Politique pénale et action publique : la difficile conciliation du modèle français de ministère public et des standards européens

1À propos de la loi n° 2013-669 du 25 juillet 2013 relative aux attributions du garde des Sceaux et des magistrats du ministère public en matière de politique pénale et de mise en œuvre de l'action publique et des réformes connexes

2Le Ministère public est un corps de magistrats au cœur des grands bouleversements que connaît la procédure pénale, depuis plusieurs années. D'un côté, ses fonctions se sont étendues. Conçu d'abord comme un organe répressif, d'exercice des poursuites et de l'application des peines, le ministère public s'est vu attribuer, plus récemment, des missions de prévention. D'un autre côté, la structuration hiérarchique du parquet et le statut des magistrats qui le composent, affaiblit sa position au regard des standards européens. Cette position n'est pas conforme au contrôle exercé par le ministère public sur les libertés individuelles durant l'enquête pénale. Dans un tel contexte, le garde des Sceaux a entrepris un vaste chantier pour réformer le statut, l'organisation et les missions du ministère public, la mise en œuvre de la politique pénale et sa coordination avec l'action publique, enfin, les relations entre le garde des Sceaux et les magistrats du parquet placés sous son autorité. Ce chantier est immense. Il traite de questions politiques sensibles, mais également de thèmes plus technocratiques. Il nécessite la consultation d'un corps de magistrats très organisé, mais encore l'adhésion des deux majorités parlementaire et constitutionnelle. Il se décline en trois réformes : une réforme constitutionnelle du Conseil supérieur de la magistrature, une réforme législative des instructions individuelles, et une réforme plus générale de la « conduite de la déclinaison de la politique pénale, la direction de la police judiciaire, la redéfinition des champs de compétence du parquet ainsi que son organisation » [1].

A - La conduite de la politique pénale

15L'article 30 du code de procédure pénale prévoit que le ministre de la Justice conduit la politique pénale déterminée par le gouvernement et qu'il veille à la cohérence de son application sur le territoire de la République. Pour cela, il dispose principalement de l'outil des instructions générales. En pratique, ce concept recouvre plusieurs réalités. L'étude d'impact évoque ainsi plusieurs types de documents susceptibles d'entrer dans la catégorie des instructions générales : les circulaires générales de politique pénale, prises par le ministre lui-même ; les directives données par le directeur des affaires criminelles et des grâces par délégation du ministre ; les commentaires des lois et les incitations à coopérer avec d'autres administrations. L'instruction générale n'est donc pas un acte juridique, mais plutôt un concept qui regroupe des actes juridiques (circulaires, directives) et d'autres documents ayant une valeur plus indicative (commentaires, incitations). Par ailleurs, la forme de ces actes se divise en circulaires et en dépêches, qui sont accessibles sur l'intranet du ministère. Ces instructions sont en forte croissance, puisqu'un recensement montre qu'elles sont passées de vingt-trois en 1998 à une centaine depuis 2010 [27]. Cette évolution semble marquer une implication croissante des ministres de la justice dans la définition de la politique pénale.

16La politique pénale peut être adaptée aux particularités territoriales par les représentants du ministère public. L'article 35 du code de procédure pénale dispose ainsi que le procureur général près la cour d'appel « anime et coordonne l'action des procureurs de la République, tant en matière de prévention que de répression des infractions à la loi pénale. Il précise et, le cas échéant, adapte les instructions générales du ministre de la Justice au contexte propre au ressort ». Une disposition équivalente est prévue pour le procureur de la République dans son ressort. L'article 39-1 du code de procédure pénale prévoit que ce magistrat met en œuvre la politique pénale définie par les instructions générales du ministre de la Justice et précisée par le procureur général « en tenant compte du contexte propre à son ressort ». Contrairement à l'esprit de la loi, la politique pénale n'est donc pas de l'entière responsabilité du garde des Sceaux. Les magistrats du parquet prennent part à sa définition, à travers les adaptations locales. L'ambiguïté entre l'action publique et la politique pénale n'est ainsi pas levée. D'un côté, le garde des Sceaux définit des règles de mise en œuvre de l'action publique. De l'autre, les magistrats du ministère public participent à la décision politique en adaptant les instructions générales. Les travaux parlementaires parlent d'une « clarification de la responsabilité de chaque échelon en matière de conduite de la politique pénale », mais en réalité, c'est surtout de confusion des rôles qu'il est question. La politique pénale et l'action publique semblent si indissociables, que toute tentative de clarification semble rencontrer un obstacle majeur : celui du lien étroit entre le ministère public et le pouvoir politique. Ce lien se manifeste encore dans le contrôle de l'application de la politique pénale.

B - Le contrôle de l'application de la politique pénale

17Ce contrôle réside avant tout dans la réalisation d'un bilan d'application de la politique pénale. Les magistrats du parquet ont ainsi l'obligation d'établir un rapport annuel de politique pénale sur l'application de la loi et des instructions générales dans le ressort de leur juridiction. Cette obligation s'impose au procureur de la République (C pr. pén., art. 39-1 al. 2 [28]) et au Procureur général (art. 35 al. 3 [29]). Ce mécanisme de remontée d'information [30] permet au garde des Sceaux, non seulement de contrôler la mise en œuvre de sa politique par le ministère public, mais encore de rendre compte de cette politique devant le parlement. Ainsi, le ministère de la Justice publie chaque année un rapport sur l'application de la politique pénale déterminée par le gouvernement (C pr. pén., art. 30 al. 4). Ce rapport est transmis au parlement et peut donner lieu à un débat. La logique politique de la loi du 25 juillet 2013 se retrouve dans ce mécanisme de contrôle de la politique pénale par les institutions politiques. Certes, le parlement ne dispose d'aucune autorité sur la politique pénale du gouvernement, mais il est informé du contenu de cette politique, de sa mise en œuvre, et peut en tirer toute conséquence législative ou politique.

18Par ailleurs, au cours des débats, le parlement a ajouté un mécanisme d'information sur la politique pénale à destination des juridictions. La mise en œuvre de la politique pénale dans le ressort du TGI ou de la cour d'appel fait l'objet d'une information devant l'assemblée des magistrats du siège et du parquet de chacune de ces juridictions. La politique pénale est ainsi soumise à une certaine transparence, tant au sein des institutions politiques, que vis-à-vis des corps de magistrats. En revanche, la commission des lois de l'Assemblée nationale avait envisagé, au cours des débats, de rendre publiques les instructions générales du garde des Sceaux. Cette solution n'a, finalement, pas été retenue. Elle nécessitait de prévoir des dérogations législatives [31] qui auraient suscité des polémiques. Le garde des Sceaux s'y est ainsi opposé, tout en affirmant qu'en pratique, la publicité constituait la règle. La transparence des instructions générales vis-à-vis du public possède donc des limites, qui sont laissées à l'appréciation du ministre de la Justice.

19En définitive, la loi du 25 juillet 2013 a le mérite de placer la politique pénale au cœur du débat politique. Mais elle implique aussi directement les magistrats du parquet dans la déclinaison et la mise en œuvre de cette politique. Dans cette perspective, la suppression des instructions individuelles ne constitue qu'une avancée timide, qui laisse quasiment inchangée la subordination du parquet à l'autorité politique. Pourtant, cette subordination suscite d'importantes difficultés vis-à-vis des exigences découlant des droits fondamentaux. Ces difficultés subsistent aujourd'hui et l'échec de la réforme constitutionnelle du CSM laisse peu d'espoir pour leur résolution.

A - La subordination du ministère public au pouvoir politique, un modèle constitutionnellement reconnu

21La subordination de parquet au pouvoir politique est établie par l'article 5 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958, qui porte loi organique du statut de la magistrature. Cette subordination est donc solidement établie par une norme constitutionnelle. Une spécialiste en France du statut du parquet a expliqué l'origine de la position du ministère public vis-à-vis du gouvernement [32]. Durant la période révolutionnaire, les agents du ministère public ont d'abord été considérés comme des « agents du Roi », puis comme des « agents du pouvoir exécutif ». En réalité, selon cet auteur, le pouvoir exécutif ne s'est pas substitué au Roi. Ce dernier représentait le pouvoir souverain et cette souveraineté a été transmise à la Nation, représentée tant par la loi que par le pouvoir exécutif. Dans cette conception, le ministère public est donc au service tant de la loi que du pouvoir exécutif. Cette dualité se retrouve d'ailleurs à l'article 31 du Code de procédure pénale, qui dispose que le ministère public exerce l'action publique et requiert l'application de la loi, alors que les articles 30 et 33 consacrent le principe de subordination hiérarchique et de soumission au ministre de la Justice. Ce système a été contesté devant le Conseil constitutionnel à l'occasion de l'examen de la loi du 9 mars 2004. Les requérants invoquaient une atteinte à la séparation des pouvoirs, mais l'argument a été rejeté par le juge constitutionnel de façon laconique. Sans motivation explicite, ce dernier a jugé que la subordination du parquet au ministre de la Justice « ne méconnaît ni la conception française de la séparation des pouvoirs, ni le principe selon lequel l'autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et ceux du parquet, ni aucun autre principe ou règle de valeur constitutionnelle » [33]. Par ailleurs, le Conseil constitutionnel considère, depuis de nombreuses années, que le ministère public est une autorité judiciaire au sens de l'article 66 de la Constitution [34]. Il en déduit que ce magistrat peut exercer un contrôle sur une mesure privative de liberté telle que la garde à vue [35].

B - La subordination du ministère public au pouvoir politique, un modèle remis en cause par la CEDH

22Toute la difficulté réside pourtant dans le pouvoir que le ministère public exerce sur les mesures privatives de liberté durant l'enquête, et en particulier sur le contrôle des deux premiers jours de garde à vue. Le débat est aujourd'hui classique et il a donné lieu à une évolution jurisprudentielle récente. Ainsi, l'article 5§3 de la Conv. EDH stipule que la personne privée de liberté dans le cadre d'une procédure pénale doit être présentée « aussitôt » devant un « juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires ». En France, la personne placée en garde à vue ne rencontre aucun juge durant les deux premiers jours de privation de liberté. Devant la CEDH, la France a défendu la thèse selon laquelle le ministère public devait être considéré comme un magistrat habilité à exercer des fonctions judiciaires. Cette argumentation a été rejetée à plusieurs reprises par la CEDH dans des arrêts aujourd'hui célèbres : Medvedyev c/ France  [36] et Moulin c/ France  [37]. Dans ces décisions, la Cour européenne a jugé avec constance que le procureur de la République n'est pas une« autorité judiciaire » - au sens que la Cour donne à cette notion - car ce magistrat ne présente pas les garanties requises d'indépendance à l'égard de l'exécutif et des parties.Les raisons sont multiples. D'abord, les juges strasbourgeois retiennent que le ministère public est subordonné au garde des Sceaux ; ensuite que son statut est fragile (pas d'inamovibilité, gestion de la discipline par le ministre) ; et enfin qu'il exerce le rôle de partie poursuivante contre la personne dont il a contrôlé la garde à vue. Ces objections sont à la fois majeures et rédhibitoires, car, même adoptées dans leur ensemble, les réformes entreprises par le gouvernement ne suffiraient pas à conférer au ministère public le statut d'autorité judiciaire au sens de la Conv. EDH.

23En droit interne, la Cour de cassation a tenté de faire dévier le débat sur un autre terrain. Dans un arrêt du 15 novembre 2010 [38], la chambre criminelle a repris in extenso la jurisprudence européenne sur la nature du ministère public, mais elle a ajouté qu'une garde à vue de plus de vingt-quatre heures sans contrôle d'un juge n'encourait pas la censure, car ce délai était « compatible avec l'exigence de brièveté imposée » par la Conv. EDH. En définitive, le modèle français du parquet a été sauvé, car la Cour de cassation a adopté une interprétation très souple de la nécessité de traduire « aussitôt » la personne arrêtée devant un juge.

24Le contrôle de la garde à vue forme la partie la plus visible d'un problème beaucoup plus vaste d'implication du ministère public dans les mesures privatives de liberté durant l'enquête. Sur ce point, le chantier de réformes annoncé par l'actuel garde des Sceaux est silencieux. Même si le projet de loi constitutionnelle devait être présenté à nouveau devant le parlement et adopté en congrès [39], les garanties d'indépendance liées à la nomination et à la discipline des magistrats ne permettraient pas de mettre le droit français en conformité avec la Conv. EDH. Le parquet devra toujours mettre en œuvre les instructions générales du ministre de la Justice. De plus, il exercera toujours la fonction de partie poursuivante.

25Pour sauver les apparences, le législateur a cru utile de préciser que « le ministère public exerce l'action publique et requiert l'application de la loi, dans le respect du principe d'impartialité auquel il est tenu » (C pr. pén., art. 31). L'étrangeté de la formule a déjà été soulignée en doctrine [40]. Comme l'écrivent ces auteurs, l'impartialité est une obligation déontologique qui s'impose à tous les magistrats. À ce titre, elle n'a pas sa place dans le code de procédure pénale. Mais cette obligation déontologique n'a pas le sens procédural de l'impartialité. L'impartialité procédurale ne s'impose au ministère public, ni au cours de l'enquête, ni durant l'instruction, car le parquet n'exerce pas de fonctions juridictionnelles qui requièrent cette impartialité. Le ministère public n'est pas un tiers désintéressé et, à ce titre, impartial. La lecture des travaux préparatoires montre à quel point le régime juridique de l'impartialité est méconnu par les parlementaires. De surcroît,devant la commission des lois de l'Assemblée nationale, il était prévu d'intégrer dans le code de procédure pénale la formule plus générale « d'indépendance et d'impartialité » [41] ; comme si l'ajout d'une formule incantatoire allait subitement garantir la conformité du droit français aux exigences européennes. Comme cela est souvent le cas, le législateur a poursuivi deux objectifs contradictoires : tenter de se conformer aux exigences posées par la CEDH, tout en conservant quasi-intact un modèle institutionnel ancré dans la tradition française.

26En définitive, le grand chantier ouvert par le garde des Sceaux est ambitieux et méritoire. Mais il ne tire pas toutes les conséquences du modèle français de ministère public. Ce modèle n'est pas critiquable en soi. Il présente une cohérence et repose sur deux impératifs complémentaires : d'un côté, la nécessité de protéger les magistrats du parquet contre les pressions individuelles, les nominations politiques et une discipline à la discrétion du ministre ; d'un autre côté, le maintien d'une chaîne hiérarchique essentielle pour la mise en œuvre de la politique pénale du gouvernement à travers des instructions générales. Dans ce contexte, les procureurs généraux et les procureurs de la République jouent un rôle politique, puisqu'ils participent à la définition de la politique pénale au plan local. En revanche, il est difficilement concevable de confier à ce corps de magistrat des fonctions incompatibles entre elles : une mission politique, une mission de partie poursuivante, et une fonction de contrôle des libertés au cours de la procédure. Ce modèle français continue d'entretenir une confusion des genres, contraire aux standards européens de protection des droits fondamentaux.