A– Périmètre du sujet

4 Que faut-il comprendre par « argumentation » lorsqu’on l’applique à l’argumentation juridique ? On reprend ici à notre compte la définition que propose Stefan Goltzberg dans son ouvrage L’argumentation juridique [2] qui souligne qu’« il n’y a pas d’argumentation juridique sans interprétation juridique ». « Pour autant, souligne cet auteur, l’argumentation juridique traite également de l’organisation et de l’articulation des arguments. Si l’interprétation s’occupe de la sémantique, du sens des lois (Frydman), l’argumentation juridique porte sur la syntaxe du droit, c’est-à-dire l’articulation des arguments. L’argumentation juridique exploite l’interprétation juridique comme un de ses éléments pour construire un propos visant à emporter l’adhésion d’un auditoire » [3].

5 À l’évidence, l’argumentation constitutionnelle n’est pas le monopole du juge constitutionnel ou des autorités qui plaident devant lui. Les autres autorités constitutionnelles [4] – chef de l’État, chef de Gouvernement, Parlement –, utilisent le mode argumentatif pour justifier ou expliquer une réforme constitutionnelle, par exemple dans les débats parlementaires. Cette argumentation constitutionnelle trouve aussi une expression dans la doctrine juridique, par ses écrits, enfin dans les médias quand leur expression est sérieuse et argumentée.

6 Mais, pour traiter de ce sujet, il faut laisser de côté la question de l’instrumentalisation de l’argument constitutionnel, telle l’utilisation de cet argument dans les débats parlementaires à des fins politiques. Il est, par exemple, clair que l’argumentation constitutionnelle, utilisée dans les débats par les parlementaires français, a une fonction tactique qui est d’annoncer une saisine potentielle du Conseil constitutionnel, d’utiliser également les armes de la procédure parlementaire, de l’exception d’irrecevabilité – dont l’objet est de souligner l’inconstitutionnalité du texte de loi -, de la question préalable, du renvoi en commission, pour des raisons supposées d’inconstitutionnalité.

7 Il y a ainsi un effet déformant de l’argumentation constitutionnelle lorsqu’elle est instrumentalisée au profit du discours politique. C’est tout à fait évident dans le discours des dirigeants politiques qui ont réussi à instrumentaliser la réforme constitutionnelle au profit d’objectifs politiques immédiats. La même remarque pourrait d’ailleurs être faite à propos des saisines parlementaires du Conseil constitutionnel dont l’objectif est d’obtenir une victoire politique par une censure juridique de la loi. De ce point de vue, la qualité de l’argumentation constitutionnelle compte moins que l’effet politique recherché. C’est d’ailleurs ce qui explique aussi que la réponse du Conseil constitutionnel soit, en quelque sorte, à la hauteur – parfois assez faible – de l’argumentation de la saisine parlementaire.

8 L’économie de moyens argumentatifs constitutionnels est ainsi une constante du juge qui ne voit pas pourquoi il devrait fortement motiver une réponse à une question juridique médiocrement formulée…

9 Il est donc nécessaire de centrer la réflexion et le propos sur la qualité de l’argumentation constitutionnelle devant le juge constitutionnel, c’est-à-dire principalement devant le Conseil constitutionnel puisque ce colloque porte sur la Ve République, dans le débat qui se déroule devant lui, par le Conseil lui-même, sans s’interdire des incursions vers les autres juridictions administratives et judiciaires.

B – Interrogation sur la notion de « qualité » de l’argumentation constitutionnelle

10 Que doit-on comprendre par le mot « qualité » ? Nathalie Fricero reprend cette définition : « La qualité, selon le Petit Larousse, est ce qui fait la valeur ou le mérite, sur le plan intellectuel ou moral (étymologiquement, la qualité, du latin qualitas est une manière d’être, ce qui fait le mérite, la valeur, sur le plan moral, intellectuel) » [5].

11 « Mais donner une définition du concept de qualité de la justice est beaucoup plus difficile et peu s’y risquent. Cela tient sans doute au fait que la notion de « qualité de la justice » est la synthèse complexe de facteurs nombreux, relevant de plans différents et qui ne peuvent tous être saisis par les mêmes outils. Ceci pourrait se traduire par l’idée que la qualité de la justice est comparable à un triangle, dont les côtés seraient l’efficacité, l’éthique et la légitimité. Seraient alors conformes à une justice de qualité le système judiciaire national et les procédures, le tribunal et les juges (pris individuellement), qui se situeraient à l’intérieur du domaine ainsi délimité » [6].Un autre auteur énonce que « l’hypothèse que je développerai est celle d’un glissement progressif, dans la théorie et dans la pratique contemporaines, d’une conception substantielle vers une conception procédurale et à présent managériale de la qualité des décisions de justice, qui s’accompagne, sur le plan du contrôle, d’une multiplication des modalités et des instances qui s’empilent en quelque sorte les unes sur les autres » [7].

12 Ces interventions n’apportent que peu d’éléments de réponse sur la notion de « qualité » dans l’analyse de la décision juridictionnelle. Elles font valoir des procédés d’analyse mais s’intéressent peu au fond : qu’est-ce qu’une argumentation juridictionnelle « de qualité » ? Ou, plus exactement, qu’entend-on par « qualité de l’argumentation » ? Est-ce un jugement de valeur, une appréciation subjective ? Selon quels instruments d’appréciation ? Faut-il entrer dans le détail de l’utilisation du vocabulaire et la précision de celui-ci ? Faut-il procéder à une analyse sémantique ? La réponse est difficile à donner, en soi. Elle comporte une forte part d’appréciation subjective en considérant la qualité du raisonnement plus que les résultats de la décision du juge.

13 Avant de centrer le propos sur le Conseil constitutionnel, on veut essayer d’analyser les méthodes argumentatives en matière de contrôle de constitutionnalité, spécialement les méthodes utilisées par les juges constitutionnels. C’est de cette analyse que l’on pourra porter une appréciation sur la qualité de l’argumentation constitutionnelle.

A – Deux registres possibles d’analyse du sujet

17 On peut utiliser deux registres possibles d’analyse des méthodes argumentatives utilisées par le juge constitutionnel dans l’exercice de son contrôle. Le premier registre porte une appréciation subjective, souvent celle du politique, sur la réponse donnée et le fondement de la décision du juge. C’est en réalité un jugement de valeur qui va reconnaître une certaine « valeur » à la décision du juge constitutionnel, par une analyse engagée. En fait, ce jugement de valeur reconnaît de la valeur à la décision du juge si elle va dans le sens de l’analyste. Ce registre d’analyse n’est pas illégitime mais il ne cherche pas à s’appuyer sur une démonstration juridique, ce n’est qu’un jugement de valeur.

18 Le second registre est plus technique, en ce qu’il cherche à analyser les techniques argumentatives utilisées par le juge pour rendre sa décision et à procéder par comparaison avec d’autres juges, si cette comparaison est possible. C’est selon ce registre que sera construite l’analyse tentée ici.

B – Syllogisme juridique

19 D’une façon générale, la décision juridictionnelle est construite sur le classique syllogisme juridique, mineure, majeure et conclusion. En matière de contrôle de constitutionnalité de la loi, il s’agit de confronter la loi, qui est la mineure, à la Constitution, la majeure, pour en tirer la conclusion, dans le sens de l’annulation ou de la validation de la loi.

20 En réalité, Michel Troper souligne qu’on est en présence de deux syllogismes [10]. « Le premier a pour prémisse majeure une norme constitutionnelle, pour mineur la loi en litige et pour conclusion la décision d’annuler ou de valider cette loi. Par cette conclusion, le juge incontestablement fait œuvre de législateur. Mais la norme constitutionnelle qui sert de majeure a été, elle aussi, déterminée par le juge au terme d’une interprétation d’une disposition constitutionnelle. Celle-ci est elle-même, implicitement ou explicitement, le produit d’un syllogisme, dont la majeure est soit une méthode d’interprétation, soit un principe supra-constitutionnel. Dans ce cas, la cour choisit librement la majeure. C’est d’ailleurs dans ce choix que réside le caractère volontaire de l’interprétation. D’une manière plus générale, on peut affirmer que tout tribunal compétent pour annuler une norme pose une norme de même niveau que celle qu’il annule ou valide, mais qu’en même temps, il est amené à interpréter, donc à refaire la norme de niveau immédiatement supérieur et qu’il doit pour cela se fonder sur une troisième norme supérieure à la précédente ».

21 Et Michel Troper de conclure : « En d’autres termes, le juge de la constitutionnalité des lois est à la fois législateur et constituant » [11].

22 Guillaume Tusseau en tire cette conclusion : « De cette analyse, il est possible de tirer une conséquence radicale : les juges constitutionnels maîtrisent ainsi les significations normatives les plus élevées que peuvent recevoir les énoncés juridiques. Ils se trouvent dans une position de pouvoir exceptionnelle. Le droit n’est rien d’autre que ce qu’en disent les juges, et les décisions des autres « autorités » normatives se limitent à tenter d’anticiper sur les décisions juridictionnelles. Les juges exercent alors non un pouvoir mais tout le pouvoir » [12].

23 Le juge constitutionnel pratique donc deux syllogismes. Le premier est le syllogisme « classique » : la loi est la mineure, la Constitution est la majeure, l’annulation ou la validation de la loi forme la conclusion. Celui-ci ne se distingue pas du raisonnement juridictionnel classique. Il comporte seulement un certain nombre de variations, bien connues : l’utilisation de réserves d’interprétation, dont la fonction est explicative, directive, constructive, minorante, neutralisante parfois et qui agissent sur la signification même de la loi. Le Conseil constitutionnel énonce la signification de la loi, au-delà de sa rédaction formelle. Le phénomène de construction de cette signification atteint parfois certaines limites, par exemple quand le Conseil réécrit véritablement la loi sur le PACS en 1999 [13] ou lorsqu’il indique quelle doit être la composition d’une instance juridictionnelle après avoir exercé son pouvoir d’abrogation à l’occasion d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), se substituant en quelque sorte au législateur.

24 Le second syllogisme concerne l’interprétation même d’une disposition constitutionnelle, dans lequel la mineure est alors la disposition constitutionnelle, la majeure est soit une méthode d’interprétation, soit un principe supra-constitutionnel, la conclusion est la signification de la disposition constitutionnelle. Toute la jurisprudence sur la définition même des droits fondamentaux constitutionnels et de leur périmètre peut être ainsi invoquée. Qu’il s’agisse du principe d’égalité, de la garantie des droits, de la liberté d’entreprendre ou de la signification des dispositions de la Charte de l’environnement, c’est la fonction interprétative même de la juridiction constitutionnelle qui se manifeste à chaque décision. La question est alors celle de la légitimité de ces interprétations constitutionnelles. Le Conseil constitutionnel est-il le seul interprète autorisé de la Constitution ? En l’état des pouvoirs et compétences du Conseil, à l’évidence non. Le président de la République, dans sa fonction de gardien de la Constitution énoncée à l’article 5 du texte fondamental [14], est l’un des interprètes autorisés de la Constitution mais ne peut donner une interprétation autorisée qu’en ce qui concerne ses pouvoirs propres. De même, les juges ordinaires, administratifs et judiciaires, peuvent toujours développer une interprétation autonome d’une disposition constitutionnelle, tant que les interprétations dégagées par le Conseil constitutionnel ne peuvent s’imposer strictement. Il revient ainsi au juge ordinaire de prendre en considération les interprétations dégagées par le Conseil constitutionnel. On constate simplement qu’elles sont souvent suivies et qu’elles sont intégrées à l’autorité de chose jugée des décisions du Conseil constitutionnel et ont un caractère absolu, au moins pour le juge administratif [15].

C – Choix d’une interprétation par le juge constitutionnel

25 Le juge constitutionnel est susceptible d’utiliser tous les ressorts de l’interprétation juridictionnelle : méthode exégétique, lettre du texte, esprit du texte, esprit de la réforme législative, interprétation téléologique, interprétation systémique, raisonnement par analogie ou a pari, raisonnement a contrario, a fortiori, contra legem, interprétation stricte, littérale, conforme, minorante, neutralisante, directive, constructive [16],… Aucun type d’interprétation n’est exclu et on constate, pour le Conseil constitutionnel, que ces différents types sont utilisés tant dans le contentieux a posteriori de la QPC que dans le contentieux a priori.

26 Comment le juge constitutionnel choisit-il d’utiliser tel ou tel type d’interprétation ? Tout est question d’espèce, selon la façon dont la question de constitutionnalité est posée au juge. On peut essayer d’en dresser une première typologie.

A – Contraintes externes

39 La première contrainte externe qui s’impose au juge constitutionnel est celle des normes de référence applicables. La Constitution, son contenu, la précision des termes employés, l’inclusion ou non de droits fondamentaux dans la Constitution, l’existence d’une « liste ouverte » de ces droits, qui s’ouvrent ainsi aux droits fondamentaux européens, forment autant d’éléments de contrainte qui enserrent l’argumentation du juge constitutionnel.

40 Pour le Conseil constitutionnel, cette contrainte existe bien mais la construction historique du bloc de constitutionnalité par le Conseil lui-même lui a donné une marge d’appréciation considérable, d’autant plus qu’il crée des droits fondamentaux par combinaison de normes constitutionnelles [24] ou par une interprétation particulièrement large de ces normes [25], ou encore en énonçant des objectifs de valeur constitutionnelle au contenu parfois difficilement identifiable [26].

41 Quant à la signification de la norme constitutionnelle, elle pourrait constituer une contrainte externe forte si la Constitution était fondée sur des travaux préparatoires structurés mais on vient de montrer que, pour la Constitution de 1958, il était difficile d’en tirer une doctrine constitutionnelle unitaire et impérative. De même les considérations politiques, historiques, philosophiques, sociologiques qui ont conduit à la rédaction de la norme constitutionnelle dans tel ou tel sens peuvent certes exercer une influence mais, elles aussi, sont susceptibles de variations à l’infini.

42 L’argument de conventionnalité peut parfois apparaître comme une technique de substitution de l’argument de constitutionnalité, qualifié ainsi d’« argument substituable » par Fanny Jacquelot [27], qui donne les exemples des avis des avocats généraux à la Cour de cassation ou des conclusions des rapporteurs publics devant le Conseil d’État, par exemple quand un avocat général fonde la liberté d’expression sur l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme et non sur la Déclaration de 1789 [28].

43 Enfin, au titre des contraintes externes, il est clair que les arguments d’opportunité tiennent une place non négligeable dans la prise de décision du juge constitutionnel et que sa fonction politique inévitable prend là toute sa signification.

B – Contraintes internes

44 On appelle contrainte interne celles qui s’imposent au juge constitutionnel en raison de ses compétences, de son organisation, de son fonctionnement et de sa propre jurisprudence. Ces contraintes composent le cadre de son action juridictionnelle.

45 La compétence du juge constitutionnel, telle qu’elle est déterminée par la Constitution, lui donne un cadre d’action dont il ne peut s’affranchir. Pour le Conseil constitutionnel, sa compétence de contrôle de constitutionnalité est définie par la Constitution mais on constate que celle-ci comporte une part d’appréciation non négligeable qui lui permet de s’affranchir assez largement de ces contraintes.

46 Ainsi, l’expression « aux mêmes fins » employée à l’alinéa 2 de l’article 61 de la Constitution, à propos du contrôle des lois ordinaires, qui signifie « aux mêmes fins de contrôle de constitutionnalité que les lois organiques et les règlements des assemblées parlementaires » a ouvert une large possibilité de contrôle au Conseil constitutionnel, par la généralité des termes employés.

47 De même, l’expression « droits et libertés que la Constitution garantit » de l’article 61-1 à propos des normes de référence de la QPC laisse au seul Conseil constitutionnel la définition du périmètre des droits fondamentaux constitutionnels invocables et forme alors une faible contrainte qui est celle des droits inscrits au sein du bloc de constitutionnalité, dans lesquels le Conseil choisit ceux qui peuvent être invocables en QPC et ceux qui ne le sont pas.

48 Enfin, le contrôle des actes préparatoires aux votations politiques (élections présidentielles et législatives, référendum) a conduit le Conseil constitutionnel à se reconnaître compétent « en vue de l’accomplissement de la mission qui lui est confiée par l’article 59 de la Constitution » [29], même si cette compétence reste limitée aux cas où les actes en question peuvent mettre en cause « la régularité de l’ensemble des opérations électorales » (décision Delmas) ou encore dans les cas où l’irrecevabilité du recours « risquerait de compromettre gravement l’efficacité du contrôle par le Conseil constitutionnel de l’élection des députés ou des sénateurs, vicierait le déroulement général des opérations électorales et, ainsi, pourrait porter atteinte au fonctionnement normal des pouvoirs publics » [30]. Cette extension de compétence, justifiée par la cohérence du contrôle des opérations électorales, est bien un affranchissement clair à l’égard des contraintes de compétence du Conseil constitutionnel.

49 On a vu (supra) que l’interprétation de sa propre compétence selon le Conseil constitutionnel qui, selon ses propres termes, « ne possède pas un pouvoir d’appréciation et de décision de même nature que le Parlement » était l’expression de son pouvoir d’interprétation. C’est aussi une autolimitation de son contrôle qui le conduit à éviter de contrôler les choix politiques du législateur, sous réserve malgré tout du contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation, comme l’a illustré son raisonnement dans l’affaire des nationalisations en 1982 [31].

50 On sait aussi que le Conseil constitutionnel interprète ses propres compétences en termes d’examen de la constitutionnalité de la loi puisqu’il s’estime saisi de l’ensemble de la loi et non limité par la saisine. Il peut donc soulever des moyens et conclusions d’office et ainsi examiner des dispositions non contestées par les saisissants, manifestant ainsi une liberté dans l’examen de la loi, sans être obligé par une interdiction d’ultra petita.

51 Le mode argumentatif utilisé par le juge peut constituer une contrainte importante. La forme même de la décision – phrase unique, imperatoria brevitas, ou longs développements littéraires, comme dans les juridictions européennes et internationales – ainsi que le style de la décision – recours au « considérant » ou évolution vers une rédaction plus accessible [32] sont des éléments forts de contrainte, tant la rédaction de la décision juridictionnelle est un élément essentiel de la force persuasive de celle-ci.

52 En définitive, la contrainte interne la plus significative nous paraît être, pour le Conseil constitutionnel, sa propre jurisprudence. Il apporte un soin tout particulier à ne pas se contredire, tant dans l’énoncé de ses décisions que des raisonnements tenus. Cette « standardisation » extrême de la décision de constitutionnalité [33] est particulièrement perceptible depuis l’introduction de la question prioritaire de constitutionnalité, qui vient reprendre des énoncés identiques à ceux du contrôle a priori, avec le soin d’une rédaction identique : sur la définition du principe d’égalité ou sur la définition des droits procéduraux par exemple. Et les « commentaires », publiés en même temps que la décision par le Conseil constitutionnel, sont un exercice d’autojustification et d’explication, certes fort utile, mais dont l’objectif n’est pas seulement pédagogique. Ils sont la concrétisation de cette contrainte interne qui consiste pour une juridiction à éviter les contradictions de jurisprudence, à en démontrer la cohérence, à replacer une décision d’espèce dans un continuum jurisprudentiel qui vaut justification. Cette méthode de décision et de rédaction souligne une faiblesse certaine de l’argumentation constitutionnelle, voulue sans aucun doute : moins le juge développe son raisonnement, plus il le reproduit à l’identique, moins il risque d’erreur et de porter la décision à la critique, doctrinale en particulier. Lorsque le juge constitutionnel rend sa décision et en livre un commentaire « officiel », il réduit d’autant la marge d’interprétation et de critique potentielle. Se fixant ainsi une propre contrainte, il nuit à la liberté d’évolution de sa jurisprudence, avec un risque d’assèchement de la qualité argumentative de sa décision.

53 Or, on attend autre chose du juge constitutionnel. La qualité de son argumentation constitutionnelle doit être appréciée à l’aune de la compréhension de sa décision par les destinataires de la décision. On concède aisément que cet objectif est plus facile à énoncer qu’à mettre en œuvre. Mais l’exemple des juges constitutionnels allemands ou italiens montre qu’il n’y a pas de perte de substance à nourrir le raisonnement juridique et à argumenter de façon à mieux convaincre.

C – La motivation de la décision de constitutionnalité, contrainte majeure

54 Cambacérès rappelait que la motivation de la décision juridictionnelle est la « première dette du corps social ». Il s’agit, en vérité, d’un devoir du juge, d’une exigence démocratique, d’une « dette » envers le peuple français « au nom » duquel les décisions juridictionnelles sont rendues, d’un devoir moral autant que juridique. C’est sans doute la contrainte majeure qui pèse sur le juge et qui rend sa décision acceptable, au-delà de l’imperium du jugement et de son autorité.

55 C’est dans la motivation de la décision du juge constitutionnel [34] que l’on peut apprécier la « qualité » de l’interprétation constitutionnelle. Répond-elle à tous les arguments de la saisine, de la requête adressée au juge ? Comment cette réponse est-elle argumentée par le juge ? Est-elle « convaincante », en ce qu’elle entraîne l’adhésion du justiciable demandeur à la décision du juge ?

56 En ce qui concerne le Conseil constitutionnel, la motivation est exigée, dans le contentieux des normes, aux articles 20 (contentieux a priori) et 23-11 (QPC) de l’ordonnance du 7 novembre 1958 sur le Conseil constitutionnel [35].

57 Comme on l’a dit, cette motivation est guidée, pour le Conseil constitutionnel, par des contraintes externes et internes, au premier rang desquelles la cohérence de sa jurisprudence autant que la réponse aux questions posées par les saisissants parlementaires dans le contentieux a priori ou le justiciable dans le contentieux de la question prioritaire de constitutionnalité, la motivation étant d’ailleurs plus ou moins élaborée selon qu’il s’agit de décisions d’irrecevabilité, d’admission du recours ou d’appréciation au fond des recours, selon une logique propre à toutes les cours suprêmes.

58 En définitive, il est peu commode pour la doctrine d’entrer dans le raisonnement du juge constitutionnel afin d’en déterminer les arcanes et la motivation, pour une raison simple : personne n’assiste aux délibérations du Conseil constitutionnel et la publication de certaines délibérations révèle souvent certaines surprises sur des attitudes de membres du Conseil constitutionnel à contre-emploi de ce qu’on pouvait supposer [36]. On ne peut que constater une certaine opacité du raisonnement du juge constitutionnel, cette « boîte noire » de la délibération du Conseil constitutionnel dont parle Denis Baranger [37] et dont on possède de rares témoignages [38]. À l’évidence, l’obligation générale de réserve des membres du Conseil, leur obligation de garder le secret des délibérations et des votes et de ne prendre aucune position publique sur les questions soumises au Conseil constitutionnel [39] exercent logiquement leur effet sur l’absence de connaissance précise des conditions de la motivation des décisions du Conseil constitutionnel. Il est donc difficile d’argumenter sur la « qualité » de cette argumentation au-delà de la décision elle-même.

Conclusion

59 « La décision de justice, ne pouvant éluder la problématique du vraisemblable et du controversable, n’échappe pas, nonobstant son caractère exécutoire, à l’exigence de la persuasion : c’est d’ailleurs ce que Tony Sauvel induit en écrivant : « Nous ne demandons pas seulement au juge de mettre fin à nos différends, nous demandons de nous expliquer, de nous faire comprendre, nous voudrions non pas être seulement jugés, mais si possible persuadés, ce qui est bien autre chose » [40].

60 On peut poser cette question conclusive pour rapprocher ce sujet du thème général du colloque : la qualité de l’argumentation constitutionnelle a-t-elle un effet sur l’évolution institutionnelle et normative de la Ve République ? La réponse est difficile à apporter.

61 Il faut néanmoins constater que certains éléments de jurisprudence du Conseil constitutionnel ont été repris dans le texte de révisions constitutionnelles. Par exemple, l’article 4 de la Constitution, alinéa 3, depuis la révision de 2008 qui dispose : « la loi garantit les expressions pluralistes des opinions et la participation équitable des partis et groupements politiques à la vie démocratique de la nation » qui reprend explicitement la formulation de décisions du Conseil constitutionnel, ou encore l’ajout à l’article 34 de la Constitution de la phrase « la loi fixe les règles concernant […] la liberté, le pluralisme et l’indépendance des médias », directement inspirés de la jurisprudence Entreprises de presse de 1984 du Conseil constitutionnel [41].

62 N’est-ce pas là la meilleure reconnaissance de la qualité d’une argumentation du Conseil constitutionnel que d’en constater la reprise dans le texte même de la Constitution ?