renforcer, pendant le procès. L'évaluation, qui sera vraisemblablement confiée aux associations d'aide aux victimes et dont il est prévu qu'un décret précise les modalités, devra quoi qu'il en soit s'opérer selon des bonnes pratiques consignées dans un guide élaboré dans le cadre du projet européen EVVI (EValuation of VIctims).

216En sus de cette nouveauté imposée par la directive 2012/29/UE, l'article 10-2 devient un peu plus original lorsqu'il procède à la généralisation de droits qui, auparavant, ne bénéficiaient à la victime que durant une phase juridictionnelle du procès pénal : droit à la traduction des informations indispensables à l'exercice de ses droits, que l'article 10-3 et un - futur - décret ont pour fonction de préciser ; droit d'être accompagnée, à sa demande et à tous les stades de la procédure, par son représentant légal et par la personne majeure de son choix, sauf décision contraire motivée prise par l'autorité judiciaire compétente - l'article 10-4 ne faisant que reproduire ce que dit déjà l'article 10-3 ; et droit de déclarer comme domicile l'adresse d'un tiers, sous réserve de son accord exprès, un nouvel article 40-1-1 précisant, en conséquence, que cela peut être le cas de la victime qui souhaite se constituer partie civile [227] - et non plus seulement de le cas celle qui se constitue effectivement partie civile [228].

217De façon plus ponctuelle, un nouvel article 183-1 précise qu'« à la demande de la victime qui a déposé plainte sans s'être toutefois constituée partie civile, l'ordonnance de non-lieu, une fois devenue définitive, est portée à sa connaissance par tout moyen » et l'article 391 est complété par un alinéa qui dispose que « lorsque la victime ne comprend pas la langue française, elle a droit, à sa demande, à une traduction de l'avis d'audience. À titre exceptionnel, il peut en être effectué une traduction orale ou un résumé oral ». Dans un cas comme dans l'autre, il s'agit, à l'instar de ce qu'on a souvent fait à son propos, de toiletter légèrement le code de procédure pénale, dans le sens d'une information plus complète et plus efficace des victimes qui ne se sont pas des parties civiles, donc dans l'esprit de l'article 10-2 : connaître le non-lieu à instruire ; comprendre la date de l'audience correctionnelle.

218En revanche, les droits dont dispose la victime en tant que partie au procès pénal ne sont pas même évoqués par l'article 10-2. Doit-on en déduire que, sur ce point, au sortir de l'enquête, le droit positif en vigueur était suffisant et satisfaisant ? Pour bien des raisons, qui vont du peu de lisibilité consécutif à l'éparpillement de ces droits dans le code de procédure pénale, à l'ambiguïté persistante des rapports entretenus entre action publique et action civile, malgré un certain nombre de textes qui y sont relatifs, rien n'est moins sûr ; mais procéder à un tel progrès appellerait une réflexion qui dépasse la simple transposition. Ce n'est donc, semble-t-il, pas à l'ordre du jour, contrairement à l'amélioration de la protection de la victime dans le cadre de l'Union européenne.

219En ce qui concerne la protection de la victime, la loi crée ensuite un septième chapitre dans le titre X du livre IV du code de procédure pénale, relatif à l'entraide judiciaire internationale, qu'elle nomme, une fois de plus sans véritable souci de simplicité ou d'esthétique : « De l'exécution des décisions de protection européenne au sein des États membres de l'Union européenne en application de la directive 2011/99/UE du Parlement européen et du Conseil, du 13 décembre 2011, relative à la décision de protection européenne ».

220Un texte introductif, le nouvel article 696-90, précise qu'« une décision de protection européenne peut être émise par l'autorité compétente d'un État membre, appelé État d'émission, aux fins d'étendre sur le territoire d'un autre État membre, appelé État d'exécution, une mesure de protection adoptée dans l'État d'émission, imposant à une personne suspectée, poursuivie ou condamnée et pouvant être à l'origine d'un danger encouru par la victime de l'infraction, une ou plusieurs des interdictions suivantes : 1° Une interdiction de se rendre dans certains lieux, dans certains endroits ou dans certaines zones définies dans lesquelles la victime se trouve ou qu'elle fréquente ; 2° Une interdiction ou une réglementation des contacts avec la victime ; 3° Une interdiction d'approcher la victime à moins d'une certaine distance, ou dans certaines conditions ». Suivent 17 articles distribués en deux sections, la première regroupant les dispositions relatives à l'émission d'une décision de protection européenne par les autorités françaises, la seconde regroupant celles relatives à la reconnaissance et à l'exécution par ces autorités d'une telle décision émise par un autre pays membre de l'Union européenne.

221Pour l'essentiel, il s'agit, par recours à la « reconnaissance mutuelle », de permettre que certaines interdictions prononcées à l'encontre d'une personne mise en cause ou condamnée pour une infraction dans le but précis de protéger la victime de cette infraction puissent ne pas se heurter aux frontières que cette dernière traverse, du moins dans le cadre de l'Union européenne. Pour que la protection suive la victime ou, si l'on préfère, que l'interdiction suive « l'auteur », une nouvelle décision va être prise par l'autorité compétente - en France le procureur de la République - qui va, à certaines conditions, élargir la protection/interdiction à l'ensemble du territoire de l'Union européenne. En cela, il s'agit d'une décision européenne de protection, d'où son nom.

222Du point de vue de l'émission, les interdictions concernées doivent être des mesures pénales, ce qui exclut l'ordonnance de protection des articles 515-9 et suivants du code civil, qui ressortit à un autre dispositif de reconnaissance mutuelle [229]. Elles peuvent, en revanche, avoir été prononcées indifféremment dans le cadre d'un contrôle judiciaire, d'un sursis avec mise à l'épreuve ou encore d'une contrainte pénale, sauf à ne pas l'avoir été par une décision qui a déjà été transmise pour exécution à un autre État membre dans le cadre d'un autre dispositif de reconnaissance mutuelle [230].

223C'est le procureur de la République qui est compétent, agissant sur demande de la victime, celle-ci étant informée de cette possibilité lors du prononcé de l'interdiction dans le but de la protéger [231]. Il vérifie alors si la décision fondant la mesure de protection a été adoptée selon une procédure contradictoire et, à défaut, notifie à l'auteur de l'infraction la décision ou le jugement contenant les mesures de protection dont il entend étendre les effets [232]. Il n'est pas obligé de faire droit à la demande et peut demander un complément d'information [233]. S'il le fait, sa décision est transmise à l'autorité compétente de l'État d'exécution dans des conditions qui permettent de s'assurer, à la fois, de son authenticité et de sa compréhension. Il informe également l'autorité judiciaire française qui a décidé la mesure de protection sur le fondement de laquelle a été émise la décision de protection européenne [234]. En retour, celle-ci informe celui-là de toute modification ou révocation de cette mesure et du « transfèrement de l'exécution de cette mesure à un autre État membre, appelé État de surveillance, [...] lorsque ce transfert a donné lieu à l'adoption de mesures sur le territoire de l'État de surveillance » [235]. Le procureur de la République modifie ou révoque en conséquence la décision de protection européenne, et en informe sans délai l'autorité compétente de l'État d'exécution de la décision de protection européenne [236].

224Du point de vue de la reconnaissance et de l'exécution, après réception d'une décision étrangère et éventuellement après complément d'enquête [237], le procureur de la République [238] saisit le juge des libertés et de la détention qui statue sur les demandes, les deux étant tenus par des délais plutôt brefs : sept jours pour le premier, dix pour le second [239].

225La reconnaissance de la décision de protection européenne peut ou doit être refusée par le juge dans un certain nombre de cas [240]. La victime, informée de ce refus à l'instar de l'autorité compétente étrangère, peut contester ce refus devant la chambre de l'instruction [241]. Lorsqu'il décide à l'inverse de reconnaître la décision, le juge détermine des mesures de protection prévues par la législation française qui, « dans la mesure la plus large possible », doivent correspondre à celles adoptées dans l'État d'émission [242]. Il est alors procédé à l'information de tous : l'auteur, « sans délai », qui prend par là même connaissance des dispositions de l'article 434-42-1 du code pénal ainsi que de sa possibilité d'exercer un recours devant la chambre de l'instruction dans les cinq jours ; l'autorité compétente de l'État d'émission de la mesure de protection adoptée et des conséquences encourues en cas de violation de cette mesure [243] ; la victime, logiquement, même si aucun texte ne le précise.

226La mesure peut être modifiée lorsque le juge des libertés et de la détention a été informé par l'autorité compétente de l'État d'émission d'une modification des mesures fondant la décision de protection européenne [244].

227Il est mis fin à la mesure par le juge des libertés et de la détention « dès qu'il est informé par l'autorité compétente de l'État d'émission de sa révocation » [245], ainsi que dans certains autres cas : « 1° Lorsqu'il existe des éléments permettant d'établir que la victime ne réside pas ou ne séjourne pas sur le territoire de la République, ou qu'elle l'a quitté ; 2° Lorsque, à la suite de la modification par l'État d'émission de la décision de protection européenne, les conditions prévues à l'article 696-90 ne sont plus remplies, ou les informations transmises par cet État sont insuffisantes pour lui permettre de modifier en conséquence les mesures prises en application de la décision de protection européenne ; 3° Lorsque la condamnation ou la décision fondant la décision de protection européenne a été transmise pour exécution aux autorités françaises conformément aux articles 696-66 et 764-18, postérieurement à la reconnaissance sur le territoire de la République de la décision de protection européenne ». La victime en est alors informée [246].

228L'irrespect de l'ordonnance du juge qui met en place les obligations en France est incriminé - de deux ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende - par un nouvel article 434-42-1 du code pénal, ce qui est de nature à assurer l'effectivité de la décision de protection européenne.

229Les procédures pénales dérogatoires se contiennent ; l'espace commun de liberté, de sécurité et de justice se remplit ; l'institutionnalisation de la victime au sein du procès pénal est en voie d'achèvement. Tels sont, si l'on retient l'essentiel, les apports de cette nouvelle « adaptation de la procédure pénale au droit de l'Union européenne ». Le prix à payer semble être le caractère de plus en plus illisible d'un code de procédure pénale dont il faudrait, aujourd'hui plus que jamais, revoir l'architecture.

230G. B.