A – LA LOI PORTANT ADAPTATION DU CODE PÉNAL AU STATUT DE LA COUR PÉNALE INTERNATIONALE

2 La loi à l’origine de la saisine concernait l’adaptation du code pénal français au statut de la Cour pénale internationale. Pour mémoire, la France a été l’une des délégations en pointe lors de l’adoption du statut de Rome en juin-juillet 1998. La création d’une Cour pénale internationale permanente est une vieille idée remontant aux conclusions tirées des expériences des deux tribunaux militaires internationaux de Nuremberg et de Tokyo et qui se trouve mentionnée pour la première fois dans la Convention de 1948 pour la prévention et la répression du crime de génocide. Le statut de Rome – nom couramment utilisé pour identifier le traité portant établissement d’une Cour pénale internationale – prévoyait que les États parties devaient – logiquement – mettre leur législation interne en accord avec l’ensemble des dispositions de ce texte. Ils devaient donc s’assurer que leur système juridique national était compatible avec les obligations de coopération avec la Cour pénale internationale (ce qui correspond essentiellement à des aménagements relatifs à la procédure pénale et à l’entraide judiciaire) et au contenu des infractions relevant de la compétence de la Cour (ce qui correspond à la détermination des éléments des infractions). Ces mesures d’adaptation constituent simplement la suite logique de l’engagement de participation de l’État à un système universel de justice pénale internationale pour les crimes internationaux les plus graves. En soi, ces mesures d’adaptation ne devraient poser aucun problème puisque l’État s’est déjà engagé et qu’il l’a fait parce que la répression des crimes internationaux n’est que la répression des atteintes les plus graves aux droits fondamentaux de la personne humaine [3]. Les États qui protègent les droits fondamentaux dans leur système interne n’ont donc aucune difficulté à adhérer à l’idée d’une répression des crimes internationaux. Il ne s’agit que de mettre en accord ses actes avec ses engagements… Il faut croire que la logique du sens commun n’est pas toujours suffisante pour que la solution logique s’impose d’elle-même.

3 Si le législateur français s’est montré assez réactif en ce qui concerne la loi de coopération avec la Cour pénale internationale [4], il n’en a pas été de même pour l’adaptation du code pénal français aux exigences du statut de la Cour pénale internationale. Il aura fallu plus de 10 ans pour que le législateur satisfasse à ses engagements internationaux pour des raisons qui tiennent davantage à d’obscures luttes au sein des directions responsables de la préparation du projet de loi qu’à de véritables difficultés techniques liées au caractère spécifique des crimes internationaux. Toujours est-il que le texte, présenté au Sénat en première lecture en juin 2008, a donné lieu au seul débat sur le fond [5]. Ce débat a d’ailleurs été surréaliste à certains égards, car d’un point de vue strictement juridique, certaines notions fondamentales du droit international pénal ont été « revisitées », démontrant que l’information de la Chambre haute sur les enjeux et l’importance de la question discutée était pour le moins approximative et s’appuyait sur certains raisonnements analogiques surprenants. Après avoir été mis en sommeil pendant plus de deux ans, le projet adopté au Sénat a été transmis à l’Assemblée nationale qui l’a, à son tour, adopté à la sauvette le 13 juillet au petit matin en raison de la préparation des célébrations de la fête nationale. Le débat parlementaire a donc été assez réduit et a conduit à l’adoption d’un texte technique issu de l’exécutif sans grande modification.

B – LES ARGUMENTS DÉVELOPPÉS PAR LA SAISINE PARLEMENTAIRE

4 Le texte de la saisine contestait certaines dispositions du projet dont on retracera ici brièvement l’économie.

5 La loi redéfinit les crimes internationaux (crimes de guerre et crimes contre l’humanité) dans l’ordre juridique interne ainsi que leurs modalités de poursuite et leur articulation avec la Cour pénale internationale. Elle comporte cependant certaines dispositions qui cadrent mal, voire s’opposent, au système spécifique mis en place lors de l’adoption du statut. Quelles sont ces dispositions ?

6 La première concerne la définition des crimes elle-même. Bien que cela soit assez fastidieux, une lecture attentive des crimes définis par le statut de la Cour pénale internationale et de ceux définis par la loi conduit à constater que les deux listes sont différentes et que la liste française comporte certaines restrictions. Cela pourrait n’avoir qu’une incidence mineure s’il s’agissait d’une convention internationale générale mais nous nous trouvons ici en matière pénale, et donc dans un domaine où la précision, conséquence directe du principe de légalité des délits et des peines, impose une certaine rigueur. La nouvelle définition ne correspondait pas aux définitions figurant dans le statut : soit elle ajoutait certaines conditions, soit elle omettait certains comportements pourtant inscrits dans le texte du traité instituant la CPI.

7 La deuxième concerne la prescription des crimes de guerre. Tous les crimes internationaux sont considérés comme imprescriptibles. Ceci est inscrit noir sur blanc dans le statut à l’article 29. Dès lors, la prescription des crimes de guerre par trente ans apparaît en opposition directe avec le statut. Mais au-delà du statut de Rome lui-même, la question consiste à savoir s’il est légitime pour le législateur d’établir une distinction entre les différents crimes internationaux si l’on considère que la poursuite de ces crimes – en raison de leur complexité – n’a de sens que si elle place une épée de Damoclès au-dessus de la tête de leurs auteurs. Il n’existe en effet entre les crimes de guerre et les crimes contre l’humanité pas de différence de nature [6] mais de définition. Certains actes criminels peuvent d’une part tomber sous la règle du concours idéal d’infractions (un même fait peut être poursuivi sous le chef de deux incriminations) ; d’autre part, les comportements criminels sont souvent identiques et cela revient à différencier le régime de la prescription de façon arbitraire : les massacres du type de celui d’Oradour-sur-Glane durant la Deuxième Guerre mondiale pourront donc être oubliés au bout de trente ans !

8 La troisième disposition concerne le monopole des poursuites conféré au Parquet pour la poursuite des crimes internationaux. En d’autres termes, il ne peut y avoir de déclenchement des poursuites par les victimes de ces crimes. La situation est quelque peu paradoxale lorsque l’on sait que la France a déployé tous ses efforts pour faire reconnaître les droits des victimes dans la procédure pénale internationale et que sa volonté – combattue par les pays anglo-saxons – était d’instaurer un mécanisme de véritable partie civile dans le procès pénal international. Si l’on peut concevoir que certaines restrictions à la constitution de partie civile puissent exister dans certains cas précis pour des raisons liées aux risques d’abus, il s’agissait ici des crimes internationaux les plus graves et non d’actions en diffamation ! De surcroît, le juge saisi aurait toujours eu la possibilité de rendre une ordonnance de non-lieu s’il était apparu que la constitution de partie civile était sans fondement ou la poursuite impossible.

9 La quatrième disposition concerne la compétence universelle. Cette règle ancienne du droit international pénal considère que tout juge est compétent pour juger des crimes internationaux qui ne possèdent aucun lien de rattachement avec la France. Il s’agit en d’autres termes d’une compétence extraterritoriale. Cette compétence universelle avait à l’origine été créée pour le crime de piraterie en haute mer et avait ensuite été étendue limitativement à d’autres crimes internationaux. Il fallait néanmoins pour pouvoir l’exercer que les États soient parties à la Convention internationale réprimant le crime. Toutefois, concernant les crimes rentrant dans la compétence de la Cour pénale internationale, les crimes visés – crimes de guerre, crimes contre l’humanité, crime de génocide – ont été considérés par la communauté internationale comme des crimes suscitant la réprobation non d’un État ou d’un groupe d’États mais de la communauté internationale tout entière. Si la compétence universelle peut poser de véritables problèmes lorsqu’il s’agit de crimes internationaux en développement (trafic de drogue), les crimes relevant de la compétence de la Cour font en revanche partie du socle commun des crimes que la communauté internationale réprouve dans son ensemble (d’où leur nom de crimes internationaux). De surcroît, ce principe n’emporte pas pour conséquence absolue pour le juge national de statuer sur le crime commis mais de ne pas se désintéresser de la présence sur le sol français d’auteurs potentiels de tels crimes. La compétence universelle entraîne l’application de la maxime aut judicare, aut dedere. Ni plus, ni moins ! On pouvait penser que la logique conventionnelle pouvait s’appuyer sur une logique constitutionnelle.

10 Telle n’a pas été la solution retenue par le Conseil constitutionnel qui a rejeté en bloc les arguments soulevés dans la saisine. On ne commentera pas ici chacun des arguments développés dans la décision pour se concentrer plutôt sur les répercussions du contrôle du juge constitutionnel sur un texte de loi particulier.

C – LA DOUBLE LECTURE POSSIBLE DE LA DÉCISION DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL

11 Il y a finalement deux lectures possibles de cette décision !

12 La première est une lecture classique des arguments développés dans le texte : l’analyse faite par les arguments de la saisine semble davantage relever de la conventionnalité que de la constitutionnalité. Dès lors on ne pouvait que s’attendre à une telle solution qui apparaît classique et conforme à une jurisprudence bien établie. Le juge constitutionnel refuse l’examen de la conventionalité des lois. Or, nombre d’arguments invoqués découlent davantage du statut de la CPI que de normes constitutionnelles. La censure de la loi par le Conseil constitutionnel l’aurait amené à exercer un contrôle déguisé de conventionnalité sous prétexte que les crimes en question se rattachent de loin à la protection des droits fondamentaux. Admettons-le, s’il ne s’agit pas d’un raisonnement qui a creusé en profondeur les implications que la loi pourra avoir sur les victimes et auteurs potentiels de tels crimes, il a au moins le mérite de la constance et de la confirmation d’une jurisprudence bien établie depuis la décision IVG [7] confirmée récemment par la jurisprudence Jeux en ligne [8]. Le commentaire pourrait s’arrêter là !

13 Il existe cependant une autre lecture plus critique de la décision car le cadre de cette loi n’était pas vraiment ordinaire, pas plus que la Convention internationale qu’elle était supposée mettre en oeuvre. S’agissant de crimes internationaux, il est difficile de n’y voir qu’un traité interétatique ou un traité qui poursuit un but strictement institutionnel.

14 La première différence reposait sur le caractère particulier du statut de la CPI en droit interne français. S’il s’agit formellement d’une convention internationale ordinaire créant une organisation internationale, sa ratification avait suscité des difficultés qui conduisirent le Conseil constitutionnel à considérer que la Constitution devait être révisée pour que le statut puisse être adopté et entrer dans l’ordre juridique français. Cette exigence donna lieu à l’adoption de l’article 53-2 de la Constitution [9] qui reconnaît la possibilité pour la France de reconnaître la juridiction de la Cour pénale internationale dans les conditions prévues par le traité signé le 18 juillet 1998. Certes, les raisons invoquées par le Conseil dans sa décision du 22 janvier 1999 [10] pour exiger une révision constitutionnelle en vue de la ratification du traité étaient précises et ciblées. Cependant, la voie choisie par le pouvoir constituant a consisté à adopter un article unique acceptant la juridiction de la Cour dans les conditions où le traité avait été conclu. Quelles que soient les raisons qui aient poussé le constituant à adopter cette solution plutôt qu’une modification article par article, le texte constitutionnel est ce qu’il est ! Or, en écartant toute idée de statut spécial par son objet pour ce traité figurant dans la Constitution, le Conseil a finalement adopté une position consistant à reprendre les arguments du gouvernement qui s’est simplement référé aux travaux préparatoires de la révision et a estimé qu’il ne s’agissait que d’une révision technique, limitée aux exigences de la décision du Conseil constitutionnel de 1999. Cela conduit à s’interroger sur une éventuelle classification des révisions constitutionnelles. Le texte devient finalement un élément du statut de la révision mais sa signification reste déterminée par son contexte. Il y aurait donc des « grandes révisions substantielles » et des « petites révisions techniques ou d’adaptation »… et par conséquent une forme de hiérarchie entre les révisions. Est-ce ainsi qu’il faut interpréter la présente décision ? Si tel est le cas, il est permis de s’interroger sur la classification des révisions constitutionnelles et sur les conséquences que le Conseil constitutionnel en dégage. En tout état de cause, une interprétation possible et non extravagante aurait pu permettre également au juge constitutionnel d’estimer que s’agissant des droits fondamentaux protégés par le statut de Rome, le constituant avait voulu marquer son attachement aux droits fondamentaux qu’elle protège et donc que le statut de Rome n’était qu’une traduction de la protection de droits constitutionnellement protégés. Le Conseil constitutionnel n’était visiblement pas prêt à franchir ce pas et a préféré considérer l’aspect formel du traité plus que son aspect substantiel.

15 On pourrait toutefois penser qu’il s’agissait peut-être de se prémunir contre une invocation biaisée de la Constitution pour faire prévaloir les dispositions d’un traité et qu’une telle situation pourrait peut-être ouvrir une brèche dans laquelle les requérants risqueraient de s’engouffrer. Le risque existe mais il est limité car la Constitution contient peu de dispositions qui visent spécifiquement un traité. De surcroît, les traités mentionnés dans la Constitution et issus de diverses révisions ne sont pas tous de même nature. Le rapprochement avec les traités européens a été évoqué et notamment le raisonnement avec la décision 2010-605 DC du 12 mai 2010 Jeux en ligne à propos de l’article 88-1 et du traité de Lisbonne [11]. Or, ce rapprochement est, à notre sens, un raccourci malvenu car le traité instituant la CPI ne peut en rien être comparé avec la disposition relative à l’introduction d’une disposition d’une directive en droit interne. D’un côté, il s’agit d’une disposition essentiellement fonctionnelle qui organise l’introduction en droit interne de dispositions issues du droit communautaire dérivé ; de l’autre il s’agit d’une disposition substantielle qui sanctionne la violation des droits fondamentaux de la personne humaine. Mettre sur le même plan l’introduction des directives en droit interne et les crimes internationaux (de guerre, contre l’humanité et de génocide) méritait peut-être une explication un peu plus convaincante. En revanche, une telle analyse aurait pu s’inspirer d’un précédent. Le Conseil constitutionnel avait interprété l’article 88-3 de la Constitution relatif au droit de vote des étrangers citoyens de l’Union aux élections municipales en exigeant que la loi (organique) mettant en oeuvre cette disposition se conforme aux exigences du traité qu’elle mettait en oeuvre [12]. Elle soumettait donc la constitutionnalité de cette disposition au respect des dispositions du traité instituant ce droit de vote ainsi qu’au droit dérivé les complétant [13]. Cette dernière interprétation n’a pas été transposée à l’article 53-2 de la Constitution [14].

16 En tout état de cause, ceci aboutit à la conclusion suivante : le Conseil constitutionnel refuse d’entrer dans l’examen de la substance des actes conventionnels, quelle qu’elle soit et quelle que soit leur implication à l’égard des droits fondamentaux. Ceci est regrettable mais guère surprenant ! Il faut donc en déduire que l’existence d’un traité – quelle que soit sa nature – anesthésie tout le débat relatif à de potentielles atteintes aux droits fondamentaux ! On peut le regretter car, au fond, la grande perdante de cet imbroglio juridico-hiérarchique est la protection des droits fondamentaux elle-même.

17 Il y a un autre aspect de la décision qui suscite l’interrogation. Le Conseil rappelle qu’il appartient aux juridictions judiciaires et administratives de contrôler la conventionnalité des dispositions législatives. Une loi ouvertement contradictoire aux dispositions d’un traité peut donc subsister dans l’ordre juridique tant que la question n’a pas été soulevée devant un juge. Quoique l’on puisse penser du bien fondé historique de cette clé de répartition, cette solution n’est ni saine, ni logique ! Outre le fait qu’elle laisse ouvertement subsister dans l’ordre normatif des dispositions inconventionnelles (et il ne s’agit pas ici d’une appréciation mais bien d’une contradiction ouverte de texte !), la logique de protection des droits fondamentaux s’en ressentira tôt ou tard. Rien n’est bien sûr critiquable dans le maintien de la jurisprudence IVG : le Conseil constitutionnel n’a pas été chargé de contrôler la conventionnalité des lois et il le rappelle régulièrement. Cependant, cette décision rendue il y a plus de trente-six ans, compte tenu des évolutions de l’environnement conventionnel français, crée un système complexe et qui se situera de plus en plus en porte-à-faux au fur et à mesure que l’environnement de protection substantielle des droits fondamentaux s’enrichira et se complexifiera. Ne pas tenir compte de la substance d’un traité conduira inévitablement, comme en l’espèce, à regarder le degré de protection offert par le contrôle de constitutionnalité comme inférieur à ce que pourra offrir le contrôle de conventionnalité. Ceci est regrettable dans la présente décision, s’agissant d’un État comme la France qui a historiquement lutté pour être présente lors des événements historiques qui ont marqué la lutte contre l’impunité des crimes internationaux (Nuremberg, statut de Rome) et imposer les valeurs fondamentales qui étaient les siennes et sur lesquelles repose la Constitution de la République. Ne voir dans le traité instituant la CPI qu’un acte formel faisant obstacle à l’examen de la substance de la matière qu’il régit et qui dépasse le seul aspect conventionnel, risque d’amenuiser la protection des droits fondamentaux. Le Conseil constitutionnel souhaite-il aller jusque-là ?

18 Une autre source d’inquiétude repose sur l’analyse des arguments avancés par le Conseil constitutionnel à l’égard des justifications mises en avant par le législateur au sujet des crimes internationaux. La lecture de la décision donne l’impression que le Conseil s’est satisfait des arguments développés par le législateur, repris dans le mémoire du gouvernement. Il n’opère aucune distinction entre le droit pénal international (qui concerne les effets extraterritoriaux du droit pénal ainsi que la coopération judiciaire) et le droit international pénal (qui concerne le droit des crimes internationaux). En plaçant ces deux aspects sur le même plan – pour le moins à la lecture de la décision – le Conseil constitutionnel s’est limité à l’analyse formelle des dispositions de la loi sans sembler se poser la question des effets des conditions fixées par l’article 8 sur les crimes internationaux. Pour compréhensible que soit la règle du rattachement territorial ou personnel lorsqu’il s’agit d’infractions que le législateur a considéré nécessaires de poursuivre sur le sol national, on nous accordera qu’il existe tout de même une légère différence dans la gravité des infractions entre l’acheteur occasionnel de polos à la marque au crocodile « falsifiée » et un génocidaire auteur de crimes de masse ! Prendre en compte cet aspect de la spécificité des crimes internationaux aurait été à notre avis possible sans remettre en cause les règles générales applicables aux infractions extraterritoriales. Cette situation est d’autant plus regrettable que le débat parlementaire lui-même a procédé à quelques raccourcis et prises de position par analogie qui cadrent mal avec la rigueur nécessaire aux principes et règles fondamentales du droit international pénal. Que ce soit à l’égard du monopole des poursuites par le Ministère public ou du critère de résidence habituelle, la décision aurait pu pour le moins développer les arguments qu’elle entendait faire valoir au regard des crimes internationaux relevant de la Cour pénale internationale pour justifier sa position.

19 La décision 612 DC scelle donc la confirmation du retour du classicisme à l’égard des principes et règles qu’elle aborde : elle constitue une décision sans surprise pour ceux qui se limiteront à l’analyse de ses aspects formels ; elle représente en revanche une déception pour ceux qui attendaient du Conseil constitutionnel une attitude plus ferme à l’égard de la répression des crimes internationaux. Mais que l’on se situe dans l’un ou l’autre camp, on ne peut manquer de relever que la présence d’un traité entre la loi et la Constitution biaise le débat et amène le juge constitutionnel à refuser d’entrer dans la substance du texte, quand bien même les dispositions concernées mettent en cause des droits et libertés constitutionnellement protégés. Cette situation est certes le résultat d’une jurisprudence bien établie. Ne s’agit-il pas cependant d’un choix régressif qui ne s’inscrit pas dans la logique de la protection que doit offrir une Cour constitutionnelle ? Ne serait-il pas souhaitable que le juge constitutionnel entre plus avant dans le fond des questions qu’il examine, a fortiori lorsque le traité en question a été à l’origine d’une révision constitutionnelle ? Le contrôle a priori des lois ne doit pas faire oublier que les droits qu’il s’agit ici de protéger n’ont rien d’abstrait. Les images des crimes internationaux commis durant le XX^e siècle que ce soit à Nuremberg, au Cambodge ou au Rwanda nous rappellent la fragilité de la protection des droits fondamentaux lorsqu’ils sont massivement violés ! Ne pas considérer qu’il s’agisse d’une question relevant de la responsabilité de chaque État constitue un risque qu’il serait dangereux de courir à nouveau. Que les institutions nationales, y compris le juge constitutionnel, en prenne la mesure en temps de paix est la condition sine qua non pour que le système soit opérationnel si par malheur la question venait un jour à se poser avec acuité !

20 Xavier Philippe

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL EST-IL TOUJOURS LE GARANT DU PRINCIPE DE LIBRE ADMINISTRATION ?

21 Sans doute le contexte houleux d’opposition entre le Sénat et l’Assemblée nationale qui a entouré l’adoption du texte de réforme des collectivités territoriales les 9 et 17 novembre 2010 [15] et la richesse de ce texte – 90 articles de loi concernant plus de 200 articles du Code général des collectivités territoriales – avaient-ils légitimé l’attente d’une décision du Conseil constitutionnel à la hauteur des enjeux de cette réforme ?

22 En définitive, saisi le 22 novembre 2010 par plus de 60 députés et plus de 60 sénateurs, le Conseil constitutionnel n’a censuré, dans sa décision rendue le 9 décembre 2010 contenant pas moins de 71 considérants, qu’un seul article : l’article 6 et son tableau annexé portant répartition des conseillers territoriaux par département au motif que cette répartition ne respectait pas le principe constitutionnel d’égalité devant le suffrage. La loi du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales a donc pu être promulguée, amputée seulement de cet article 6.

23 Hormis l’étude de questions procédurales [16] et de celles relatives au non-respect de l’objectif de parité [17], la décision est centrée sur le droit constitutionnel des collectivités territoriales et s’articule autour de deux [18] points essentiels : les conseillers territoriaux et la clause de compétence générale.

24 Comment dès lors ne pas s’interroger sur la portée d’une telle décision sur le principe de libre administration ? Alors que la libre administration a pris « un sens et une portée qui n’avaient pas, sans doute, été prévus comme tels, par les rédacteurs de la Constitution [19] », alors que le Conseil constitutionnel a été un des acteurs de la reconnaissance d’un droit constitutionnel local avant même que la réforme de 2003 ne parachève cette construction, comment ne pas craindre aujourd’hui la « déconstitutionnalisation du droit des collectivités territoriales [20] » ? Déjà, l’application de certains dispositifs [21] élevés au rang constitutionnel en mars 2003 semblait bien imparfaite [22]. Il est certain que le législateur, compétent pour déterminer les principes fondamentaux de la libre administration, reste libre de faire fluctuer le degré de libre administration et que l’évolution de celle-ci ne peut pas se faire que dans la seule voie de son renforcement [23]. Il était toutefois permis de penser que le tracé des contours de la libre administration, à défaut de ressembler « à une ligne continue [24] », s’était dessiné et ancré autour d’éléments constitutifs des collectivités territoriales que l’on pouvait penser indélébiles. L’existence même des collectivités énumérées dans le texte constitutionnel, l’exigence d’un conseil élu [25] doté d’attributions effectives [26], l’exigence d’un contrôle [27] étaient autant de garanties que le législateur ne semblait pas pouvoir remettre en cause sans porter atteinte à la Constitution. Or, le Conseil constitutionnel en déclarant l’ensemble des articles – hormis l’article 6 – conformes à la Constitution laisse au législateur une liberté étendue qui lui permet de vider le principe constitutionnel de libre administration de sa substance même. L’insuffisante protection constitutionnelle des composantes essentielles de la libre administration conduit à une remise en cause de la dimension institutionnelle de la libre administration (I) mais aussi de sa dimension matérielle (II).

A – LA REMISE EN CAUSE DE LA DIMENSION INSTITUTIONNELLE DE LA LIBRE ADMINISTRATION

25 L’institution du conseiller territorial qui se substituera au conseiller général et au conseiller régional à partir de 2014 reste la mesure emblématique de la réforme des collectivités territoriales. Alors qu’aujourd’hui, le nombre d’élus des deux collectivités territoriales s’élève à environ 6 000, les conseillers territoriaux seront 3 496 après les élections de 2014 [28]. Comme le soulignent les requérants, « à défaut donc d’opérer une fusion entre les départements et les régions, c’est à une fusion de leurs élus respectifs qu’il a été procédé, le conseil régional n’étant plus que la réunion de tous les conseillers généraux [29] ».

26 La validation par le Conseil constitutionnel de l’institution de cet élu unique rejette l’idée de l’obligation d’un conseil propre à chaque collectivité territoriale (A) et n’est pas sans conduire à une représentation imparfaite des deux territoires (B).

B – LA REMISE EN CAUSE DE LA DIMENSION MATÉRIELLE DE LA LIBRE ADMINISTRATION

39 Alors que la Constitution protégeait a priori davantage la liberté d’être que la liberté d’agir des collectivités territoriales, l’apport de la jurisprudence constitutionnelle a été décisif « puisqu’il en résulte qu’elle a placé sous la protection de la Constitution la liberté d’agir, en fait la liberté de gestion, des collectivités territoriales donnant ainsi une dimension plus large au principe de libre administration [47] ». Le Conseil constitutionnel en subordonnant la libre administration des collectivités territoriales à l’existence d’un conseil élu doté d’attributions effectives [48] a en quelque sorte ajouté au texte constitutionnel « une condition de la libre administration qu’il ne comportait pas [49] ». La liberté du législateur reste toutefois en application de l’article 34 entière pour déterminer les compétences des collectivités territoriales. Cette autonomie fonctionnelle découlant de l’existence d’attributions effectives suppose que « les collectivités territoriales puissent disposer d’une réelle capacité de décision qui leur permette de gérer leurs propres affaires et d’un champ de compétences matérielles suffisamment large pour préserver leur liberté d’action [50] ». Le Conseil constitutionnel a constaté que la reconnaissance d’une clause générale de compétence au profit des collectivités territoriales suffisait à les doter d’attributions effectives et de ce fait à leur permettre de s’administrer librement [51]. Même si le doute était permis [52], on pouvait penser que la suppression de la clause de compétence générale constituerait une violation du principe de libre administration. La décision du Conseil constitutionnel reste assez floue sur ce point (A) pas plus qu’elle ne permet une application satisfaisante du principe d’absence de tutelle d’une collectivité sur une autre (B).

L’IMPACT ATTENDU DU TRAITÉ DE LISBONNE SUR LE RÈGLEMENT DU SÉNAT

54 Amorcée par le Traité portant Constitution pour l’Europe, l’association entre les parlements nationaux et l’Union européenne fut officialisée par le traité de Lisbonne en ce qui concerne le processus décisionnel européen, comme en témoigne l’article 12 du traité sur l’Union européenne qui dispose, dorénavant, que : « Les parlements nationaux contribuent activement au bon fonctionnement de l’Union ». Parmi les différentes modalités de cette coopération figure l’instauration d’un système de surveillance par les parlements nationaux du principe de subsidiarité et une possibilité d’opposition de ces parlements à la modification de règles d’adoption d’actes de l’Union européenne dans des cas déterminés.

55 Lors de la décision du 20 décembre 2007 [77], le Conseil constitutionnel avait estimé nécessaire la révision de la Constitution pour autoriser l’action du Parlement français en matière européenne. De manière analogue à l’octroi d’un droit d’adoption par les assemblées de résolutions portant sur les projets d’actes communautaires instauré à l’article 88-4 de la Constitution, le Conseil constitutionnel préconisait l’inscription de ces droits nouveaux dans le texte constitutionnel. Invariablement, le juge constitutionnel refuse l’adoption par le Parlement d’actes autres que ceux strictement définis par la Constitution. Il a ainsi exclu, dès ses premières décisions, la possibilité de voter des résolutions parlementaires, en raison du silence du constituant sur ce point [78].

56 Acté par les révisions constitutionnelles du 4 février 2008 et du 23 juillet 2008, le titre XV de la Constitution relatif à l’Union européenne fut substantiellement modifié en vue de l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, intégrant ces nouveaux droits aux articles 88-6 et 88-7 de la Constitution. Alors que les députés avaient profité de l’adaptation de leur règlement après la révision du 23 juillet pour procéder à l’intégration de ces nouvelles procédures [79], le Sénat a préféré dissocier ces adaptations, privilégiant le consensus au sein de l’assemblée. La Constitution laissant une large liberté quant à la procédure à adopter pour leur mise en oeuvre, le Conseil constitutionnel se fonde sur cette souplesse pour valider la modification du règlement du Sénat qui distingue les procédures posées par les articles 88-6 et 88-7 de la Constitution.

A – LE CONTRÔLE DU PRINCIPE DE SUBSIDIARITÉ PAR LE SÉNAT

57 Après transmission des projets d’actes législatifs européens, l’article 12 du traité sur l’Union européenne, complété par le protocole n° 2 sur l’application des principes de subsidiarité et de proportionnalité [80], octroie aux assemblées parlementaires un pouvoir de contrôle à l’égard du processus décisionnel européen, néanmoins strictement limité au respect du principe de subsidiarité [81], par l’envoi d’un avis motivé adressé aux présidents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission par l’une des assemblées. Si une procédure de contrôle nouvelle fut instaurée par le traité de Lisbonne, celle-ci reste pleinement encadrée dans son domaine au seul respect du principe de subsidiarité et par une procédure s’engageant par l’envoi d’un avis dans les huit semaines à compter de la transmission du projet d’acte législatif européen et faisant l’objet d’une contestation par au moins un tiers des États européens.

58 Qualifié de « carton jaune » lors des débats parlementaires, ce contrôle a vocation à alerter les instances européennes, alors qu’une seconde option est offerte au Parlement pour s’opposer directement à l’acte qui serait contraire au principe de subsidiarité. Constituant alors un « carton rouge », ce dernier ouvre la possibilité à une assemblée de former un recours en annulation devant la Cour de justice de l’Union européenne fondé sur la violation du principe de subsidiarité par un acte législatif européen. Si chaque assemblée dispose de son autonomie pour présenter un tel recours, celui-ci ne peut être transmis que par le Gouvernement, en application du protocole annexé au traité de Lisbonne, dans les deux mois à compter de la publication, la modification ou la date à laquelle le Parlement a eu connaissance de l’acte.

59 L’article 88-6 de la Constitution ayant laissé une large autonomie quant à la procédure à adopter, tant le Sénat que l’Assemblée nationale ont privilégié la forme des résolutions pour mettre en oeuvre ces nouveaux droits. Ils en ont également profité pour renforcer le rôle des commissions des affaires européennes [82] en prévoyant une intervention active de ces organes dès le début de la procédure. Cependant, l’enjeu essentiel des procédures choisies, conditionnant également le contrôle opéré par le Conseil constitutionnel, résidait dans les délais retenus par le règlement de chaque assemblée, afin de permettre un aboutissement de ces différentes procédures [83]. Ainsi, en initiant une procédure similaire pour l’adoption de résolutions des avis motivés et des décisions de recours devant la Cour de justice, introduite soit par un sénateur, soit par la commission des affaires européennes, la procédure laisse place à la réflexion et à l’efficacité en raison des délais restreints. En effet, dans un premier temps, la commission des affaires européennes doit adopter une proposition de résolution, avant son envoi à une commission compétente au fond, cette dernière concluant soit à son rejet, soit à l’adoption de celle-ci. Pour empêcher un éventuel blocage, il est admis qu’en cas d’absence de réponse de la commission compétente au fond au terme d’un délai de huit semaines, la proposition de résolution est considérée comme adoptée, et doit ensuite être transmise par le Président du Sénat aux présidents du Parlement européen, du Conseil et de la commission.

60 Ainsi, l’examen en séance publique n’est pas systématique. Ce choix avait précédemment été retenu par les deux assemblées concernant les modalités de mise en oeuvre des résolutions de l’article 88-4 de la Constitution et expressément validé par le Conseil constitutionnel [84]. Cependant, le président d’un groupe conserve la possibilité de demander l’examen de la proposition en séance publique, tel que prévu expressément par l’article 73 octies alinéa 5 du règlement du Sénat.

61 L’articulation des délais apparaît alors primordiale, en ce sens qu’après l’écoulement d’un délai de huit semaines après la transmission par les autorités européennes de l’acte qui peut faire l’objet de contestations, les procédures sont interrompues. C’est pourquoi les sénateurs ont envisagé plusieurs retards possibles dans la procédure et insisté sur la nécessité de « bonne volonté » de chacun des acteurs pour permettre l’aboutissement de la procédure [85], tel qu’un retard tardif du dépôt de la proposition de résolution. Ainsi, l’Assemblée nationale a préféré déterminer strictement les délais dans son règlement d’examen des propositions de résolutions, solution acceptée par le Conseil constitutionnel. En effet, il est possible de rapprocher cette solution à celle posée pour l’adoption des résolutions de l’article 88-4 de la Constitution, pour lesquelles le Conseil constitutionnel avait retenu la possibilité d’inscrire de telles propositions à l’ordre du jour de l’assemblée sur demande du Gouvernement, des groupes d’opposition ou des groupes minoritaires, faisant ainsi obstacle aux délais posés [86]. Le Conseil constitutionnel avait alors repris la jurisprudence établie par la décision du 17 décembre 1992, fondée sur les articles 20, 31 et 48 de la Constitution. Tout en prenant en compte la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, qui réserve un jour de séance par mois à un ordre du jour arrêté par les groupes d’opposition et les groupes minoritaires, le Conseil avait alors étendu la possibilité d’inscription à l’ordre du jour non plus au seul Gouvernement mais également aux groupes d’oppositions et aux groupes minoritaires en se référant au seul article 48 de la Constitution.

62 Si le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 13 janvier 2011, fait référence dès le début de sa décision aux alinéas 2 et 3 de l’article 48 de la Constitution, la réserve posée précédemment dans ses décisions n° 92-314 DC ou n° 2009-581 DC n’est pas reprise, en raison de la souplesse retenue par les sénateurs dans la mise en oeuvre de la procédure, sans pour autant exclure une éventuelle inscription à l’ordre du jour des propositions de résolutions. Ainsi, le seul délai retenu par le règlement du Sénat est celui du délai posé par les traités européens pour former un avis motivé, à la différence des députés qui ont encadré temporellement la procédure.

63 De la même manière, le règlement du Sénat met en oeuvre la possibilité pour soixante sénateurs de former un recours pour violation du principe de subsidiarité, en prévoyant que celui-ci doit être transmis par le président de l’assemblée au Gouvernement afin de saisir la Cour, celui-ci étant saisi de droit conformément à l’article 88-6 alinéa 3 de la Constitution.

B – L’OPPOSITION PARLEMENTAIRE DES ACTES VISÉS PAR L’ARTICLE 88-7 DE LA CONSTITUTION

64 Initié par le traité de Lisbonne, et conformément à l’article 88-7 de la Constitution, un droit d’opposition est reconnu au Parlement contre certains actes strictement définis. À la différence des mécanismes prévus par l’article 88- 6 de la Constitution qui font intervenir les deux assemblées parlementaires, l’Assemblée nationale et le Sénat déterminent, via leur règlement, la procédure d’adoption visant à s’opposer à la modification de règles de certains actes de l’Union européenne. En effet, à la différence des autres résolutions en matière européenne, l’article 88-7 conditionne l’adoption d’une motion en termes identiques par l’Assemblée nationale et le Sénat. Ces motions concernent deux domaines distincts du droit européen. Il s’agit, d’une part, d’une opposition reconnue en cas de mise en oeuvre de la procédure de révision simplifiée des traités [87] et, d’autre part, en cas de modification des règles visant à adopter des actes en matière de coopération judiciaire civile [88]. Ce droit d’opposition constitue une force de pression manifeste, dans la mesure où l’adoption d’une telle motion par un unique Parlement national dans un délai de six mois à compter de la transmission de l’acte a pour effet d’empêcher l’adoption de l’acte contesté.

65 Afin de mettre en oeuvre ce nouveau droit d’opposition, le Sénat a préféré distinguer deux hypothèses en cas d’initiative d’un parlementaire ou de transmission par l’autre assemblée d’une motion. À la différence de l’Assemblée nationale qui a imposé la signature d’une motion par un dixième au moins des membres composant l’assemblée, le Sénat a opté pour l’ouverture en prévoyant l’examen d’une motion signée par un seul sénateur. Celle-ci fait alors l’objet d’un examen par la commission des affaires étrangères pour ensuite être discutée en séance publique, tout en tenant compte des priorités d’inscription à l’ordre du jour de l’article 48 de la Constitution. En cas d’adoption, la motion est alors transmise à l’Assemblée nationale. Inversement, en cas de transmission par le Palais Bourbon, la motion est directement envoyée à la commission des affaires étrangères pour ensuite être discutée en vue de son adoption ou de son rejet. Si la procédure diffère de celle retenue à l’Assemblée nationale, notamment en n’accordant pas une compétence de principe à la commission des affaires étrangères, les deux chambres ayant élaboré une procédure permettant une adoption en termes identiques et empêchant ainsi toute modification de la motion. L’article 88-7 de la Constitution laissant une importante liberté quant aux modalités d’adoption de la procédure et en contraignant au respect des contraintes liées à l’ordre du jour dans le détail de la procédure, la résolution ne pouvait être que validée par le Conseil constitutionnel.

66 Sophie Hutier

A – LA DÉTERMINATION DES OBJECTIFS ET DES MOYENS DE SÉCURITÉ INTÉRIEURE RELÈVE DE L’APPRÉCIATION SOUVERAINE DU LÉGISLATEUR

68 Les lois de programmation ont pour objet de définir les objectifs ainsi que les moyens juridiques, humains et budgétaires attachés à la mise en oeuvre d’une politique publique. La LOPPSI II s’inscrit en ce sens clairement dans une démarche volontariste de lutte contre la délinquance, initiée notamment avec la loi d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure du 29 août 2002 (LOPPSI I). Les modifications ainsi apportées à un large panel de mécanismes sécuritaires répondent au besoin de performance exprimé par le gouvernement. La décision commentée vient préciser que la fixation des objectifs de la sécurité intérieure relève de la compétence du législateur en vertu de l’article 34 de la Constitution. Les objectifs de la sécurité intérieure mis à jour à l’horizon 2013 par le rapport annexé à l’article 1^er de la loi contrôlée constituent l’expression d’un acte de souveraineté parlementaire de nature politique qui doit échapper en principe au contrôle du juge constitutionnel. Le législateur est donc en droit de faire de la lutte contre la délinquance l’une de ses priorités et de considérer que sa réalisation passe par une approche globale de la politique de sécurité tendant à assurer la sécurité partout et pour tous. Le juge constitutionnel ne peut s’immiscer dans ce choix de stratégie de même qu’il ne peut pas non plus, en principe, apprécier l’opportunité de mettre en avant certains moyens plutôt que d’autres pour y parvenir. Il existe cependant deux limites qui sont autant de brèches favorisant un contrôle du juge constitutionnel. Les moyens retenus par la loi ne doivent apparaître ni inappropriés ni trop dispendieux pour les deniers publics.

69 L’application de ces principes a conduit le Conseil constitutionnel à écarter tour à tour les arguments dénonçant la vacuité et le coût élevé pour les finances publiques d’un mécanisme de blocage de l’accès à des sites pédopornographiques pour lutter contre la pornographie infantile sur internet. Aucun des arguments n’était pourtant dépourvu d’intérêt. Une étude d’impact du blocage des sites pédopornographiques établie par la Fédération française des télécoms et des communications électroniques avait montré qu’un tel dispositif représentait un surcoût de 140 millions d’euros à la charge de l’État. Le Conseil constitutionnel a toutefois écarté sans difficulté le grief tiré d’une augmentation des dépenses publiques contraire à l’exigence constitutionnelle du bon usage des deniers publics après avoir constaté que « les surcoûts résultant des obligations mises à la charge des opérateurs seraient s’il y a lieu compensés ».

70 S’appuyant également sur la même étude d’impact pour remettre en cause l’efficacité du blocage de l’accès aux sites pornographiques impliquant des enfants, les deux saisines parlementaires faisaient valoir qu’un tel mécanisme, qui épargnait tous les contenus diffusés sur des réseaux Peer-2-Peer, n’était pas de nature à empêcher la pédopornographie sur internet, et emportait le risque de rendre plus difficile la lutte contre la cybercriminalité compte tenu de la sophistication des mécanismes de contournement. Il est vrai qu’adresser aux fournisseurs d’accès à internet une liste des adresses des sites dont l’accès doit être interdit à raison des contenus à caractère pédopornographique qu’ils diffusent peut sembler d’un effet limité. Néanmoins, la décision est venue rappeler qu’il n’appartient pas au Conseil constitutionnel de « rechercher si les objectifs que s’est assignés le législateur auraient pu être atteints par d’autres voies, dès lors que les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées à l’objectif visé » (consid. n° 7). Il n’y a donc pas que les grandes batailles qui font les grandes guerres, une victoire suffit même s’il s’agit d’une petite victoire dans la lutte contre la pornographie infantile sur internet.

B – LE RAPPEL DES PRINCIPES ENTOURANT LA DÉTERMINATION DES AUTORITÉS DE POLICE COMPÉTENTES POUR METTRE EN ŒUVRE DES MESURES RESTREIGNANT L’EXERCICE DES LIBERTÉS FONDAMENTALES

71 La décision commentée présente le mérite de préciser les principes directeurs permettant de déterminer les autorités de police compétentes, quelle que soit la finalité de l’opération de police menée.

72 En matière de police judiciaire, le Conseil constitutionnel est venu préciser les implications du principe selon lequel en vertu de l’article 66 de la Constitution, la police judiciaire doit être placée sous l’autorité de l’autorité judiciaire lors de l’examen de la disposition qui autorisait les agents de police municipale à exercer des contrôles d’identité répressifs. L’un des objectifs poursuivis par la LOPPSI II était d’optimiser l’action des forces de sécurité intérieure en favorisant un rapprochement entre la gendarmerie et la police municipale et en compensant ainsi sans doute également au passage le manque de moyens humains de la police nationale. L’idée était notamment de favoriser l’essor d’une véritable police de proximité incarnée par une police municipale susceptible de venir épauler les forces de gendarmerie et de police nationale. Concrètement, il s’agissait de permettre aux agents de police municipale de mener des opérations de police judiciaire telles que les contrôles d’identité, habituellement mis en oeuvre en application de l’article 78-2 du Code de procédure pénale par des officiers de police judiciaire et, sur l’ordre et sous la responsabilité de ces derniers, par les agents de police judiciaire et les agents de police judiciaire adjoints.

73 Mais, la faculté reconnue par la LOPPSI II aux agents de police judiciaire adjoints de pratique des contrôles d’identité soulevait indirectement la question du rôle que pourrait jouer dans la procédure le maire en tant qu’officier de police judiciaire. Le Conseil constitutionnel est venu préciser la notion de « contrôle par l’autorité judiciaire de la police judiciaire ». Cela semble signifier deux choses, à savoir d’une part que la police judiciaire doit être exercée sous la direction des officiers de police judiciaire, eux-mêmes placés sous la responsabilité du procureur de la République. Cela signifie d’autre part également que le contrôle doit être direct et qu’il ne peut donc en aucun cas être d’une certaine manière parasité par l’intervention du maire sous l’autorité duquel sont également placés les agents de police municipale. Pour le juge constitutionnel, il est clair en effet que « l’exigence de direction et de contrôle de l’autorité judiciaire sur la police judiciaire ne serait pas respectée si des pouvoirs généraux d’enquête criminelle ou délictuelle étaient confiés à des agents qui, relevant des autorités communales, ne sont pas mis à la disposition des officiers de police judiciaire » (cons. n° 59). Le Conseil constitutionnel a donc jugé cette initiative contraire à l’article 66 de la Constitution. C’est également ce raisonnement qui a abouti à la censure de la disposition de la LOPPSI II qui reconnaissait la qualité d’agent de police judiciaire aux directeurs de police municipale (consid. n° 77 et 78).

74 En matière de police administrative, la décision commentée fait une application singulière du principe bien connu de la jurisprudence administrative selon lequel la police fait partie des missions régaliennes qui ne peuvent faire l’objet d’une délégation à une personne privée [91]. Dans le cadre de la LOPPSI II, le législateur entendait développer l’usage de la vidéosurveillance, requalifiée de vidéo-protection, en recourant à l’initiative privée tant en ce qui concernait l’installation que l’exploitation de tels dispositifs, l’objectif étant de multiplier par trois le nombre des caméras sur la voie publique. Pour y parvenir, les cas pour lesquels l’installation d’un système de vidéosurveillance par des personnes privées était possible avaient été revus à la hausse, incluant désormais au-delà de l’hypothèse terroriste la prévention des vols et des agressions. La loi contestée les autorisait également à élargir le périmètre de surveillance au-delà des abords immédiats de leurs habitations et installations. En outre, pour assurer le lien entre les vidéo-surveillances publique et privée, le législateur avait entendu légaliser la pratique consistant à confier à des opérateurs privés la gestion de centre de surveillance centralisant les informations résultant des deux formes de vidéosurveillance.

75 C’est en toute logique que le Conseil constitutionnel a censuré un tel dispositif au motif que « les dispositions contestées permettent d’investir des personnes privées de mission de surveillance générale sur la voie publique », ce qui correspond ni plus ni moins à une « délégation à une personne privée de compétences de police administrative » (consid. n° 19). La décision commentée rejoint ainsi la position adoptée par le Conseil d’État qui considère que l’installation et l’exploitation d’un système de vidéosurveillance ne peuvent être déléguées à une personne privée [92]. Cette conclusion aurait pu participer de la distinction à laquelle le Conseil constitutionnel s’est déjà livré s’agissant de la participation des personnes privées à l’exercice de mission de service public. Récemment encore, le juge constitutionnel a considéré qu’aucune règle ni aucun principe constitutionnel ne s’opposent à ce que la mission d’accueillir des personnes hospitalisées sans leur consentement soit confiée à des établissements privés [93] dès lors que la mission de santé publique n’emporte pas l’exercice de missions de souveraineté contrairement aux missions de surveillance pénitentiaire ou de surveillance des personnes en rétention administrative [94]. Cependant, tout autre est le raisonnement que va retenir le Conseil constitutionnel en faisant intervenir pour la première fois l’article 12 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen selon lequel la garantie des droits est assurée par la « force publique ». Le message est désormais clair : la surveillance visuelle de la voie publique dépasse le caractère d’une simple prestation matérielle de service public dans la mesure où elle est intrinsèquement liée à la mission de police, elle ne saurait en conséquence en être détachée.

76 Par ailleurs, toujours sur le terrain de la police administrative, la décision n° 2011-465 DC pourrait souligner l’importance qu’il convient d’attribuer à l’intensité de la contrainte pesant sur la liberté fondamentale dans le partage des responsabilités entre les autorités administrative et juridictionnelle. Ce partage des responsabilités bien posé en matière de liberté individuelle garantie par l’article 66 de la Constitution explique qu’une mesure privative de liberté puisse être prise par une autorité administrative à partir du moment où elle est confirmée par le juge [95]. Ce raisonnement semble pouvoir en partie être transposé à la liberté de communication s’agissant du mécanisme de filtrage du réseau des sites présentant un caractère illicite.

77 S’appuyant sur la décision du Conseil constitutionnel du 10 juin 2009 dite Hadopi [96] qui avait abouti à la censure du dispositif législatif donnant à une autorité administrative indépendante, la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur Internet, le pouvoir de bloquer l’accès à internet des personnes ayant procédé à des téléchargements illégaux, les requérants invoquaient l’inconstitutionnalité du dispositif pour avoir omis de soumettre la décision de blocage des sites pédophiles à l’autorisation préalable du juge. Le Conseil constitutionnel a néanmoins validé le dispositif laissant ainsi entendre que la protection de la liberté de communication n’appelle pas systématiquement une intervention préalable du juge. Une partie de la doctrine a pu expliquer cette solution au regard du principe de proportionnalité en considérant que ce dernier exigerait l’intervention du juge à chaque fois qu’il s’agit d’interdire l’accès à internet et non lorsqu’il est question d’interdire l’accès à un site déterminé en raison de son caractère illicite [97]. Une autre justification peut néanmoins être avancée, à savoir celle qui serait tirée de la nature de la mesure de police, restrictive ou au contraire privative de liberté (de communication). Le Conseil constitutionnel a en effet reconnu la valeur constitutionnelle de la liberté de communication dont découle le droit d’accès à internet. Le fait pour le ministre de l’Intérieur de dresser une liste noire des sites pédophiles dont l’accès doit être interdit en raison de leur caractère illicite constitue une mesure de police administrative spéciale susceptible de restreindre l’accès à certains sites sur internet et partant l’accès à internet. En revanche, les mesures privatives d’accès à internet sont celles qui vont complètement annihiler le droit d’accès à internet que porte la liberté de communication. En raison de leur caractère plus contraignant, ce dernier type de mesures ne saurait s’accommoder de la seule appréciation d’une autorité administrative mais exige tout au contraire l’intervention préalable du juge tandis que les mesures simplement restrictives peuvent relever de la responsabilité de l’autorité administrative sous le contrôle du juge. Le critère de distinction se situe alors au niveau de l’objet de la mesure et non pas de ses effets sur l’accès, ce qui peut présenter un avantage lorsque l’on se réfère au phénomène de surblocage que peut provoquer parfois l’interdiction de l’accès au contenu d’une page sur internet.

C – L’ÉTENDUE DES POUVOIRS DE POLICE À L’ÉPREUVE DU PRINCIPE DE PROPORTIONNALITÉ

78 La décision n° 2011-625 DC a apprécié la manière dont le législateur avait opéré la conciliation nécessaire entre le respect des libertés fondamentales et la sauvegarde de l’ordre public à propos d’un certain nombre de mesures de police au nombre desquelles figuraient notamment les interdictions temporaires de déplacement, l’expulsion forcée ou bien encore les contrôles d’identité opérés par les agents des transports ferroviaires.

79 Interdictions temporaires de déplacement et liberté d’aller et venir. – S’inscrivant dans le cadre de la lutte contre les violences perpétrées à l’occasion de certaines manifestations sportives, la LOPPSI II a enrichi les prérogatives des autorités de police administrative de deux nouvelles mesures restrictives de liberté. Afin d’empêcher des supporters de se rendre à une manifestation sportive et éviter ainsi les risques de débordements violents, des interdictions de déplacement peuvent désormais être prononcées soit à titre individuel par le préfet soit à titre collectif à l’encontre de l’équipe de supporters dans son ensemble par le ministre de l’intérieur, à partir du moment où la présence des personnes visées est susceptible d’occasionner des troubles graves à l’ordre public. Les requérants n’avaient pas remis en cause le dispositif dans son principe mais en raison de ses modalités d’application, estimant la conciliation entre la protection de la liberté d’aller et venir et les exigences tenant à la protection de l’ordre public déséquilibrée faute d’avoir suffisamment encadré l’exercice des pouvoirs de police. Le Conseil constitutionnel a écarté l’argument après avoir pris soin de rappeler les exigences du principe de proportionnalité qui impliquent que ces mesures de police administrative soient justifiées par la nécessité de sauvegarder l’ordre public sans porter pour autant une atteinte disproportionnée à la liberté d’aller et venir (consid. n° 50). Au grief tiré de ce que le législateur n’aurait pas défini avec une précision suffisante les personnes susceptibles d’être concernées c’est-à-dire celles « se prévalant de la qualité de supporter d’une équipe ou se comportant comme tel sur des lieux d’une manifestation sportive », le juge constitutionnel répond par une réserve d’interprétation en estimant qu’il appartient à « l’autorité administrative, sous le contrôle du juge, de définir, à partir de critères objectifs et avec précision, les personnes ou catégories de personnes faisant l’objet des mesures de restriction de déplacement ».

80 Expulsion forcée et liberté d’aller et venir. – Dans un autre registre, la LOPPSI II est venue étendre le champ d’application de la procédure simplifiée d’expulsion instituée par la loi du 5 juillet 2000 relative à l’accueil et aux gens du voyage, aux résidences fixes, aux campements sédentaires et souvent de fortune qui se dressent de manière illégale sur les propriétés d’autrui. Le nouveau dispositif envisagé permettait, dans une première phase, au préfet de mettre en demeure les personnes qui occupaient le terrain d’autrui de façon illicite de quitter les lieux à partir du moment où les installations comportaient de graves risques pour la salubrité, la sécurité ou la tranquillité publiques. Si à l’issue des deux jours suivants la notification de la mise en demeure, il apparaissait que les personnes visées s’étaient maintenues sur les lieux sans introduire le moindre recours, le législateur avait alors reconnu au préfet le pouvoir de procéder à l’exécution d’office de la décision ordonnant l’évacuation des terrains occupés illégalement.

81 Selon les auteurs des saisines, cette procédure d’expulsion forcée portait atteinte à la dignité humaine, à la garantie des droits, à la liberté d’aller et venir, au respect de la vie privée, à l’inviolabilité du domicile et à la présomption d’innocence. Le juge constitutionnel n’a que partiellement reçu la critique en retenant uniquement l’inconstitutionnalité de la seconde phase de la procédure, ce qui ne l’a toutefois pas empêché de censurer le dispositif dans son ensemble à raison du caractère indivisible de la procédure.

82 C’est sur le terrain de la liberté d’aller et venir et de sa conciliation avec la préservation de l’ordre public que le juge constitutionnel a choisi d’éprouver la constitutionnalité de la mesure de police mettant en demeure des personnes de quitter les campements qu’elles ont dressés illégalement sur les terrains d’autrui. L’implication de la liberté d’aller et venir semble ici relever davantage de la mise en cause de la liberté de s’établir et d’avoir une résidence que de l’affectation de la liberté de mouvement proprement dite. Quoi qu’il en soit, le Conseil constitutionnel a considéré que le législateur avait respecté les exigences tirées du principe de proportionnalité dès lors que les personnes concernées se sont installées en réunion en vue d’y établir des habitations alors que ces dernières comportent des risques graves pour l’ordre public dans l’une de ses trois composantes. Partant, il semble possible d’inférer qu’un simple risque pour l’ordre public n’aurait vraisemblablement pas permis au juge constitutionnel d’arriver à la même conclusion. Certes, l’absence du degré de qualification du risque pesant sur l’ordre public n’a pas empêché le Conseil constitutionnel de valider le dispositif d’expulsion à l’encontre des « gens du voyage » instituée par la loi « Besson » [98] alors que la mise en demeure peut intervenir « si le stationnement est de nature à porter atteinte à la salubrité, la sécurité ou la tranquillité publiques ». Mais, le contexte est ici différent et les conséquences également. Il y a en effet une différence de taille à exiger d’un côté de personnes vivant de manière sédentaire dans des habitations mobiles de quitter le terrain où elles se sont arrêtées et de demander de l’autre à d’autres personnes de tout quitter y compris ce qu’elles considèrent être leur « maison », même s’il s’agit d’un « campement » illicite dressé sur la propriété d’autrui. La rigueur de la contrainte pesant sur la liberté qu’implique dans le second cas la mise en demeure justifie au regard du principe de proportionnalité que les exigences tirées de la préservation de l’ordre public soient renforcées.

83 Au demeurant, force est de penser que cette considération a fait également pencher la balance de la conciliation entre protection de la liberté fondamentale et préservation de l’ordre public en faveur de la première au détriment de la seconde. Le Conseil constitutionnel a en effet censuré la procédure simplifiée d’expulsion des « résidents permanents » alors qu’il avait validé celle applicable aux « résidents mobiles ». Il serait totalement hasardeux d’en déduire que le juge constitutionnel s’est montré plus clément à l’égard des forces de police lorsque sont visés les « gens du voyage ». La réalité est toute autre et tient à l’application du principe de proportionnalité qui conduit à encadrer toute mesure de police de modalités de mise en oeuvre de plus en plus lourdes au fur et à mesure qu’augmente le degré de contrainte pesant sur la liberté affectée.

84 L’exécution d’office des décisions administratives est en soi une mesure suffisamment grave pour que soit relevé d’un cran le niveau d’exigence du contrôle de proportionnalité. La jurisprudence administrative est là pour en témoigner [99]. Aussi, on peut comprendre que « jeter à la rue » manu militari des personnes à toute époque de l’année sans tenir compte de leur situation personnelle et familiale alors qu’il s’agit le plus souvent de personnes défavorisées ne disposant pas d’un logement décent constitue un sacrifice extrêmement lourd dans l’exercice des libertés fondamentales qui ne saurait être suffisamment justifié par l’existence d’un trouble même grave à l’ordre public et la possibilité d’en appeler à un juge à la condition toutefois que cela soit fait dans les deux jours suivants la notification de la mise en demeure (cons. n° 55). On ne peut que se réjouir de cette prise de position bienvenue du Conseil constitutionnel et qui semble bien avoir été dictée par le souci d’assurer dans notre démocratie le respect de la dignité due à toute personne.

85 C’est toujours sous l’angle de la proportionnalité qu’a été contrôlée la constitutionnalité de la nouvelle rédaction du second alinéa de l’article L. 2241- 2 du code des transports relatif au régime de contrôle d’identité des contrevenants aux règlements relatifs à la police des transports ferroviaires ou guidés. En vertu de cette disposition, les agents assermentés de la SNCF ou de la RATP sont habilités à retenir les contrevenants qui refusent ou se déclarent dans l’impossibilité de justifier de son identité. La LOPPSI II maintient ce dispositif tout en supprimant l’obligation de diligence qui imposait à l’agent des transports de retenir la personne concernée « le temps strictement nécessaire à l’arrivée » de l’officier de police judiciaire ou, le cas échéant, à le conduire « sur le champ » devant lui. La nouvelle rédaction permet aux agents des transports de retenir le contrevenant « le temps nécessaire » à l’information à la décision de l’officier de police judiciaire et de prolonger la retenue « le temps nécessaire » à l’arrivée de ce dernier ou d’un agent de police judiciaire agissant sous son contrôle. Pour les auteurs de la saisine, l’encadrement insuffisant des délais pendant lesquels la retenue du contrevenant pouvait avoir lieu, au vu de la LOPPSI II, était contraire à l’article 66 de la Constitution.

86 Il peut paraître de prime abord inadapté de ranger les contrôles d’identité dans la catégorie des mesures privatives de liberté tant il apparaît que ces mesures de police sont davantage de nature à remettre en cause temporairement la liberté d’aller et venir de la personne qui en fait l’objet que d’altérer leur sûreté personnelle en raison d’une privation totale de liberté. Néanmoins, le rattachement à la liberté individuelle garantie par l’article 66 de la constitution se justifie par le fait que le contrôle d’identité constitue la première étape d’un processus qui peut conduire à une vérification d’identité et à une rétention [100]. Sur le fond, le Conseil constitutionnel a considéré que les exigences tirées du respect du principe de proportionnalité sont satisfaites si les dispositions législatives contestées sont interprétées comme impliquant que « l’information par l’agent des transports de l’officier de police judiciaire et la décision de ce dernier interviennent dans le plus bref délai possible ». Sous cette réserve d’interprétation, la décision commentée conclut que « les contraintes imposées à la personne qui n’a pas pu ou n’a pas voulu justifier sur place de son identité sont limitées à ce qui est nécessaire pour la sauvegarde des fins d’intérêt général ayant valeur constitutionnelle et dont la poursuite motive la vérification d’identité » (cons. n° 47).

87 Annabelle Pena

DU CONTRÔLE A PRIORI AU CONTRÔLE A POSTERIORI DU MONOPOLE DES COURTIERS INTERPRÈTES ET CONDUCTEURS DE NAVIRE

94 Les décisions 440 DC [105] et 102 QPC sont relatives au même texte, à savoir, la loi du 16 janvier 2001 [106], portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine des transports. L’article 23-2 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 [107] prévoit pourtant qu’une disposition contestée au titre des droits et libertés garantis par la Constitution ne peut être soumise au contrôle a posteriori de constitutionnalité que dans l’hypothèse où elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution, notamment dans le cadre du contrôle a priori.

95 Si le juge administratif prend soin de mentionner que la loi litigieuse a déjà été examinée dans le cadre de la décision 440 DC, il argue cependant que la disposition contestée, en l’espèce l’article 1^er de la loi précitée, bien que mentionnée dans les motifs, ne fait pas expressément l’objet de la déclaration de conformité dans le dispositif de la décision du 10 janvier 2001 [108]. C’est donc au terme de cette motivation, proche de l’interprétation personnelle, que le Conseil d’État interroge son voisin du Palais-Royal sur la question de savoir si « l’article 1^er de la loi du 16 janvier 2001 a obéi à un motif d’intérêt général suffisant de nature à justifier l’atteinte portée à des situations légalement acquises [109] ».

96 Or, la décision 440 DC révèle que le Conseil constitutionnel s’est déjà prononcé sur ce point. Il a en effet estimé que la mise en conformité du droit interne avec un règlement communautaire, en l’occurrence la suppression du monopole dont bénéficiaient les courtiers interprètes et conducteurs de navires, constituait un motif d’intérêt général opposable à la catégorie de personnes visées par ladite loi [110]. Tel n’est pas le cas de la question posée à la Haute juridiction constitutionnelle. Il existe deux différences notables entre les décisions 440 DC et 102 QPC, sont-elles pour autant majeures ?

97 La première réside dans les dispositions constitutionnelles ayant donné lieu à la décision de conformité, les articles 13 et 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, c’est-à-dire respectivement l’égalité devant les charges publiques et le droit de propriété, alors que la QPC met en cause l’article 16 du même texte selon lequel « Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n’est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution ». En d’autres termes, le juge administratif voit dans la disparition du privilège professionnel un caractère sérieux susceptible de porter atteinte au principe constitutionnel de sécurité juridique [111]. Sous cet angle, n’importe quelle disposition législative présente un motif sérieux d’être renvoyée au juge constitutionnel. C’est vraisemblablement la raison pour laquelle il tente également de mettre en évidence le caractère nouveau de la question, en la présentant de manière à ce que le Conseil se prononce sur l’articulation entre le respect du droit communautaire, hors transposition de directives, et les exigences constitutionnelles [112], dont on sait que le noyau dur est notamment constitué par l’identité constitutionnelle de la France [113].

98 La seconde repose sur les dispositions examinées par le Conseil constitutionnel sur demande des autorités de saisine. Ainsi, en 2000 les sénateurs ont basé leur requête sur l’article 4 de la future loi du 16 janvier 2001 tandis qu’en 2010 le problème juridique a été détourné vers l’article 1^er.

99 Si dans un premier temps il put paraître surprenant que la solution de la décision 102 QPC n’a pas été un « non-lieu à statuer », dans un second temps la position retenue par le Conseil fut sans surprise. En effet, malgré les différents stratagèmes utilisés, c’est-à-dire les changements de fondements et problèmes juridiques posés au juge constitutionnel, ce dernier ne fut pas dupe. Il a non seulement maintenu son cap, mais surtout confirmé sa jurisprudence tant en ce qui concerne la mise en conformité du droit positif interne au droit de l’Union européenne, que des domaines relevant de la compétence du législateur.

100 A – À la lecture de la décision du 10 janvier 2001, on observe d’une part, que le deuxième considérant mentionne l’intégralité de l’article 1^er de la loi, le premier paragraphe abrogeant l’article L. 131-2 du Code de commerce, et le second libéralisant différentes opérations commerciales, objet du monopole abrogé ; et d’autre part, que le Conseil constitutionnel juge qu’il n’a à examiner d’office aucune autre question de conformité à la Constitution [114].

101 En outre, c’est bien l’article 1^er dans son ensemble qui a été déféré à la Haute juridiction constitutionnelle par voie de QPC. Bien que le principal argument du juge administratif s’appuie sur l’absence de déclaration expresse de conformité dudit article dans le dispositif de la décision 440 DC, il n’en demeure pas moins que pour fonder leur décision les sages du Conseil constitutionnel ont examiné les articles 1 à 6 de la loi concernant le transport maritime [115]. Or, dans la mesure où ces six articles ont été attentivement étudiés et que le Conseil estime qu’il n’y a lieu de soulever d’office aucune question de conformité à la Constitution, force est de considérer que ces six articles ne méconnaissent aucune disposition constitutionnelle. Pourquoi la décision ne mentionne-t-elle pas la conformité de l’ensemble de ces dispositions dans le dispositif ? Tout simplement parce que le juge constitutionnel se contente de répondre à la question de conformité soulevée par les sénateurs dans la lettre de saisine, lesquels lui demandaient « de bien vouloir déclarer non conforme à la Constitution l’article 4 de la loi portant adaptation au droit communautaire dans le domaine des transports [116] ».

102 Néanmoins, si la saisine en 2000 était fondée sur l’article 17 de la DDHC, le Conseil examine d’office la loi sous l’angle de l’article 13 du même texte [117]. Alors même qu’il ne censurera aucune disposition sur ce fondement, il n’a pas jugé utile de soulever un autre moyen. En 2010 pourtant, la question est posée sous l’angle de l’article 16 de la DDHC. Cela suffit-il à justifier le renvoi de la QPC au Conseil constitutionnel ? Juridiquement non, mais dans un souci de bonne administration de la justice le Conseil d’État a préféré cette voie [118]. En effet, si le Conseil avait décelé une quelconque atteinte à une disposition constitutionnelle par l’une de ces dispositions législatives, la décision 440 DC ne comporterait pas le neuvième considérant. Le Conseil constitutionnel aurait donc pu prononcer un non-lieu à statuer pour sa décision 102 QPC, et mettre un terme au débat relatif à la suppression du privilège professionnel des courtiers interprètes et conducteurs de navire. En effet, l’article 23-2 2° de l’ordonnance de 1958 n’impose pas que la déclaration de conformité doive figurer uniquement dans le dispositif des décisions du Conseil pour que la question lui soit transmise. Celle-ci peut également figurer dans les motifs [119]. Par conséquent, en l’absence de censure expresse du Conseil, dès lors qu’une disposition est examinée par le juge constitutionnel et que celui-ci estime qu’il n’y a pas lieu d’examiner d’office aucune question de conformité à la Constitution, alors l’ensemble des dispositions mentionnées par la décision doit être considéré comme conforme à la Constitution.

103 B – Si telle ne fut pas l’orientation prise par le juge constitutionnel, la solution retenue le 11 février 2011 est en parfaite cohérence avec celle adoptée le 10 janvier 2001 [120]. Le Conseil constitutionnel a jugé que l’article 1^er de la loi du 16 janvier était conforme à la Constitution et notamment à l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, au motif que la suppression du monopole dont bénéficiaient les courtiers interprètes et conducteurs de navire constitue un but d’intérêt général, celui de mettre en conformité le droit interne avec le règlement communautaire [121], suffisant pour remettre en cause une situation antérieure légalement acquise [122]. De plus, il confirme sa jurisprudence de 2001 en structurant de manière similaire ces deux décisions. Il souligne avec la force de l’évidence la compétence du législateur [123], en vertu de l’article 34 de la Constitution, dans les domaines des principes fondamentaux des obligations commerciales, à l’instar des privilèges professionnels, et de la protection des libertés publiques. Par conséquent, le pouvoir législatif n’a pas outrepassé l’étendue de sa compétence, d’autant plus que le Conseil précise expressément que ladite suppression tend à favoriser la libre concurrence et la liberté d’entreprendre [124], alors même que celles-ci n’ont jamais été mentionnées par ailleurs. Cette apparition est d’autant plus surprenante qu’en l’absence de hiérarchisation des droits fondamentaux [125], ces deux libertés sont plutôt considérées comme des libertés de second rang dans le sens où seules les restrictions arbitraires ou abusives peuvent leur porter atteinte [126]. Par conséquent, lorsqu’elles sont confrontées à un droit ou une liberté de valeur constitutionnelle, la nécessaire conciliation législative s’opère généralement en leur défaveur [127].

104 Sandrine Marcilloux Giummarra

QPC ET LIBRE ADMINISTRATION DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES

105 Pour la première fois, une question prioritaire de constitutionnalité aboutit à l’invalidation de dispositions législatives jugées contraires au principe de libre administration des collectivités territoriales.

106 A – Ce dernier est assez fréquemment invoqué par les collectivités dans le cadre de la QPC et il était d’ailleurs au centre de la première QPC relative au droit des collectivités territoriales jugée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2010-12 QPC du 2 juillet 2010, Commune de Dunkerque [128]. Alors même que la doctrine avait pu s’interroger sur l’inclusion de la libre administration dans le champ d’application de la QPC [129], le Conseil constitutionnel a admis sans discussion et comme une évidence que celle-ci est bien une liberté constitutionnellement garantie au sens de l’article 61-1 de la Constitution, tout en rejetant par ailleurs le moyen invoqué en l’espèce. De son côté, concluant sur l’arrêt de renvoi du Conseil d’État du 18 mai 2010, commune de Dunkerque, le rapporteur public s’était contenté d’affirmer que : « ce principe fait à l’évidence partie des droits et libertés garanties par la Constitution et constitue même un principe propre à l’ordre constitutionnel français. Il constitue ainsi l’un des rares principes qui ne font pas l’objet d’une protection conventionnelle, et pour lesquels par conséquent il n’existe pas d’éventuelle superposition entre le contrôle de constitutionnalité par le biais de la QPC et le contrôle de conventionalité [130] ». Rappelons que le Conseil d’État avait déjà admis dans l’arrêt du 18 janvier 2001, commune de Venelles, que l’article L.521-2 du code de justice administrative qui permet au juge des référés, statuant dans un délai de 48 heures, d’ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale, peut s’appliquer en cas d’atteinte au principe de libre administration des collectivités territoriales qui « est au nombre des libertés fondamentales auxquelles le législateur a ainsi entendu accorder une protection juridictionnelle particulière [131] ».

107 Le Conseil constitutionnel, quant à lui, avait certes reconnu dès 1979 valeur constitutionnelle au principe de libre administration qui découle des dispositions des articles 34 et 72 alinéa 3 de la Constitution [132], mais il ne s’était pas expressément prononcé sur la nature de cette libre administration, alors même qu’il avait été conduit à y faire référence à plusieurs reprises dans le cadre de son contrôle a priori. Suite à la décision 2010-12 QPC du 2 juillet 2010, le principe de libre administration a été évoqué à plusieurs reprises (v. not. décis. n° 2010- 29/37 QPC du 22 septembre 2010, communes de Besançon et de Marmande, décis. n° 2010- 56 QPC du 18 octobre 2010, département du Val-de-Marne), mais le Conseil constitutionnel a toujours considéré, jusqu’à la décision n° 2010-107 QPC du 17 mars 2011, qu’il n’était pas méconnu par les dispositions législatives mises en cause. La décision 107 QPC constitue donc une première !

108 B – En l’espèce, la question posée par le syndicat mixte chargé de la gestion du contrat urbain de cohésion sociale de l’agglomération de Papeete était de savoir si les dispositions du paragraphe II de l’article 8 de l’ordonnance n° 2007-1434 du 5 octobre 2007 relatif aux modalités du contrôle de légalité des actes des communes polynésiennes (ainsi qu’à leurs groupements et à leurs établissements publics) étaient conformes à la Constitution. Le syndicat requérant faisait grief à ces dispositions de permettre au haut commissaire de la République d’annuler à tout moment les actes de ces communes, qu’il s’agisse des délibérations du conseil municipal ou, par extension, des arrêtés du maire. Il convient de rappeler ici que le principe de spécialité s’applique en Polynésie et que la loi de décentralisation du 2 mars 1982 n’y a pas été rendue applicable, si bien que les actes des communes restent soumis à un contrôle préalable du haut-commissaire qui peut les annuler, tout au moins jusqu’au 1^er janvier 2012, fin de la période transitoire prévue par l’ordonnance du 5 octobre 2007. À partir de cette date les actes des communes seront exécutoires dès leur transmission au représentant de l’État.

109 Le Conseil constitutionnel juge tout d’abord que le maintien provisoire d’un régime de tutelle de l’État sur les délibérations des conseils municipaux, pouvant aboutir à la nullité de droit de celles-ci (paragraphe II de l’article 8 de l’ordonnance du 5 octobre 2007) n’est pas contraire à la libre administration des collectivités territoriales. Deux raisons sont invoquées pour justifier cette solution (cons. 5) : d’une part ce régime de tutelle n’est maintenu que si les communes n’ont pas demandé à être soumises, par anticipation, au régime du contrôle de légalité institué par la loi du 2 mars 1982 ; d’autre part, ce régime doit prendre fin en tout état de cause le 31 décembre 2011 [133]. À s’en tenir à cette motivation, il semble donc bien, a contrario, que le régime de tutelle applicable avant 1982 aux actes des collectivités territoriales méconnaissait le principe de libre administration.

110 Le Conseil constitutionnel juge par ailleurs (cons. 6) que les dispositions relatives aux pouvoirs de contrôle du haut-commissaire de la République sur les arrêtés des maires « privent de garanties suffisantes l’exercice de la libre administration des communes de la Polynésie française » et doivent donc être déclarées contraire à la Constitution. Cette différence de traitement opérée par le Conseil constitutionnel, alors qu’ils sont soumis au même régime de tutelle, entre les délibérations des conseils municipaux et les arrêtés des maires est motivée par le fait que ces derniers peuvent être « à toute époque » déclarés nuls de droit, « quelles que soient leur nature et leur portée ». Cette motivation sibylline est, a priori, peu convaincante dans la mesure où elle pourrait tout aussi bien s’appliquer aux délibérations des conseils municipaux, lesquelles peuvent également être déclarées nulles de droit « à toute époque », et « quelle que soit leur nature et leur portée ». De même, on peut aussi relever que les justifications données par le Conseil constitutionnel pour ne pas déclarer contraire à la libre administration des collectivités territoriales le régime de tutelle applicable aux délibérations des conseils municipaux pourraient tout aussi bien s’appliquer aux arrêtés des maires.

111 L’explication de cette différence de traitement entre le contrôle des délibérations et celui des arrêtés est donnée, là encore, par le commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel, même s’il eût été sans doute préférable qu’elle puisse figurer dans la décision elle-même [134]. Elle réside dans le fait que les arrêtés du maire « peuvent consister non seulement en des actes réglementaires mais également en des décisions individuelles créatrices de droit », si bien que « permettre au représentant de l’État d’annuler, c’est-à-dire non pas abroger pour l’avenir mais retirer un acte créateur de droit dès son origine, sans condition de délai, porte atteinte non seulement à la garantie des droits, qui n’était pas invoquée devant le Conseil constitutionnel, mais aussi à la libre administration des collectivités territoriales ».

112 Si l’on peut admettre que la garantie des droits individuels soit davantage méconnue par la tutelle sur les arrêtés des maires que par celle sur les délibérations des conseils municipaux (encore que certaines délibérations puissent être des actes individuels créateurs de droit), on a du mal à comprendre, en revanche, en quoi la libre administration des collectivités territoriales elle-même se trouve davantage affectée par le régime de tutelle pesant sur les arrêtés que par celui pesant sur les délibérations… En voulant faire dans la demi-mesure, le Conseil constitutionnel en est ainsi conduit à une motivation quelque peu approximative.

113 La disposition déclarée inconstitutionnelle étant abrogée immédiatement, il en résulte que, c’est le régime contentieux de droit commun qui doit s’appliquer au recours du haut commissaire de la République contre les arrêtés des maires alors que le régime de la tutelle continuera quant à lui à s’appliquer aux délibérations des conseils municipaux, cette incohérence étant amenée à prendre fin, au terme de la période transitoire, le 31 décembre 2011 par l’application des procédures de droit commun du contrôle de légalité.

114 André Roux

LA COMPOSITION ÉCHEVINALE DES COMMISSIONS DÉPARTEMENTALES D’AIDE SOCIALE EST CONTRAIRE À LA CONSTITUTION

115 Les commissions départementales d’aide sociale sont des juridictions administratives spécialisées de premier degré compétentes pour le contentieux de l’aide sociale à l’encontre des décisions du préfet ou du président du Conseil général [135]. L’article L. 134-6 du Code de l’action sociale et des familles organise la composition de ces commissions et prévoit que ces dernières comprennent, en plus d’un magistrat professionnel, trois conseillers généraux élus par le conseil général et trois fonctionnaires du département désignés par le préfet. La composition de la formation de jugement, comportant un magistrat, des fonctionnaires et des élus ne semble pas permettre de garantir les principes d’impartialité et d’indépendance qui caractérisent traditionnellement la fonction juridictionnelle [136].

116 Rappelons que le Conseil d’État, dans son rapport public 2010, a affirmé qu’une « justiciabilité digne de ce nom n’est pas assurée en matière d’aide sociale [137] ». Déjà, dans un rapport de 2004 relatif à l’avenir des juridictions spécialisées dans le domaine social [138], les carences de la justice administrative en matière sociale étaient montrées du doigt.

117 La difficulté en l’espèce est que ces personnalités étaient celles qui avaient instruit les dossiers. Le requérant a estimé que l’article L. 134-6 du Code de l’action sociale et des familles méconnaissait les principes de la séparation des pouvoirs et la garantie des droits des justiciables. En effet, l’essentiel du contentieux examiné par les commissions porte sur les recours contre les décisions en matière d’aide sociale du président du conseil général [139] et du préfet [140]. Ainsi, le dispositif contesté semble aller à l’encontre de l’adage selon lequel on ne peut être juge et partie et a abouti à une censure attendue (I). Toutefois, les modalités de modulation dans le temps de la déclaration d’inconstitutionnalité suscitent la réflexion (II).

A – UNE SOLUTION LOGIQUE SUR LE FOND

118 Depuis la mise en place de la question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil a déjà dû se prononcer sur la composition des tribunaux maritimes commerciaux. Il avait alors censuré le dispositif au motif que plusieurs de ses membres étaient « placés en position d’activité de service et, donc, soumis à l’autorité hiérarchique du Gouvernement [141] ».

119 Il a appliqué une censure similaire dans la précédente décision pour les fonctionnaires désignés par le préfet qui sont, dans le cadre de leur fonction, dans un lien de subordination avec ce dernier et ne peuvent ainsi garantir les exigences d’indépendance que les justiciables sont en droit d’attendre d’une formation de jugement. Les Sages de la rue Montpensier décident également l’abrogation de l’alinéa prévoyant la participation des élus du conseil général, sur le fondement de la méconnaissance du seul principe d’impartialité, mais seulement dans l’hypothèse où le département est partie à l’instance [142].

120 Cette décision, en remettant ainsi en cause la constitutionnalité de la composition des commissions départementales d’aides sociales, conduit à s’interroger sur la légitimité de l’ensemble des juridictions dont la composition repose sur l’échevinage. En effet, le Conseil a rejoint les principes affirmés par la Cour de Strasbourg pour laquelle « dès […] qu’un tribunal compte parmi ses membres une personne se trouvant […] dans un état de subordination de fonctions et de services par rapport à l’une des parties, les justiciables peuvent légitimement douter de l’indépendance de cette personne [143] ». Nous retrouvons ici l’idée illustrée par l’aphorisme « justice must not only be done, it must also be seen to be done ».

121 Cette jurisprudence a été reprise par le Conseil d’État dans son arrêt Trognon du 6 décembre 2002 dans lequel était précisé qu’« en vertu des principes généraux applicables à la fonction de juger, toute personne appelée à siéger dans une juridiction doit se prononcer en toute indépendance et sans recevoir quelque instruction de la part de quelque autorité que ce soit [144] ». L’incompatibilité soulignée par le Conseil d’État n’est pas absolue et dépend des conditions d’exercice de la fonction. D’après cette jurisprudence, un fonctionnaire effectivement indépendant et qui n’aurait pas eu une connaissance antérieure du dossier pourrait siéger dans la formation de jugement. Ainsi dans un arrêt du 21 octobre 2009 [145], les juges du Palais-Royal précisaient – à propos des commissions départementales d’aide sociale – qu’il peut être porté atteinte au principe d’impartialité « lorsque des membres de l’assemblée délibérante d’une collectivité territoriale qui est partie à l’instance siègent dans ces juridictions ; que, par suite, lorsqu’elles statuent sur un litige dans lequel un département est partie, ces juridictions ne peuvent comprendre de conseillers généraux, sans méconnaître ce principe ». Le Conseil constitutionnel, par sa décision du 25 mars, rejoint le Conseil d’État et la Cour européenne des droits de l’homme en estimant que l’impartialité des membres élus des commissions départementales d’aide sociale n’est pas garantie et que leur composition est donc contraire à la Constitution.

122 La technicité de la matière, si elle explique la volonté le recours à l’échevinage dans la composition de la formation de jugement, ne justifie pas à elle seule l’atteinte excessive apportée aux principes d’indépendance et d’impartialité de ces juridictions, et de manière plus globale, aux exigences du procès équitable. Si les juridictions échevinales semblent sur la sellette et que d’autres QPC vont probablement être transmises pour d’autres juridictions de ce type, il convient de rappeler que le Conseil examine la conformité des compositions au cas par cas. Il a ainsi reconnu la conformité à la Constitution de la composition des tribunaux des affaires de sécurité sociale [146].

123 Eu égard aux exigences d’impartialité telles qu’elles découlent de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et des exigences de la Convention européenne des droits de l’homme, la décision du Conseil paraît aller de soi. Néanmoins les conditions et modalités de l’abrogation des dispositions contestées peuvent sembler davantage critiquables.

B – UNE SOLUTION SURPRENANTE DANS LA FORME

124 Si le Conseil a décidé d’abroger les alinéas 2 et 3 de l’article L. 134-6 du Code de l’action sociale et des familles, il a précisé « qu’à compter de cette date et sans préjudice de modifications ultérieures de cet article, les commissions départementales d’aide sociale siégeront dans la composition résultant de la présente déclaration d’inconstitutionnalité » et a ajouté « que les décisions rendues antérieurement par ces commissions ne peuvent être remises en cause sur le fondement de cette inconstitutionnalité que si une partie l’a invoquée à l’encontre d’une décision n’ayant pas acquis un caractère définitif au jour de la publication de la présente décision [147] ». Les parties peuvent donc se prévaloir de la déclaration d’inconstitutionnalité lorsque la décision qu’ils contestent n’a pas acquis un caractère définitif.

125 La première partie de ce dispositif pose de sérieuses difficultés dans l’attente de l’intervention législative que le Conseil appelle implicitement de ses voeux. En effet, l’article R. 134-2 du Code de l’action sociale et des familles dispose que « la commission départementale ne peut valablement délibérer que si la majorité de ses membres ayant voix délibérative est présente », condition qui ne peut plus être remplie après l’intervention de la censure constitutionnelle puisque « seul le fonctionnaire rapporteur du dossier peut siéger mais selon des règles de délibération prévues par l’avant-dernier alinéa de l’article L. 134-6 qui préservent la voix prépondérante de ce magistrat », précise le commentaire aux Cahiers. Les commissions départementales d’aide sociales sont paralysées et ne constituent plus, pour le moment, « qu’une fiction du Code de l’action sociale et des familles [148] ».

126 Il est toutefois possible d’imaginer que les membres du Conseil, en choisissant de moduler de cette manière les effets dans le temps de sa décision sur le fondement de l’article 62 de la Constitution, souhaitent « encourager » le législateur à adopter la réforme de ces juridictions recommandée depuis plusieurs années [149].

127 Alexis Le Quinio

A – L’APPLICABILITÉ DE LA CHARTE CONSTITUTIONNELLE DE L’ENVIRONNEMENT DANS LE CADRE DE LA QPC : ABSENCE APPARENTE DE DISTINCTION ENTRE DROITS ET DEVOIRS

131 On sait que le contrôle a priori avait déjà fourni l’occasion au Conseil constitutionnel d’utiliser les principes de la Charte de l’environnement comme normes de référence pour le contrôle des lois. La décision OGM du 19 juin 2008 affirmait solennellement que l’ensemble des droits et devoirs qui y sont définis ont valeur constitutionnelle et que ses dispositions s’imposent aux pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leur domaine de compétence respectif [151]. Il reste que la procédure de QPC ne permet aux justiciables d’invoquer la violation que des seuls droits et libertés garantis par la Constitution. Or, la requête allègue une atteinte non seulement au droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé, mais aussi aux devoirs consacrés par les articles 2, 3 et 4 de la Charte. Au terme d’un raisonnement certes minimal, le Conseil constitutionnel conclut que l’article L. 112-16 CCH ne méconnaît pas les dispositions invoquées. Un contrôle au fond semble donc bien être exercé, au regard tant du droit à l’environnement que des devoirs invoqués, leur applicabilité dans le cadre de la QPC étant ainsi reconnue.

132 Certes, l’on peut s’étonner de l’absence de considérant de principe sur une question – l’applicabilité des devoirs de la Charte dans le cadre de la QPC – qui en aurait largement mérité un. La prudence peut aussi être nourrie par la jurisprudence antérieure. En effet, il est arrivé qu’à l’encontre de l’ordre a priori logique de raisonnement du juge, celui de la rue de Montpensier constate qu’il n’y avait pas d’atteinte au principe invoqué devant lui pour estimer qu’il n’y avait donc pas lieu de s’interroger sur sa valeur constitutionnelle [152]. Autrement dit, un contrôle au fond était exercé vis-à-vis d’un moyen pourtant susceptible d’être irrecevable. De façon similaire, le Conseil pourrait avoir conclu ici à l’absence de violation de certains devoirs de la Charte sans être prêt à en admettre inconditionnellement l’invocabilité par les justiciables dans le cadre de la QPC. S’agissant d’une première application de ce texte constitutionnel, on peut à l’inverse penser que la Haute juridiction a été particulièrement attentive à la rédaction de sa motivation et n’a pas accepté à la légère d’examiner le respect des articles 2 à 4 de la Charte… Dans tous les cas, il nous semble souhaitable que soit confirmée à l’avenir l’applicabilité dans le cadre de la QPC des devoirs de la Charte, voire de ses principes (de précaution et de développement durable en particulier). En effet, leur respect sert, en dernier ressort, à donner corps au droit de chacun de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé. Sans prétendre réduire l’article 1^er à une formule introductive, il est difficile d’en concevoir une concrétisation indépendamment de celle des dispositions qui lui font suite. C’est pourquoi rejeter la recevabilité des moyens tirés des articles autres que 1^er et 7 de la Charte – qui seuls formulent expressément des droits – dans le cadre de la QPC reviendrait à neutraliser en grande partie l’intérêt de ce texte.

B – LA PORTÉE DE LA CHARTE DE L’ENVIRONNEMENT DANS LE CONTRÔLE DE CONSTITUTIONNALITÉ DES LOIS : UNE DISTINCTION FLOUE ENTRE ARTICLES SELON L’EXISTENCE D’UN RENVOI À LA LOI

133 Les considérants n° 5 et 6 de la décision s’efforcent de préciser la portée des dispositions de la Charte invoquées par les requérants. Après avoir cité les articles 1^er et 2, le considérant n° 5 affirme que « le respect des droits et devoirs énoncés en termes généraux par ces articles s’impose non seulement aux pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leur domaine de compétence respectif » – affirmation déjà présente dans la décision OGM à propos de l’ensemble de la Charte –, « mais également à l’ensemble des personnes » – ce qui est nouveau. Puis il ajoute « qu’il résulte de ces dispositions que chacun est tenu à une obligation de vigilance à l’égard des atteintes à l’environnement qui pourrait résulter de ses activités […] ». Beaucoup plus avare de précision, le considérant n° 6 signale à propos des articles 3 et 4 de la Charte « qu’il incombe au législateur et, dans le cadre défini par la loi, aux autorités administratives de déterminer, dans le respect des principes ainsi énoncés, les modalités de la mise en oeuvre de ces dispositions ».

134 La ligne de partage entre les deux types de dispositions repose donc sur l’existence ou pas d’un renvoi à la loi. Les articles 1^er et 2 ne comportent pas un tel renvoi ; comme le confirme le commentaire aux Cahiers, leur « formulation, en termes généraux, ne sollicite pas l’intermédiation de la loi [153] » ; dès lors, le considérant 5 entend leur reconnaître « une invocabilité directe et un “effet horizontal”, c’est-à-dire dans les rapports entre particuliers [154] ». Par contraste, le considérant n° 6 rappelle que le législateur puis le pouvoir réglementaire doivent intervenir pour préciser les modalités de mise en oeuvre des devoirs énoncés aux articles 3 et 4 de la Charte. Toujours selon le commentaire officiel, « le Conseil exclut ainsi l’applicabilité directe de ces articles. Ils nécessitent l’intervention de la loi qui fait l’objet du contrôle de constitutionnalité [155] ». Par l’expression d’applicabilité directe, la doctrine désigne en général celle qui est faite par le juge ordinaire de normes constitutionnelles. Dès lors, Mme Foucher ne manque pas de relever que les précisions apportées ici sur l’applicabilité directe ou non des dispositions de la Charte sont inutiles puisqu’elles ne concernent pas l’office du juge constitutionnel mais « relève[nt] au contraire de l’office du juge ordinaire [156] ».

135 S’il faut souscrire à ces derniers propos, on peut se demander si le Conseil constitutionnel n’entend pas établir en réalité un lien entre son propre office et le renvoi à la loi par les articles 3 et 4 – dont est déduite de façon discutable leur absence d’applicabilité directe, mais ce n’est pas ici notre sujet… Ce que nous émettons à titre d’hypothèse ressort à nouveau du commentaire auxCahiers : après avoir rappelé que les articles 3 et 4 « nécessitent l’intervention de la loi qui fait l’objet du contrôle de constitutionnalité », il conclut : « il résulte de la présente décision que ce type de dispositions, qui constituent la mise en oeuvre des droits et devoirs reconnus par la Charte de l’environnement, peut être contrôlé par le Conseil constitutionnel sur le fondement de la Charte ». Ainsi, les dispositions législatives présentées comme mettant en oeuvre l’article de la Charte de l’environnement seraient susceptibles d’un contrôle au regard dudit article ; a contrario les autres dispositions législatives, ne mettant pas en oeuvre la Charte, ne pourraient être contrôlées par rapport à celle-ci. Tel semble bien être le lien établi par le Conseil constitutionnel entre le renvoi par un article de la Charte à une loi et son propre contrôle. Rien ne permet de préciser si cette conclusion reste limitée au cadre de la QPC ou vaut aussi pour le contrôle a priori [157]. Mais, dans tous les cas, la distinction entre articles de la Charte selon le renvoi à la loi ne nous paraît pas justifiée.

136 L’existence d’un renvoi à la loi est en effet indifférent à l’office du juge constitutionnel, quel que soit le fondement de sa saisine. Soulignons qu’il faut résister à la tentation de réduire de telles dispositions constitutionnelles à un simple chef de compétence législative – le principe énoncé n’ayant de consistance ou d’existence qu’une fois cette loi intervenue. Les articles 3 et 4 de la Charte de l’environnement énoncent bien des principes de fond : celui de prévention des atteintes qu’une personne est susceptible de porter à l’environnement ou de limitation de leurs conséquences d’une part, et de contribution à la réparation des dommages qu’elle cause à l’environnement d’autre part. Dès lors, le législateur doit certes préciser les conditions dans lesquelles ces principes sont mis en oeuvre ; mais il doit aussi en respecter la substance même (au demeurant, le considérant n° 6, s’il rappelle la compétence législative et réglementaire de mise en oeuvre des dispositions des articles 3 et 4 de la Charte, souligne aussi que cela doit être fait « dans le respect des principes ainsi énoncés »). Qu’il soit saisi a priori ou a posteriori, le juge constitutionnel l’est toujours de cette question : est-ce que la disposition législative contestée méconnaît la substance du principe constitutionnel ? Pour y répondre, peu importe que la disposition en cause soit présentée comme visant à mettre en oeuvre ce principe. Admettre le contraire reviendrait à cette conséquence absurde que, quand il entend concrétiser l’article 3 ou 4 de la Charte – pour reprendre les exemples nous intéressant –, le législateur serait tenu à leur respect ; mais quand il légifère dans une autre matière, il en serait délié… S’il existe un principe constitutionnel de fond, son respect s’impose aux autorités normatives inférieures en toutes circonstances, sauf à ce que ledit principe limite son propre champ d’application matériel, ce qui n’est pas le cas ici.

137 Il faut ajouter que l’idée même d’une distinction entre une législation de mise en oeuvre d’une disposition constitutionnelle et une autre qui lui est étrangère est discutable [158], nous y reviendrons. Si l’on écarte pour l’instant cette question, la seule conséquence de ce qu’un texte est a priori éloigné de la matière environnementale est un moindre risque de porter atteinte à la Charte. Or, si le moyen a moins de chance d’être jugé bien fondé, il ne peut qu’être recevable : le législateur doit respecter la Charte de l’environnement en tant que partie intégrante du bloc de constitutionnalité, peu important l’objet principal de son texte. On sait d’ailleurs que la portée générale de la Charte a permis au Conseil d’État de juger que les autorisations d’urbanisme doivent respecter le principe de précaution énoncé dans son article 5 [159], alors que ces autorisations étaient auparavant déliées du respect du même principe inscrit dans le code de l’environnement en raison du principe de spécialité des législations [160].

138 En résumé, de deux choses l’une. Soit le Conseil constitutionnel se réfère au renvoi ou non à la loi par un article de la Charte et à la question de l’applicabilité directe en en limitant les conséquences à l’office du juge ordinaire. Auquel cas, cette partie de la décision est un pur obiter dictum, par lequel il aura peut-être entendu faire oeuvre pédagogique. Soit au contraire le Conseil établit bien un lien entre le renvoi à la loi par un article de la Charte et le contrôle qu’il exerce lui-même sur le respect de cet article : ce contrôle (dans le cadre de la seule QPC ?) ne concernerait que la disposition législative de mise en oeuvre de la Charte… Pour les raisons exposées ci-dessus, cette restriction à son propre office ne saurait convaincre. En définitive, ces multiples incertitudes rendent les considérants 5 et 6 peu instructifs quant à la portée conférée à la Charte de l’environnement dans le contrôle de constitutionnalité des lois. Et le considérant suivant par lequel il est conclu à la conformité de l’article L. 112-16 CCH à la Constitution n’est pas plus éclairant, faute de réellement mobiliser ce texte dans le raisonnement : le contrôle du respect de ce dernier y est, en réalité, escamoté…

C – LA QPC ET LA THÉORIE DE LA PRÉOCCUPATION : UN CONTRÔLE DU RESPECT DE LA CHARTE DE L’ENVIRONNEMENT ESCAMOTÉ

139 Le considérant n° 7 par lequel il est conclu au rejet de la QPC est extrêmement sommaire. Le Conseil constitutionnel y rappelle le contenu de l’article L. 112-16 CCH, soulignant que le bénéfice, par l’auteur des nuisances, de la préoccupation est subordonné au respect des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur « et, en particulier, de celles qui tendent à la préservation et à la protection de l’environnement ». Il ajoute que ce même article « ne fait pas obstacle à une action en responsabilité fondée sur la faute ». Telle est, en tout et pour tout, une motivation dont de précédents commentateurs ont déjà relevé qu’elle est donc centrée sur le respect du principe de responsabilité déduit de l’article 4 DDHC [161], non invoqué par les requérants – la théorie du trouble anormal de voisinage étant déconnectée de la faute.

140 En effet, quant à la Charte, le raisonnement est bien le suivant : certaines des dispositions législatives ou réglementaires encadrant les activités génératrices des nuisances visent à protéger l’environnement ; la disposition critiquée ne permet pas d’y déroger ; dès lors, il n’est pas porté d’atteinte inconstitutionnelle aux principes de la Charte de l’environnement. Ce faisant, la Haute juridiction esquive à l’évidence la question posée : quelles que soient par ailleurs les normes environnementales existantes, l’article L. 112-16 CCH méconnaît-il la substance des droits et devoirs énoncés aux articles 1^er à 4 de la Charte ? L’espèce illustre bien au demeurant le caractère spécieux de la distinction entre disposition de loi mettant en oeuvre un principe constitutionnel et disposition lui étant étrangère. Comment imaginer que le Parlement et le pouvoir réglementaire puissent adopter un ou des textes qui soient considérés comme satisfaisant, une fois pour toutes, l’ensemble des exigences constitutionnelles relatives à la préservation et l’amélioration de l’environnement, la prévention des atteintes qui lui sont portées et la réparation de ces dernières ? En pratique, il surgira toujours des cas dans lesquels pourra se poser la question de leur respect, d’autant que les préoccupations environnementales doivent encadrer toutes les activités humaines. Autrement dit et par exemple, il ne suffit pas d’imposer certaines normes préventives aux activités les plus évidemment polluantes pour prétendre avoir définitivement mis en oeuvre le devoir de prévention des atteintes à l’environnement posé par l’article 3 de la Charte… Certes, constater en l’espèce une atteinte à ce texte constitutionnel revenait à souligner incidemment l’insuffisance de ces lois et règlements qui ont pour objet la protection de l’environnement par les activités génératrices des nuisances contestées, alors que le Conseil n’en était pas saisi. Ce ne serait pourtant qu’une conséquence de cette impossibilité conceptuelle de faire un départ étanche entre textes de mise en oeuvre de la Charte et autres textes.

141 En tout état de cause, le plus contestable n’est pas tant cette conclusion que le raisonnement par lequel elle est atteinte et dont on voit qu’il ne donne en réalité aucune consistance à la Charte de 2004. On pourrait certes objecter que le Conseil déduit de ses articles 1^er et 2 une obligation de vigilance environnementale s’imposant à toute personne. Il précise même que la violation de cette obligation peut donner lieu à une action en responsabilité dont il est loisible au législateur de définir les conditions d’engagement, sous réserve de ne pas dénaturer le droit d’agir en responsabilité [162]. Une hypothèse est alors qu’il serait implicitement tenu compte de ces exigences dans le contrôle de l’article L. 112- 16 CCH. Pourtant, le commentaire officiel nous apprend que l’action en responsabilité pour violation de l’obligation de vigilance « repose sur la faute de l’auteur des dommages à l’environnement [163] ». Dès lors, elle n’était pas mise en cause par la disposition contestée, qui concerne une exemption à un régime de responsabilité indépendant de la faute ; elle s’avère faire doublon ici avec le principe de responsabilité déduit de l’article 4 DDHC dont la Haute juridiction vérifie d’office le respect.

142 En définitive, au-delà de la reconnaissance de l’applicabilité de la Charte dans le cadre de la QPC – peut-être à confirmer s’agissant des devoirs –, la décision semble devoir receler deux apports majeurs. Le premier réside dans la distinction établie entre deux types d’articles de cette Charte selon le renvoi ou non à la loi. Outre que les conséquences que le Conseil prétend en tirer ne sont finalement pas claires, la pertinence même de cette distinction s’agissant du contrôle de constitutionnalité des lois ne nous convainc pas. Le second apport réside dans la consécration de l’obligation de vigilance environnementale, présentée comme le produit de l’effet direct des deux premières dispositions de la Charte. Elle n’apparaît pourtant en rien déterminante à la solution donnée à la question posée. Il reste donc à espérer que l’apport véritable de cette première QPC environnementale reste à venir, dans les prolongements qui seront donnés à l’obligation de vigilance environnementale par le Conseil constitutionnel lui-même ou les juges ordinaires, Cours suprêmes en tête.

143 Laurence Gay

CONSTITUTIONNALITÉ DU TRANSFERT AUX COMMUNES DES BIENS DES SECTIONS DE COMMUNES

144 Le 28 janvier dernier, le Conseil constitutionnel a été saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité, posée par M. Lucien M. devant le Conseil d’État [164], concernant la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de l’article L. 2411-12-1 du Code général des collectivités territoriales (CGCT). Cet article, issu de la loi du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales [165], prévoit le transfert de propriétés d’une section de commune à sa commune de rattachement par le préfet sur demande du conseil municipal. Ce mécanisme de transfert n’entraîne pas d’indemnisation des habitants de la section de commune concernée.

145 La section de commune est une institution administrative atypique constituée essentiellement par des biens ou par des droits. En effet, d’après l’article L. 2411-1 du CGCT, une section de commune peut être définie comme une personne morale de droit public « possédant à titre permanent et exclusif des biens ou des droits distincts de ceux de la commune ». Ainsi, la section de commune n’a d’existence que dans le cadre de sa commune de rattachement. Les sections de communes sont gérées en principe par le conseil municipal mais elles peuvent également l’être par une commission syndicale dont les membres sont élus par les propriétaires de biens fonciers situés sur le territoire de la section ou par ceux qui y possèdent un domicile réel et fixe [166].

146 C’est l’existence même des sections de commune qui est aujourd’hui remise en cause. Dans un rapport rendu en 2003, l’inspection générale de l’administration affirmait déjà que les « sections de communes, dont la vie démocratique est des plus réduites, obéissent à un régime juridique suranné. Elles sont à la fois une source de contrainte pour les maires, qui en réclament la suppression, et un frein à l’aménagement et au développement de l’espace rural [167] ». Ce rapport a inspiré le législateur qui est intervenu en 2004 pour faciliter la procédure de transfert de biens au profit de la commune en ajoutant un nouvel article L. 2411-12-1 au sein du CGCT.

147 L’objet de l’article déféré au contrôle des Sages est le transfert de propriété des biens de la section à sa commune de rattachement par le représentant de l’État dans le département sur simple demande du conseil municipal, sans autre forme de procédure préalable et sans possibilité d’indemnisation. Ce transfert de biens est possible dans trois hypothèses différentes : lorsque depuis plus de cinq années consécutives, les impôts ont été payés sur le budget communal ou admis en non-valeur ; lorsque les électeurs n’ont pas demandé la création d’une commission syndicale alors que les conditions pour une telle création sont réunies ; lorsque moins d’un tiers des électeurs a voté lors d’une consultation.

148 Cette décision présente pour principal intérêt, au-delà de traiter d’un sujet peu connu, de permettre au Conseil de préciser son acception du droit de propriété par rapport à celui de la Cour européenne des droits de l’homme qui est plus extensif [168]. En effet, le requérant invoquait comme principal grief l’atteinte au droit de propriété des membres de la section par le transfert de biens. L’autre droit dont l’atteinte était alléguée était le principe de la garantie des droits tel qu’il découle de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 [169]. Ce principe, initialement invoqué en matière pénale, prospère avec la QPC dans d’autres champs du droit [170].

149 Dans sa décision n° 2011-118 QPC du 8 avril 2011 le Conseil a rejeté les différents griefs invoqués par le requérant et a déclaré l’article L. 2411-12-1 du CGCT conforme à la Constitution.

150 Le Conseil a estimé qu’en l’espèce, le requérant ne pouvant être considéré comme titulaire d’un droit de propriété sur les biens ou droits de la section de commune, le grief tiré de la violation de ce droit devait être rejeté comme étant inopérant [171]. Le Conseil montre ainsi une conception stricte du droit de propriété. En effet, si l’article L. 2411-10 du CGCT dispose que « les membres de la section ont, dans les conditions résultant soit des décisions des autorités municipales, soit des usages locaux, la jouissance de ceux des biens de la section dont les fruits sont perçus en nature » et confère aux membres de la commune des droits réels sur la section, c’est cette dernière qui est titulaire du droit de propriété. Ses membres ne peuvent donc fonder de revendications sur le fondement de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme. La conception européenne du droit de propriété est plus large et s’applique également aux emphytéoses et aux sûretés réelles [172].

151 Le non-respect de la garantie des droits était également invoqué par le requérant qui estimait que la loi de 2004 porterait atteinte à une situation légalement acquise. Le Conseil rejette cet argument au motif que le législateur a toujours la possibilité de modifier ou abroger des dispositions législatives antérieures dans la mesure où « il ne saurait toutefois priver de garanties légales des exigences constitutionnelles ; qu’en particulier, il méconnaîtrait la garantie des droits proclamée par cet article s’il portait aux situations légalement acquises une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d’intérêt général suffisant [173] ». En l’espèce, le transfert à titre gratuit des biens de la section n’est envisageable que « pour des motifs imputables aux membres de la section ou à leurs représentants ».

152 Le Conseil précise également que le dispositif contrôlé n’écarte pas toute possibilité d’indemnisation. Celle-ci pourrait intervenir « dans le cas exceptionnel où le transfert de propriété entraînerait pour les membres de la section une charge spéciale et exorbitante, hors de proportion avec l’objectif d’intérêt général poursuivi [174] ». Le respect du principe de la garantie des droits est rappelé et mis en relation avec la poursuite par le législateur d’un objectif d’intérêt général. Néanmoins, la lecture du dispositif par le Conseil modifie sa perspective même. Alors que l’article L. 2411-12-1 ne fait à aucun moment référence à une éventuelle indemnisation, les Sages en identifient une dans le silence de la loi [175] et garantissent une meilleure protection des droits réels des membres de la section.

153 Enfin, le requérant avait soulevé l’incompatibilité de ce mécanisme avec le droit de propriété des personnes publiques. Le Conseil a ainsi affirmé que le droit au respect des biens garanti par les articles 6 et 13, ainsi que des articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789 « ne s’oppose pas à ce que le législateur, poursuivant un objectif d’intérêt général, autorise le transfert gratuit de biens entre personnes publiques [176] ». En réaffirmant la nécessité d’un motif d’intérêt général pour justifier le transfert de biens [177], le Conseil rappelle l’esprit de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et se montre plus précis que ce qu’il ne l’avait été dans certaines décisions précédentes [178].

154 Le Conseil constitutionnel tient compte des finalités du législateur et de l’évolution prévisible des sections de communes. La loi de 2004 poursuivait un objectif clair sur ce point : préparer la disparition progressive des sections de communes par la facilitation des transferts de biens de ces dernières aux communes. Le Conseil a tenu compte de la perspective de la suppression d’un échelon administratif superfétatoire et a rendu une décision favorable à cette évolution.

155 Alexis Le Quinio

A – UNE PREMIÈRE APPLICATION DE L’ALINÉA 11 DU PRÉAMBULE DE 1946 DANS LE CADRE DE LA QPC

159 L’alinéa 11 du Préambule de 1946 dispose que la Nation garantit à tous la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs ; il ajoute que « tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l’incapacité de travailler a le droit d’obtenir de la collectivité des moyens convenables d’existence ». Si le requérant invoquait en l’espèce plus spécifiquement le droit à des moyens convenables d’existence, le Conseil cite l’ensemble de la disposition, qu’il fait suivre d’un long considérant énonçant les principes de son contrôle sur le respect de celle-ci. Ledit considérant souligne l’ampleur du pouvoir d’appréciation du législateur qui doit choisir les modalités concrètes appropriées pour mettre en oeuvre l’alinéa 11, peut ce faisant modifier ou abroger des textes, ou encore adopter des modalités nouvelles « dont il lui appartient d’apprécier l’opportunité et qui peuvent comporter la modification ou la suppression de dispositions qu’il estime excessives ou inutiles [183] ». En dernier ressort, il rappelle cependant une limite tenant à ce que « l’exercice de ce pouvoir ne saurait aboutir à priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel [184] ». Le législateur est donc tenu à une double obligation à l’égard des principes de l’alinéa 11 : celle d’en déterminer les modalités de mise en oeuvre et celle d’en respecter un contenu essentiel. Ainsi, la modification des textes en vigueur ne doit pas mettre en cause une concrétisation suffisante des principes de protection de la santé, de sécurité matérielle et du droit à des moyens convenables d’existence.

160 Postérieurement à l’élaboration de ce considérant de principe, le Conseil constitutionnel a ajouté que les exigences de l’alinéa 11 consistaient en politiques de solidarité nationale en faveur de la famille [185], des retraités [186] puis des personnes défavorisées [187]. De nouveau, cette jurisprudence a été développée en citant l’ensemble de la disposition, aucune distinction apparente n’étant faite entre protection de la santé, sécurité matérielle, repos et loisirs, et droit à des moyens convenables d’existence. Le Conseil délivre donc une interprétation globalisante des principes de l’alinéa 11, comme fondement de l’accès à un niveau suffisant de protection sociale, sécurité et aide sociales confondues. À cet égard, la référence à des politiques de solidarité nationale n’est pas très explicite et n’a pas remis en cause la ligne directrice de la jurisprudence antérieure, guidée par l’interdiction de priver de garanties légales des exigences constitutionnelles… En l’espèce, le juge de la rue Montpensier vise plus spécifiquement l’exigence d’une politique de solidarité en faveur des « personnes défavorisées » : s’il n’y a là que reprise de décisions antérieures, on regrettera, sur le plan symbolique, que l’expression enferme les personnes handicapées dans le giron de l’exclusion et de l’aide sociale – comme auparavant les inadaptés l’étaient dans l’assistance…

161 L’important reste néanmoins que le caractère opérant du moyen tiré de l’alinéa 11 du Préambule est reconnu. Le Conseil, on l’a vu, ne se limite pas à prendre en compte le « droit à des moyens convenables d’existence » seul invoqué prudemment par le requérant, mais vise l’ensemble de la disposition qui ne formule pas explicitement par ailleurs de « droit » ou de « liberté »… Nous avons déjà soutenu dans d’autres écrits que la portée conférée au Préambule revient bien à garantir l’accès à un niveau suffisant de protection sociale, équivalant en définitive à un droit de l’individu ; raison pour laquelle nous plaidions pour la possibilité d’invoquer la violation des principes de l’alinéa 11 dans le cadre de la QPC [188]. Le commentaire officiel de la décision sur le site internet du Conseil va en ce sens : la jurisprudence antérieure, explique-t-il, et notamment certaines réserves d’interprétation, reviennent à reconnaître que « des obstacles excessifs à l’accès à certains régimes de protection sociale pourraient être constitutifs d’une méconnaissance du droit constitutionnel à la protection sociale [189] ». La consécration de ce dernier au titre des droits applicables dans la QPC constitue donc l’apport de principe de la décision du 29 avril 2011. Le raisonnement par lequel le moyen est rejeté ne présente en revanche aucune réelle nouveauté par rapport aux précédentes affaires examinées sur le seul terrain de l’égalité.

B – UN CONTRÔLE DU RESPECT DE L’ALINÉA 11 CONFONDU AVEC CELUI DU PRINCIPE D’ÉGALITÉ

162 L’appréciation d’une condition d’accès à une prestation sociale peut systématiquement être faite en terme de distinction – entre ceux qu’elle permet d’inclure dans le champ de la prestation et ceux qu’elle en exclut et qui sont ainsi discriminés. De façon significative, l’arrêt de renvoi de la Cour de cassation invitait à un examen de la disposition en termes de respect de l’égalité [190]. Un tel contrôle est effectivement exercé par le Conseil constitutionnel, le conduisant à rechercher un lien suffisant entre la différence de traitement et l’objectif poursuivi par le législateur. Or, ce contrôle est exclusif de tout autre ; nul raisonnement spécifique n’est tenu pour établir si, quelle que puisse être la justification de la différence de traitement instituée, l’article en cause aboutit ou non à priver certaines personnes de moyens convenables d’existence comme l’alléguait le requérant. Sans doute la réponse à cette question ne peut-elle être apportée en considérant ledit article isolément mais impose-t-elle de prendre en compte les autres prestations « dont sont susceptibles de bénéficier les intéressés », selon une formule employée dans une décision de 1987 [191]. Toutefois, en l’espèce, aucune motivation de ce type n’apparaît. Comme il arrive trop souvent dans le cadre du contrôle a priori, l’invocation combinée des principes de l’alinéa 11 et du principe d’égalité conduit à ce que l’examen du second grief absorbe, à tort, celui des premiers et en neutralise donc la portée propre.

163 Outre que le droit à des moyens convenables d’existence n’est pas explicitement pris en compte dans le raisonnement tenu, celui mené en termes d’égalité ne convainc pas. Il prend classiquement pour point de départ l’intention du législateur. Ce dernier, par l’article L. 821-2 du code de la sécurité sociale, a entendu étendre le bénéfice de l’AAH à des personnes qui, malgré une incapacité permanente inférieure au taux de 80 %, rencontrent des difficultés particulières d’accès à l’emploi. Dès lors, la condition tenant au non-exercice d’un emploi depuis un an « tend à définir un critère objectif caractérisant la difficulté d’accéder au marché du travail qui résulte du handicap », le législateur ayant « fixé un critère qui n’est pas manifestement inapproprié au but poursuivi » [192]. Le contrôle exercé est donc minimal, manifestant la marge d’appréciation reconnue au législateur. Selon le commentaire aux Cahiers, il s’agit aussi pour le Conseil constitutionnel de ne pas établir de distorsion entre le contrôle a priori et le contrôle a posteriori [193]. L’idée exprimée sur ce point par le commentaire est la suivante. Une atteinte au principe d’égalité n’aurait en aucun cas été constatée dans le cadre du contrôle a priori ; la raison en est que, « considérée d’un point de vue abstrait, l’introduction de la durée d’inactivité comme un critère d’accession au bénéfice d’une prestation destinée à compenser l’inaptitude à l’emploi ne paraît pas contradictoire [194] ». Certes, des cas comme celui du requérant, privé d’AAH pendant un an pour avoir travaillé, montraient bien « l’erreur [195] » du législateur, que lui-même a corrigée en 2008. Toutefois, se fonder sur ces éléments de fait pour constater une inconstitutionnalité dans le cadre du contrôle a posteriori aurait amené le Conseil constitutionnel à s’aventurer sur le terrain de l’opportunité.

164 En réalité, et en écartant pour l’instant la question de l’harmonie à maintenir entre contrôle a priori et contrôle a posteriori, il nous semble que la disposition critiquée était d’emblée entachée d’un défaut de justification. Son inconstitutionnalité aurait pu être établie ab initio, sans qu’il y ait à se fonder sur les enseignements tirés de la pratique. En effet, s’émancipant de la vision pessimiste du handicap lourd comme nécessaire facteur d’exclusion du monde du travail, le texte de 2005 entend encourager l’accès ou la reprise d’emploi des personnes handicapées. Il est ainsi créé un dispositif de majoration de l’AAH pour les allocataires relevant de l’article L. 821-1 CSS – c’est-à-dire affectés d’une incapacité permanente supérieure à 80 % – et qui travaillent ou ont travaillé [196]. Quant aux prétendants à l’allocation au titre de l’article L. 821-2, il n’est plus exigé d’eux à partir de la loi du 21 décembre 2006 d’être dans « l’impossibilité reconnue de se procurer un emploi », mais de présenter une « restriction substantielle et durable pour l’accès à l’emploi ». La conception de l’AAH comme substitut de salaire à l’attention de personnes insusceptibles de travailler, si elle était peut-être celle du législateur de 1975, a donc bien été abandonnée dans les années 2000 ; cette prestation peut officiellement désormais être servie à des personnes travaillant ou ayant travaillé.

165 Dès lors, s’il n’est pas exclu et même souhaité que les prétendants à l’AAH aient pu travailler, il devient irrationnel de leur demander, comme le fait l’article L. 821-2 CSS entre 2005 et 2008, de… ne pas avoir travaillé pendant un an ! On peut difficilement considérer qu’il existe un lien suffisant entre les réels objectifs affichés par le législateur – garantir l’autonomie des personnes handicapées et même les inciter à la reprise d’emploi [197] – et la différence de traitement instituée – entre des personnes présentant un même taux d’incapacité entre 50 et 80 % selon qu’elles ont travaillé depuis moins d’un an et sont exclues de l’AAH d’une part ou qu’elles n’ont pas travaillé et en bénéficient d’autre part. Le manque de justification de cette différence de traitement est patent dès son introduction et ne résulte pas seulement de la contemplation des effets produits par le texte. À cet égard, le commentaire aux Cahiers appelle aussi des précisions s’agissant de la nécessaire articulation entre contrôle a priori et QPC. S’il faut entendre par là que le contrôle du respect d’un seul et même principe répond aux mêmes critères dans les deux cas, on ne peut qu’approuver. Cela ne saurait pour autant signifier que le juge constitutionnel doive esquiver la prise en considération des éléments de fait que lui offre à voir une question soulevée a posteriori, ni même que ceux-ci ne puissent influer sur l’appréciation de la constitutionnalité [198].

166 Laurence Gay

FAUTE INEXCUSABLE DE L’EMPLOYEUR ET INDEMNISATION DES ACCIDENTS DU TRAVAIL DANS LE RÉGIME SPÉCIAL DES MARINS

167 La procédure de la QPC n° 2011-127 trouve son origine dans l’accident du travail mortel survenu à un marin et dû à la faute inexcusable de l’employeur. Les requérants contestaient la conformité à la Constitution du régime d’indemnisation des accidents maritimes qui leur était applicable au regard des principes d’égalité et de responsabilité, particulièrement en raison de l’immunité de l’employeur en cas de faute inexcusable. L’affaire n’est pas sans rappeler la décision n° 2010-8 QPC du 18 juin 2010 [199] d’autant que comme pour celle-ci, le Conseil constitutionnel écarte le grief fondé sur le principe d’égalité et formule une réserve d’interprétation en application du principe de responsabilité. Pourtant, les ressemblances ne sont qu’apparentes car le Conseil doit ici examiner à la fois l’égalité entre assurés sociaux rattachés à des régimes de sécurité sociale différents et l’indemnisation spécifique consentie aux gens de mer pour les accidents professionnels maritimes. Ceci marque à n’en pas douter une nouvelle étape dans l’histoire du régime juridique controversé de l’indemnisation des victimes de risques professionnels.

A – L’INDEMNISATION DIFFÉRENTIÉE DES ACCIDENTS DU TRAVAIL DES GENS DE MER CONFORME AU PRINCIPE D’ÉGALITÉ DE TRAITEMENT

168 L’organisation de la sécurité sociale en une pluralité de régimes est source de différences de traitements nombreuses entre assurés sociaux. Les risques couverts ne sont pas toujours les mêmes et, lorsqu’ils le sont, les prestations versées diffèrent tant du point de vue de leurs montants que de leurs conditions de versement. Les gens de mer sont soumis à un régime de sécurité sociale particulier communément appelé régime des marins et faisant partie des régimes spéciaux de sécurité sociale. Très curieusement, ces travailleurs qui furent les premiers à être couverts contre les risques professionnels [200] n’ont retiré de cette précocité aucun traitement amélioré. Le régime d’assurance obligatoire des marins, après s’être inspiré de la couverture des salariés du privé et avoir soumis l’indemnisation complémentaire à l’existence d’une faute intentionnelle ou inexcusable [201], va définitivement s’en écarter. À partir de 1938 [202], il ne va plus comporter aucune disposition régissant le recours des victimes contre l’armateur ou ceux qu’il s’est substitué dans la direction, pour leur faute personnelle inexcusable ou intentionnelle. Seul est prévu un recours contre les tiers. Ces dispositions très peu favorables à l’indemnisation des marins vont encore être modifiées en 1956, mais sans que les cas et le degré de faute opérants pour engager la responsabilité de l’amateur soient précisés [203]. Cet empilement des dispositifs, peu propice à la clarté, va donner lieu à des contradictions et revirements de jurisprudence nombreux [204]. Au bout du compte, les juges vont décider que l’armateur, à la différence de l’employeur de personnel à terre, bénéficie d’une sorte d’immunité légale pour sa faute inexcusable, ou celle de ceux qu’il s’est substitué dans la direction, à l’égard des marins accidentés ou leurs ayants cause [205].

169 Ces dispositions, reprises aujourd’hui dans les articles L. 412-8, 8° et L. 413-12, 2° du Code de la sécurité sociale, et leur interprétation jurisprudentielle ont pour conséquence de rendre le régime des marins moins favorable que le régime général de sécurité sociale. En effet, quand le dommage survient en mer, la faute inexcusable de l’employeur ne permet aux victimes ni d’obtenir une majoration de pension, ni d’agir en indemnisation complémentaire. En ce cas, seule la faute personnelle et intentionnelle de l’armateur est opérante. Ce n’est que si l’événement est « survenu en dehors de l’exécution du contrat d’engagement maritime » que le marin est soumis au droit commun des accidents du travail et des maladies professionnelles. Le lieu de l’accident est donc déterminant. Si l’accident survient à terre, l’application du régime général de l’indemnisation des accidents du travail permet à la victime d’obtenir l’indemnisation prévue en cas de faute inexcusable de l’employeur (majoration de la rente et indemnisation complémentaire) tandis que s’il survient en mer, elle en est privée.

170 C’est cette différence de traitement entre assurés sociaux et non la différence entre assurés sociaux et victimes de droit commun, à la différence de la QPC n° 2010-8, que les requérants disaient contraire au principe d’égalité. Dans sa décision QPC du 6 mai 2011 et selon la formule désormais classique, le Conseil constitutionnel répond que « le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit [206] » (cons. 6). Il précise qu’« eu égard aux conditions particulières dans les lesquelles les marins exercent leurs fonctions et aux risques auxquels ils sont exposés, il était loisible au législateur de prévoir que l’indemnisation des marins victimes d’accidents du travail ou de maladies professionnelles serait soumise à des dispositions particulières dérogeant aux dispositions de droit commun prévues, en cette matière, par le Code de la sécurité sociale » et que « par suite, en elle-même, une telle dérogation ne méconnaît pas le principe d’égalité devant la loi » (cons. 8). Le Conseil constitutionnel valide donc la différence de traitement opérée par le législateur entre les gens de mer assujettis au régime des marins et les salariés rattachés au régime général en se fondant sur une différence de situation qui résulte pour les premiers de leurs conditions d’exercice particulières et des risques du milieu maritime. Il rejoint ainsi les arguments qui avaient été développés au début du XX^e siècle pour justifier la différence de régime entre les « accidents du travail en droit social terrestre » et les accidents maritimes, et qui consistaient dans la particularité des rapports entre marins et armateurs, et l’originalité du travail en mer [207]. Enfin, en mentionnant explicitement « la jurisprudence de la Cour de cassation sur ces dispositions » (cons. 4), le Conseil s’inspire de la doctrine du droit vivant, comme il l’a déjà fait plusieurs fois [208].

171 Le régime spécial des marins est ainsi validé dans son principe, mais, parce qu’une des particularités de ce régime est de priver les victimes d’accidents du travail maritimes de toute indemnisation complémentaire en cas de faute inexcusable de l’employeur, le Conseil formule une réserve d’interprétation.

B – L’ABSENCE D’INDEMNISATION SPÉCIALE DE L’ACCIDENT DU TRAVAIL MARITIME IMPUTABLE À LA FAUTE INEXCUSABLE DE L’EMPLOYEUR SUJETTE À RÉSERVE D’INTERPRÉTATION

172 La décision du juge constitutionnel est ici on ne peut plus classique, à la fois parce qu’elle perpétue la jurisprudence relative au principe de responsabilité et qu’elle reproduit la solution récente rendue pour les victimes d’accidents du travail relevant du régime général. On sait en effet que, après avoir conféré une portée constitutionnelle au principe énoncé par l’article 1382 du Code civil [209], la juridiction suprême a jugé que « l’affirmation de la faculté d’agir en responsabilité met en oeuvre l’exigence constitutionnelle posée par l’article 4 de la Déclaration de 1789 dont il résulte que tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer [210] ». On sait aussi que ce principe n’est pas absolu car il ne s’oppose pas à ce que le législateur aménage, pour un motif d’intérêt général, les conditions dans lesquelles la responsabilité peut être engagée [211], à la condition toutefois qu’il « n’en résulte une atteinte disproportionnée ni aux droits des victimes d’actes fautifs, ni au droit à un recours juridictionnel effectif tel qu’il découle de l’article 16 de la Déclaration de 1789 [212] ». Appliquées aux accidents du travail et aux maladies professionnelles, ces interprétations ont conduit le Conseil, dans la décision QPC n° 2010-8 précitée, à considérer que, en cas de faute inexcusable de l’employeur, l’interdiction faite aux victimes d’accidents du travail d’agir en réparation des préjudices non réparés par les prestations de sécurité sociale et par l’indemnisation complémentaire obtenue au moyen du recours spécifique autorisé par le droit de la sécurité sociale constituait une atteinte disproportionnée aux droits des victimes (cons. 16). En revanche, une telle atteinte n’était pas constituée quand l’accident était dû à une faute simple de l’employeur.

173 Dans la présente décision, le Conseil réitère la réserve d’interprétation dans les termes suivants : les dispositions légales contestées « ne sauraient, sans porter une atteinte disproportionnée au droit des victimes d’actes fautifs, être interprétées comme faisant, par elles-mêmes, obstacle à ce qu’un marin victime, au cours de l’exécution de son contrat d’engagement maritime, d’un accident du travail imputable à une faute inexcusable de son employeur puisse demander, devant les juridictions de la sécurité sociale, une indemnisation complémentaire dans les conditions prévues par le chapitre 2 du titre V du livre IV du code de la sécurité sociale ;… sous cette réserve, ces dispositions ne méconnaissent pas le principe de responsabilité » (cons. 9). Le principe de responsabilité impose donc que les marins, ou leurs ayants droit en cas de décès, puissent invoquer la faute inexcusable dans les mêmes conditions que les assurés du régime général, donc qu’ils puissent agir en réparation complémentaire d’une part pour les préjudices non réparés par les indemnisations forfaitaires et complémentaires pour les dommages survenus à terre, d’autre part pour les préjudices non réparés par l’indemnisation forfaitaire pour les accidents survenus en mer. C’est ainsi un champ nouveau qui s’ouvre pour l’application de la faute inexcusable, ce qui aura probablement des incidences sur le droit des assurances et fera évoluer les pratiques de l’Établissement national des invalides de marine (ENIM) qui gère leurs prestations. C’est en outre une réserve dont les conséquences sont, dans le cas présent, compliquées à articuler avec celles qui résultent de la conformité du régime des marins au principe d’égalité. En effet, si le caractère dérogatoire du régime de l’indemnisation des accidents maritimes respecte le principe d’égalité puisqu’il s’explique par la particularité des conditions d’exercice des gens de mer, ce caractère dérogatoire se traduit singulièrement par l’impossibilité de se fonder sur la faute inexcusable de l’armateur pour l’indemnisation complémentaire des accidents du travail maritimes. Or, une telle impossibilité constitue pour la victime, en cas de faute inexcusable de l’employeur, une atteinte disproportionnée à son droit de demander une indemnisation complémentaire. Partant, si le régime dérogatoire d’indemnisation des accidents du travail des marins n’est pas condamnable au regard du principe d’égalité, ce qui fait le particularisme du régime d’indemnisation des accidents maritimes l’est au regard du principe de responsabilité, ce qui revient à signer son arrêt de mort. L’application de la réserve ouvrira en effet aux victimes l’accès à l’indemnisation complémentaire en cas de faute inexcusable, dans les mêmes conditions que les assurés du régime général et avec la même extension issue de la décision QPC n° 2010-8, ce qui lui fait perdre sa dimension dérogatoire pourtant conforme au principe d’égalité. On comprendra donc que le Conseil constitutionnel admet que des régimes de sécurité sociale puissent soumettre leurs assurés sociaux à des régimes d’indemnisation différents, à condition toutefois que ces différences ne heurtent pas d’autres principes constitutionnels, comme cela était le cas en l’espèce pour le principe de responsabilité.

174 Maryse Badel

INCONSTITUTIONNALITÉ DE LA COMPOSITION DU CONSEIL D’ADMINISTRATION DE L’AGENCE FRANCE-PRESSE

175 La Cour de cassation a transmis le 16 mars 2011 au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), relative à la conformité à la Constitution de l’article 7 de la loi n° 57-32 du 10 janvier 1957 portant statut de l’Agence France-Presse (ci-après AFP). Cet article organise la composition du conseil d’administration de l’AFP et dispose que les membres de l’assemblée des journalistes ainsi que l’ensemble des agents qui élisent le journaliste et l’agent appartenant aux autres catégories de personnel siégeant dans le conseil d’administration doivent être de nationalité française [213]. Cette obligation de nationalité n’est pas mentionnée pour les autres membres du conseil d’administration, qu’il s’agisse des huit représentants des directeurs d’entreprises françaises de publication de journaux quotidiens, des deux représentants de la radiodiffusion-télévision française ou des trois représentants des services publics usagers de l’agence [214].

176 Le requérant, le syndicat SUD AFP, a soulevé une QPC en arguant de la violation du principe de participation de tous les travailleurs à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion des entreprises [215], garanti par le huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 [216] ainsi que du principe d’égalité du suffrage. C’est essentiellement sur le premier fondement évoqué que la Cour de cassation a décidé de transmettre la QPC.

177 Il convient d’indiquer que seule l’expression « de nationalité française » était soumise à l’examen du Conseil et non l’ensemble de l’article 7 de la loi. Cette précision est importante en l’espèce car le Conseil a affirmé dans le considérant n° 3 que sa décision ne portait que sur l’expression susmentionnée [217]. Ainsi, les autres alinéas de l’article 7 de la loi de 1957 ne sont pas concernés par la présente décision et pourront éventuellement faire l’objet de QPC ultérieures [218].

178 Le 6 mai 2011, dans une décision n° 2011-128 QPC, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution l’expression « de nationalité française » des sixième et septième alinéas de l’article 7 de la loi n° 57-32 du 10 janvier 1957 portant statut de l’Agence France-Presse.

179 En l’espèce, la question essentielle pour le Conseil était de déterminer si les élections prévues pour la désignation de représentants du personnel au conseil d’administration ont pour objet de mettre en oeuvre le principe de participation à la détermination des conditions de travail et à la gestion des entreprises posé par le huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946.

180 Le Conseil a estimé que le législateur ne pouvait en cette matière instituer une différence de traitement entre les personnels de l’AFP en fonction de leur nationalité : « Eu égard à l’objet de ce scrutin, le législateur ne pouvait, sans méconnaître le principe d’égalité, instituer une différence de traitement entre les personnels de l’agence selon qu’ils sont ou non de nationalité française. » Le raisonnement du Conseil s’opère en deux temps. Dans le premier, il établit un lien entre l’objet des élections au conseil d’administration en ce qu’elles mettent en oeuvre les dispositions de l’article 8 du Préambule de 1946. Dans le second, il affirme qu’eu égard à l’objet identifié, l’institution d’une différence de traitement en fonction de la nationalité méconnaît le principe d’égalité. C’est sur ce fondement proprement dit que la censure intervient, l’article 8 du Préambule ne servant que de catalyseur au principe d’égalité.

181 Cette décision s’inscrit dans la continuité des jurisprudences n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010 [219], n° 2010-18 QPC du 23 juillet 2010 [220] et n° 2010-93 QPC du 4 février 2011 [221] dans lesquelles le Conseil a écarté les discriminations fondées sur la nationalité dans l’accès à certains droits. L’exigence de nationalité ne peut se justifier que dans le cadre des élections politiques pour lesquelles le droit de suffrage est rattaché à l’exercice de la souveraineté nationale.

182 Les Sages concluent leur décision avec le désormais classique considérant relatif à la modulation dans le temps des effets de la déclaration d’inconstitutionnalité. Ils précisent ainsi : « Cette déclaration d’inconstitutionnalité prend effet à compter de la publication de la présente décision ; [qu’]elle peut être invoquée dans les instances en cours à cette date et dont l’issue dépend des dispositions déclarées inconstitutionnelles ; [que], d’autre part, cette déclaration d’inconstitutionnalité est sans effet sur les décisions rendues antérieurement par le conseil d’administration de l’Agence France-Presse qui auraient acquis un caractère définitif au jour de la publication de la présente décision [222] ». Le Conseil donne ainsi plein effet à sa censure dans le respect de l’exigence de sécurité juridique [223].

183 Alexis Le Quinio

L’HOSPITALISATION POUR TROUBLES PSYCHIATRIQUES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

184 Le terrain de la privation de liberté en raison de troubles psychiatriques a donné au Conseil constitutionnel l’opportunité d’exprimer à plein les potentialités offertes par la question prioritaire de constitutionnalité et par là même de faire entendre sa voix dans le travail législatif qui s’est achevé par la promulgation sans saisine du Conseil constitutionnel de la loi n° 2011-803 du 5 juillet 2011 relative aux droits et à la protection des personnes faisant l’objet de soins psychiatriques et aux modalités de leur prise en charge [224]. Sa décision du 9 juin 2011 forme un diptyque avec celle qui avait pour objet la procédure d’hospitalisation sur demande d’un tiers (décision n° 2010-71 QPC du 26 novembre 2010, Mlle Danielle S.). Il faut à ce propos noter que cette décision fait l’objet d’un visa dans la présente décision et d’un renvoi dans ses considérants. Le Conseil entend ainsi semble-t-il donner un éclairage et une cohérence, une ligne jurisprudentielle, à ce pan de son contrôle de constitutionnalité. Il avait jugé non conforme à l’article 66 de la Constitution le défaut d’intervention de l’autorité judiciaire dans un bref délai ; l’hospitalisation d’office se heurte aux mêmes types de difficultés. Le Conseil n’affronte cependant pas toutes les difficultés constitutionnelles.

185 D’un même élan, les deux juridictions suprêmes ont soulevé l’inconstitutionnalité du dispositif. Le Conseil d’État, le 6 avril 2011 [225], sur saisine de la Cour administrative d’appel de Paris, a estimé en effet « nouvelle et sérieuse » la question du défaut d’intervention de l’autorité judiciaire dans la procédure tant pour la décision d’internement que pour ses maintiens subséquents. Dans le même temps, la Cour de cassation [226] a décidé de soumettre au Conseil l’article L. 3213-4 du Code de la santé publique, au motif que l’hospitalisation d’office peut se voir prolongée dans les trois jours qui précèdent l’expiration du premier mois, puis tous les six mois, sans intervention d’une juridiction judiciaire. Bien que le Conseil soit saisi, la Cour en vient à statuer au fond, en raison de l’urgence que constitue la situation de la personne internée. La cassation se trouve d’ailleurs encourue car le juge des libertés et de la détention (confirmé par Cour d’appel de Rennes du 30 juillet 2010) a rejeté indûment sa compétence alors même que la requête appelait un examen de fond de la dangerosité du patient et non seulement le constat d’une irrégularité externe de l’arrêté de placement, lequel relève naturellement du juge administratif. Le moyen soulevé faisait clairement état de l’article 66 de la Constitution.

186 Dans cette décision, le Conseil réitère qu’un réexamen de la décision d’hospitalisation d’office doit être opéré rapidement et automatiquement dans les quinze jours. Ce réexamen doit être effectué, pour ne pas méconnaître l’article 66, par l’autorité judiciaire (ce qui semble inclure le Parquet). De même, l’absence d’un contrôle lors du maintien de l’hospitalisation à l’issue du premier mois, encourt la censure. Dans ce cas, le Conseil indique qu’il doit s’agir d’une juridiction judiciaire, dans un « bref délai ».

187 La censure s’accompagne de la modulation réaliste de ses effets. Le Conseil remet l’abrogation au 1^er août 2011, ce qui constitue là également un « bref délai » tenant compte du calendrier législatif. Par ailleurs, les actuelles mesures d’hospitalisation conservent leur fondement législatif jusqu’à cette date afin d’éviter de libérer des personnes dont l’hospitalisation demeure nécessaire. Depuis, le projet de loi relatif aux droits et à la protection des personnes faisant l’objet de soins psychiatriques et aux modalités de leur prise en charge a été adopté le 22 juin 2011. Cette pression du juge constitutionnel a porté en partie ses fruits auprès du législateur qui a infléchi ses positions (en matière de contrôle judiciaire, de garanties d’expertise, de délais…).

188 Il convient d’évoquer d’abord la question de la nécessité du mécanisme de l’hospitalisation d’office qui n’est examinée que sous l’angle des fondements constitutionnels choisis. On verra ensuite les exigences que pose le Conseil quant au contrôle concret de cette nécessité.

A – LE CONTRÔLE DE LA NÉCESSITÉ DE LA PRIVATION DE LIBERTÉ

189 La liberté individuelle ne doit pas être atteinte par une rigueur qui ne serait pas nécessaire. Le Conseil, sans se substituer au législateur, doit donc commencer par apprécier la nécessité du mécanisme de l’hospitalisation d’office. Il accorde un brevet de constitutionnalité, considérant les soins comme nécessaires en principe, à condition de toujours le vérifier dans la durée.

B – LA NÉCESSITÉ DU CONTRÔLE JUDICIAIRE DE LA PRIVATION DE LIBERTÉ

200 Le Conseil réitère dans son sixième considérant le cadre de son contrôle de l’opportunité législative. Il y affirme que le législateur doit conserver ses garanties légales à la liberté individuelle, même si ces garanties ne sont pas, par leur contenu les mêmes qu’auparavant. Si cette formulation se comprend dans son contrôle a priori, elle a moins sa place dans le cadre de la procédure de question prioritaire pour laquelle le texte n’est pas le fruit d’une modification immédiate.

201 Quant à la nécessité d’une intervention du juge judiciaire, le Conseil semble tenté par une judiciarisation complète et une intervention rapide que le législateur concrétise désormais.

A – LE PRINCIPE D’ÉGALITÉ DEVANT LES CHARGES PUBLIQUES ET LES DIFFÉRENCES DE TAUX DE TVA : LA MARGARINE CONTRE LE BEURRE (DÉCISION N° 2011- 121 QPC DU 29 AVRIL 2011) [235]

213 La TVA connaît plusieurs taux qui permettent de conférer à cet impôt proportionnel une certaine progressivité. En France métropolitaine, trois taux existent : un taux de 2,1 % qui concerne essentiellement les médicaments destinés à la médecine humaine, un taux de 5,5 % essentiellement pour les produits dits de première nécessité d’alimentation humaine et un taux normal de 19,6 %.

214 La décision 121 QPC concerne le taux de TVA applicable aux margarines. Le Conseil constitutionnel a été saisi par le Conseil d’État de la constitutionnalité de l’article 278 bis, 2, c du Code général des impôts relatif au taux de 5,5 %. Cet article concerne les opérations d’achat, d’importation, d’acquisition intracommunautaire, de vente, de livraison, de commission, de courtage ou de façon portant sur les produits destinés à l’alimentation humaine à l’exception notamment « des margarines et graisses végétales ». Bien connue des enseignants de droit fiscal et de leurs étudiants, « l’exception » des margarines et graisses végétales est un parfait exemple de discrimination des taux et d’interventionnisme fiscal. Selon la société requérante, la disposition en cause institue une différence de taxation injustifiée entre les opérations portant sur les margarines et celles portant sur les autres corps gras alimentaires et en particulier le beurre qui ont le même usage et méconnaît ainsi le principe d’égalité. Le Conseil constitutionnel, qui rappelle l’article 13 de la déclaration de 1789, rattache le moyen au principe d’égalité devant les charges publiques. Parmi les discriminations justifiées, figurent les motifs d’intérêt général [236] qui peuvent autoriser des ruptures d’égalité en permettant au législateur d’accorder des avantages fiscaux afin d’inciter le développement de certaines activités économiques. Cependant, la loi doit se fonder sur des critères objectifs et rationnels en fonction des buts recherchés.

215 En l’espèce le juge constitutionnel considère en premier lieu le motif d’intérêt général justifiant la discrimination. Il observe en ce sens qu’en appliquant aux produits d’origine laitière, entrant dans la composition des corps gras non végétaux, un avantage fiscal ayant pour objet de modérer leur prix de vente au public, le législateur a entendu favoriser leur production et leur vente. Le Conseil examine ensuite le caractère objectif et rationnel des critères retenus par le législateur pour réaliser la discrimination. Il considère que, nonobstant l’usage assez proche des deux produits, il existe une différence objective et rationnelle entre les margarines et graisses végétales et les corps gras alimentaires d’origine laitière taxés au taux de 5,5 %. Dans ces conditions l’article 278 bis, 2, c du code général des impôts n’est pas jugé contraire au principe d’égalité devant les charges publiques exprimé par l’article 13 de la Déclaration de 1789.

216 Le Conseil constitutionnel valide le critère retenu par le législateur et qui tient à la nature des produits et infirme les prétentions de la société requérante qui reposaient sur l’utilisation par le consommateur des produits en cause relativement identique.

217 La décision soulève en filigrane des questions importantes car en réalité, les requérants faisaient valoir que la santé publique justifierait de préférer les margarines aux graisses d’origine animale. Pour le gouvernement en revanche, les différences de prix entre les margarines et le beurre avec un écart du double plaçaient ces deux produits dans des situations différentes et, en outre, la disposition visait à protéger le secteur de l’industrie laitière et de l’élevage. En l’espèce, le beurre l’a donc emporté sur la margarine. Cependant la décision 121 QPC ne clôt pas l’épisode de l’article 278 bis du Code général des impôts qui prévoit d’autres exclusions [237] du taux réduit de 5,5 % qui appellent chacune un examen spécifique.

B – LA MAJORATION DE 10 % POUR RETARD DE PAIEMENT DE L’IMPÔT (DÉCI SION N° 2011-124 QPC DU 29 AVRIL 2011 [238])

218 Le Conseil constitutionnel est saisi par le Conseil d’État de la constitutionnalité de l’article 1730 du Code général des impôts instituant une majoration de 10 % pour tout retard dans le paiement de tout ou partie des impositions qui doivent être versées aux comptables du Trésor. Le mécanisme de l’article 1730 [239] permet d’assurer le recouvrement dans les délais impartis des impôts en incitant le contribuable à régler sa dette dans les délais afin d’échapper à la majoration. La requérante considérait que cette majoration constituait une sanction automatique portant atteinte aux principes de nécessité, de proportionnalité et d’individualisation des peines découlant de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Le Conseil constitutionnel se prononce en réalité sur la nature de la majoration instituée par l’article 1730. En effet, soit la majoration constitue une sanction et la question du respect des principes exprimés par l’article 8 de la Déclaration de 1789 doit être examinée par le juge constitutionnel. Soit la majoration n’est pas considérée comme une sanction et dès lors la question n’a pas à être examinée au fond car les principes invoqués par la requérante ne peuvent trouver application.

219 La décision 124 QPC du 29 avril 2011 [240] concerne ainsi la qualification d’une majoration et la question de la distinction entre une sanction (ou punition) et la réparation d’un préjudice subi par le Trésor. Le raisonnement retenu afin de qualifier les mesures repose sur l’examen de leur finalité. Sera considérée comme une sanction toute mesure présentant un caractère répressif. En revanche les simples réparations de préjudice qui ne revêtent pas les caractères d’une mesure punitive seront exclues du champ des sanctions [241].

220 En l’espèce, le Conseil constitutionnel considère que la majoration de 10 % pour retard dans le paiement de l’impôt ne revêt pas le caractère d’une punition, mais a pour objet la compensation du préjudice subi par l’État du fait du paiement tardif des impôts directs [242]. En conséquence, le moyen tiré de la violation de l’article 8 de la Déclaration de 1789 est inopérant car ces principes ne sont pas applicables en dehors du domaine des sanctions fiscales.

221 La méthode retenue par le Conseil constitutionnel pour qualifier la mesure n’est pas originale. Certes, la majoration comme une sanction présente un caractère comminatoire en ce sens qu’elle permet d’inciter les contribuables à s’acquitter du paiement de l’impôt dans les délais prescrits. En revanche cette majoration ne sanctionne pas, selon le Conseil constitutionnel [243], un comportement fautif. Cette disposition a pour objet de réparer le préjudice subi par le Trésor du fait de l’écoulement du temps et du retard avec lequel il recouvre effectivement les sommes qui lui sont dues. La majoration de 10 % vient donc répondre à une simple abstention de paiement d’une dette après mise en recouvrement [244]. Le critère retenu par le Conseil constitutionnel pour qualifier la majoration est donc celui de l’existence d’un comportement répréhensible qui ne semble pas être présent, selon le Conseil constitutionnel, dans le cas de la majoration prévue par l’article 1730 du Code général des impôts.

222 La décision n° 124 QPC du 29 avril 2011 ne peut cependant que laisser son lecteur assez perplexe. En effet, si l’on peut comprendre aisément que la majoration de 10 % en cause constitue une sorte d’intérêt de retard « forfaitisé [245] », on a plus de mal à comprendre que le retard dans le paiement de l’impôt ne soit pas constitutif d’un comportement fautif… Les contribuables seront heureux de l’apprendre, à leur détriment il est vrai [246], avec la décision 124 QPC !

223 Éric Oliva

A – L’INFRACTION ET LA RESPONSABILITÉ

B – LA PROCÉDURE

238 La procédure est sans nul doute le pan de la matière pénale le plus exposé à la question prioritaire de constitutionnalité. Il n’est dès lors pas étonnant que chaque phase, chaque stade de la procédure ait fait l’objet d’un examen de la part du Conseil.

C – LES SANCTIONS