A – La discipline bienveillante de la discussion parlementaire

47L’une des deux principales conclusions [12] exposées dans la double saisine portait sur l’article 9 de la loi, tendant à définir l’un des points les plus fameux, et les plus controversés, du texte, le « socle commun de connaissances et de compétences » que chaque élève est supposé devoir acquérir durant sa scolarité obligatoire pour une poursuite heureuse de ses études et de son parcours professionnel et personnel (aujourd’hui inséré par l’article L. 122-1-1 dans le Code de l’éducation). L’irrégularité de la procédure législative suivie devant le Sénat était invoquée, députés et sénateurs saisissants avançant que, selon eux, la disposition en cause aurait été introduite par voie d’amendement, sur proposition de la commission saisie au fond, après que la Haute Assemblée avait rejeté la disposition initiale prévoyant un dispositif similaire (sans être absolument identique), en violation tant des dispositions constitutionnelles relatives au droit d’amendement que de l’article 43 du Règlement du Sénat. En même temps que le principe de spécialité des votes, qui impose que l’Assemblée se prononce sur chaque article et chaque amendement [13], une autre règle fondamentale de la procédure parlementaire est que les votes émis après discussion article par article ne peuvent normalement être remis en cause à l’occasion du scrutin sur l’ensemble. En vertu de la disposition précitée [14], les seules hypothèses [15], rappelées dans la saisine, de retour sur un vote acquis avant le vote d’ensemble sont celles du renvoi pour coordination et de la seconde délibération [16], sous des conditions strictes (plus sévères au Palais du Luxembourg qu’au Palais Bourbon). Les requérants faisaient valoir qu’aucune d’entre elles ne correspondait à la réalité de la discussion parlementaire, et s’insurgeaient alors contre une pratique qualifiée de « flibuste parlementaire à rebours », et présentée, par un raisonnement poussé assez loin, comme une dénaturation du bicamérisme et de l’institution de la commission mixte paritaire [17].

48Confirmant, d’une part le caractère objectif de la saisine et du contentieux de constitutionnalité porté devant lui en admettant la recevabilité de moyens soulevés par des députés et tirés de la violation de dispositions constitutionnelles durant le débat devant l’autre Assemblée parlementaire [18], d’autre part sa jurisprudence établie refusant de considérer comme un motif d’inconstitutionnalité la seule violation de dispositions du Règlement d’une Assemblée [19], le Conseil rejette le moyen en articulant son argument. Dans la mesure où le moyen tiré de la reprise d’une disposition précédemment rejetée manque en fait dès lors que l’article additionnel en cause n’était identique, ni à la disposition amendée puis rejetée, ni à l’initiale, une Assemblée conserve à tout le moins, non seulement la possibilité de ne pas adopter un article, y compris si cette même Assemblée a précisément adopté préalablement les amendements à l’article finalement rejeté, et ce conformément au principe de la distinction entre discussion et décision d’une part, et à la règle de l’adoption des amendements avant celle de l’article amendé d’autre part [20], mais aussi de réintroduire dans une rédaction et un dispositif nouveaux une même future norme [21]. En outre, l’examen des circonstances de l’espèce (la séquence des votes) telles qu’elles ressortent des travaux parlementaires, conduit à écarter l’hypothèse d’une altération de la sincérité des débats, ou de toute autre inconstitutionnalité, sorte de « garde-fou » général de la procédure législative ainsi énoncé.

49Souhaitant peut-être élargir la faculté d’élaboration itérative de la loi audelà de la possibilité de réintroduction lors de la deuxième lecture [22], en permettant, comme en l’espèce, qu’un article additionnel présenté après réunion de la commission saisie au fond reprenne, dans une rédaction proche, une disposition précédemment rejetée au cours de la même lecture devant la même Assemblée, le Conseil semble confirmer son souci de pragmatisme dans l’examen de la procédure législative. Toutefois, une telle préoccupation ne le conduit pas à priver d’effets les dispositions importantes [23] encadrant ladite procédure [24], son objectif prioritaire apparaissant, avant tout, comme la sauvegarde de la compétence des différents organes constitutionnels intervenant dans la procédure [25].

B – La discipline scrupuleuse des catégories de loi et de la procédure législative spéciale

50Une vigilance plus stricte paraît animer le Conseil constitutionnel lorsqu’il pourvoit au respect des procédures législatives spéciales attachées aux différentes catégories de loi prévues par le constituant. En l’espèce, l’article 12 de la loi se trouvait mis en cause par les requérants en tant que, approuvant le rapport annexé à la loi, il serait dépourvu de portée normative et contreviendrait par là à des exigences constitutionnelles. Le moyen principal invoqué s’avérait complexe : atteinte au principe de clarté de la loi découlant de l’article 34 de la Constitution et de l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi découlant, lui, des articles 4,5,6 et 16 de la Déclaration de 1789, deux exigences désormais établies dans la jurisprudence constitutionnelle [26], et le risque en découlant pour la sécurité juridique; grief (peu clairement exposé) d’incompétence négative au regard des exigences découlant de l’alinéa 13 du Préambule de la Constitution de 1946; présence, dans le rapport annexé auquel renvoie l’article en cause, de dispositions à caractère réglementaire.

51En apparence divers, de tels arguments peuvent toutefois être considérés comme les branches d’un même moyen. La saisine se trouve, sur le point de l’article 12, avant tout motivée par le potentiel de censure des considérants 12 et surtout 13 de la décision 2004-500 DC du 29 juillet 2004 [27], souligné par divers observateurs [28], et dont le considérant 9 de la présente décision reprend d’ailleurs le libellé du dernier. En réalité, la même formulation semble établie depuis la décision 2001-455 DC du 12 janvier 2002 (considérant 8) [29]. Dans sa décision de 2004, le Conseil constitutionnel souligne l’exigence constitutionnelle de la portée normative réelle de la loi, autant que de sa clarté, de son intelligibilité et de son accessibilité, de sorte notamment à préserver ses destinataires d’interprétations constitutionnellement hasardeuses ou d’une mise en œuvre sans cadre suffisant ; une telle exigence doit aussi garantir l’exercice par le législateur de sa pleine compétence vis-à-vis tant des autorités administratives que juridictionnelles, comme de sa mission générale d’exprimer la volonté générale.

52Tout en faisant finalement droit à la demande des requérants (cf. infra), le Conseil apporte cependant une première réponse sur le terrain d’un autre moyen, avancé de manière approfondie par le Gouvernement (par l’entremise de son secrétariat général) dans ses observations en réponse à la saisine. Contre le grief d’absence de caractère normatif de plusieurs dispositions de la loi déférée, et particulièrement de l’article 12, il se prévalait, principalement de la qualité de loi d’orientation et de programme de son texte adopté, et de l’existence, depuis 1982 [30], de précédents de l’annexion d’un rapport à une telle loi, exposant les objectifs assignés, les orientations principales et intégrant même les éléments de programmation financière pertinents. Arguant de l’ancienneté de la pratique qui confirmerait la nécessité à laquelle cette dernière est supposée répondre, le Gouvernement faisait, en premier lieu, valoir que le rapport annexé auquel renvoie l’article 12 doit être considéré comme dépourvu d’effets juridiques, dans la ligne de la jurisprudence du Conseil constitutionnel [31] comme de celle du Conseil d’État [32], et permet d’ailleurs de distinguer pratiquement entre dispositions revêtues ou dénuées de portée normative. Mais surtout, conscient peut-être que l’argument précédent pouvait fragiliser, au regard de la nouvelle jurisprudence constitutionnelle, l’article de renvoi, le Gouvernement mettait en avant le caractère de loi de programme du texte adopté et déféré, correspondant à une catégorie législative constitutionnellement établie de sorte à ne permettre aucun doute sur la portée normative de ses dispositions. L’insertion, dans le rapport annexé, d’éléments de programmation financière au cours de la discussion parlementaire [33], aurait ainsi abouti à la transformation du caractère du projet en examen, initialement présenté comme une loi d’orientation.

53Le Conseil constitutionnel rejoint une partie de l’argumentation gouvernementale, d’une part en confirmant l’absence de portée normative législative des éléments du rapport, d’autre part en considérant que le caractère de loi de programme rend constitutionnellement licite l’insertion dans la loi de dispositions de ce type. Mais il s’en écarte sur la définition des lois de programme et du champ d’application de l’article 70 de la Constitution qui impose, pour ces dernières, la consultation préalable du Conseil économique et social. A cet égard, le Gouvernement s’appuyait notamment sur le commentaire de la décision 500 DC précitée, présenté dans les Cahiers du Conseil constitutionnel [34], dans lequel est émis une sorte d’avertissement général à l’endroit du législateur à propos de la multiplication des dispositions jugées sans portée normative, et qui paraît considérer que les lois de programme forment l’une des exceptions constitutionnellement envisageables à l’exigence pesant en la matière sur l’auteur de la loi et appelée à faire l’objet d’une sanction effective par le juge constitutionnel. En même temps, il considérait que, malgré le changement de l’état du droit résultant principalement de l’adoption de la loi organique du 1^er août 2001 relative aux lois de finances [35], la qualification de « loi de programme à caractère économique ou social » (article 70 de la Constitution) pouvait toujours être considérée comme réservée à des textes législatifs définissant des objectifs à moyen et long terme en matière économique et sociale et comportant des prévisions chiffrées attachées à la réalisation de ces objectifs [36]. Or, le Conseil constitutionnel précise que le projet de loi a revêtu, dès son dépôt, le caractère de loi de programme en l’état du droit applicable au moment de ce dernier (12 janvier 2005), dès lors qu’il a toujours eu pour objet, et quelles que soient les modifications introduites en cours de discussion, de fixer « des objectifs qualitatifs et quantitatifs à l’action de l’État en matière éducative ». Semblant donc entendre désormais plus largement la notion de loi de programme au sens des dispositions précitées de la Constitution, les juges constitutionnels considèrent alors que le défaut de consultation pour avis du Conseil économique et social, cette dernière qualifiée de formalité substantielle, a entaché la régularité de la procédure et déclare l’article 12 contraire à la Constitution, et ce bien que ce dernier ait eu pour objet de faire adopter des dispositions dénuées de portée juridique.

54C’est par un argument inattendu que le Conseil constitutionnel apporte peut-être l’une des clés de lecture de sa décision sur ce point et des effets nouveaux de sa scrupuleuse vigilance quant au respect des procédures législatives spéciales et des catégories de loi, certes assez constante, mais que l’on pourrait peut-être admettre plus aisément en ce qui concerne la loi organique ou les lois de finances que pour les lois de programme, en particulier dans leurs dispositions sans portée normative. En effet, il prend soin de préciser que le Gouvernement demeure toujours maître de l’opportunité d’associer le Parlement à sa politique, plaçant, en quelque sorte sur le même pied, la présentation et la discussion d’un projet de loi de programme et la déclaration devant l’Assemblée Nationale ou le Sénat prévue par les alinéas 1^er et 4 de l’article 49 de la Constitution. S’il opte pour la voie de la discussion parlementaire de dispositions d’orientation dans le cadre d’une loi de programme, le Gouvernement est, du moins, tenu de respecter les formes et procédures constitutionnellement requises, et nonobstant l’absence de portée normative des dispositions en question. Alors que le parallélisme des deux mécanismes n’apparaît pas avec évidence, l’objectif, en quelque sorte stratégique, poursuivi par le Conseil semble se dessiner : celui, par plusieurs voies, d’imposer une forme nouvelle (ou un renouveau) de la discipline sur l’œuvre du législateur et, à travers lui, de l’exécutif maître, depuis 1958, de la procédure parlementaire et des travaux du Parlement.

A – La discipline hasardeuse de la qualité normative de la loi

57Un examen trop rapide de la décision commentée pourrait donner à considérer que le moyen des requérants tiré de l’absence de portée normative des dispositions de l’article 12 aura finalement été infructueux en ce qui concerne cette disposition particulière [39]. Pourtant, en retenant un autre moyen, le Conseil constitutionnel parvient à déclarer non conforme la disposition entreprise. Surtout, il accueille, de manière retentissante et contre d’autres articles de la loi, l’argument du caractère inconstitutionnel de l’absence de portée normative ou de la portée normative trop incertaine de la loi.

58En prenant soin de distinguer les deux hypothèses dans la présentation même de la décision 512 DC, les juges constitutionnels utilisent ainsi la palette des techniques contentieuses à leur disposition. Dans le premier cas, est déclaré contraire à la Constitution l’article 7 II de la loi (devenu l’article L 122-1 du Code de l’éducation) en tant que « manifestement dépourvu de toute portée normative ». Dans le second, les articles 27 et 31 de la loi d’une part, relatifs aux aménagements particuliers devant être prévus dans les établissements d’enseignement secondaires au profit des élèves précoces ou non francophones et aux actions à destination des élèves en difficulté, l’article 29 (article L 331-1 du Code de l’éducation) d’autre part, disposant que l’évaluation doit respecter les principes d’équité lorsqu’il est prévu que le contrôle continu est pris en compte pour la délivrance d’un diplôme national [40], se voient reprocher la généralité de leurs termes et l’imprécision qui ne manque pas d’en résulter quant aux obligations qu’ils établissent. Mais ces derniers sont préservés de la censure par le recours à deux réserves d’interprétation s’appuyant, d’une manière désormais établie [41], sur les « travaux parlementaires » [42]; le principe de clarté de la loi ne se trouve donc pas méconnu sous condition, et le Conseil prend soin de mentionner les articles assortis de réserves de manière distincte dans le dispositif de la décision.

59Depuis la jurisprudence classique sur l’incompétence négative du législateur, dont les principes n’ont pas été abandonnés [43], le Conseil constitutionnel, s’appuyant sur les principes et objectifs plus synthétiques et exigeants de clarté, d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi, a pu, dans une démarche cohérente, faire progresser, de manière utile pour les droits fondamentaux et le respect de la hiérarchie des normes, la contrainte sur le législateur [44]. Dans cette mesure, il convient de saluer l’examen rigoureux des articles 27,29 et 31 de la loi, d’autant que le Conseil veille à préciser que les dispositions examinées peuvent se voir reprocher leur portée normative incertaine, et que pouvaient être considérés comme en cause en l’espèce des droits fondamentaux. En revanche, la déclaration d’inconstitutionnalité de l’article 7-II, fondée sur une conception réellement extensive du principe de clarté dérivé de l’article 34 de la Constitution, soulève plus de questions. Certes, l’on s’accorde volontiers sur la nécessité de combattre une dérive maintenant ancienne dans la rédaction des textes législatifs, consistant à y introduire des déclarations de principe ou d’objectifs dont la portée et l’applicabilité apparaissent problématiques et qui relèvent plutôt de l’action politique de l’auteur de la loi. Cette évolution fâcheuse, bien différente de la tradition anglo-saxonne qui, elle, pratique classiquement la formulation d’objectifs en début de texte en les utilisant de manière pragmatique pour l’interprétation de la loi [45], a été stigmatisée, en des termes devenus célèbres, comme la multiplication de « neutrons législatifs » [46], ou l’avènement « d’un droit mou, un droit flou, un droit à l’état gazeux » et le défaut de lois « bavardes » [47], et ce, du président du Conseil constitutionnel [48] à celui de l’Assemblée nationale, en passant par plusieurs Premiers ministres [49]. Même si une telle dérive peut trouver d’éventuelles explications de son caractère inéluctable [50], les problèmes divers qu’elle soulève doivent pouvoir trouver une réaction effective. Toutefois, la voie empruntée par le Conseil constitutionnel semble escarpée et hasardeuse. La décision 512 DC était sans aucun doute annoncée par plusieurs autres, évoquées supra, mais elle n’en constitue pas moins un tournant. Tout d’abord, le Rubicon est franchi par la censure de dispositions introduites dans une loi ordinaire, alors que la précédente déclaration d’inconstitutionnalité pour le même motif, dans la décision 500 DC précitée, portait sur une disposition de la loi organique prise pour l’application de l’article 72-2 de la Constitution : d’une part, l’exigence de précision et de clarté peut être comprise comme particulièrement forte pour le législateur organique, et spécialement en ce qui concerne la mise en application de cette disposition relative à la garantie de l’autonomie financière des collectivités territoriales ; d’autre part, le défaut était, en l’espèce, patent dès lors que le législateur avait défini la part déterminante de ressources propres idoine pour assurer la libre administration comme « celle qui garantit la libre administration (…) ». Bien que l’article 7 II en cause consistât en une proclamation sur la mission et les devoirs fondamentaux de l’école, la disposition finalement déclarée non conforme était sans doute d’un autre ordre.

60Ensuite, et sans même évoquer la tâche considérable que s’impose le Conseil constitutionnel compte tenu de la multiplication des dispositions « molles », l’application et la portée du mouvement initié soulèvent incontestablement des questions. S’agit-il d’un revirement de jurisprudence ? La décision commentée pourrait être lue comme l’abandon probablement définitif de la jurisprudence du Conseil sur les dispositions inopérantes [51], souvent liée à celle sur les réserves d’interprétation neutralisantes, mais qui allait plus loin encore dans l’appréciation « interne » de la loi. Cependant, dans les quelques décisions concernées comme dans celles où le Conseil a considéré que l’absence d’effet normatif ne constituait pas un vice d’inconstitutionnalité [52], étaient en cause des dispositions consistant en des déclarations d’intention (196 DC ) ou des obligations que le législateur cherchait à s’imposer à lui-même (142 DC ). La motivation de cette dernière décision a pu paraître étrange, selon laquelle le législateur ne pouvant « se lier lui-même », toute disposition par laquelle il s’assigne une contrainte audelà de l’organisation du travail législatif doit être considérée, non comme inconstitutionnelle, non comme exempte de toute incohérence dès lors que le législateur ordinaire dispose toujours de la faculté de déroger à des normes de même rang, mais sans aucune portée normative. Mais le Conseil n’avait jusqu’à ce jour donc pas eu à connaître de dispositions fixant des objectifs y compris à des autorités d’application de la loi [53]. En outre, la décision pourrait aussi paraître revenir sur la jurisprudence évoquée supra, mais n’est pas en cause ici le renvoi à un rapport annexé. Dès lors même que l’on tiendrait la présente décision pour un revirement, le progrès éventuel que l’on pourrait voir dans l’obligation qui serait désormais faite au législateur d’intervenir afin de corriger le défaut de son texte ou de se contenter d’une entrée en vigueur incomplète, plutôt que de remettre au seul Conseil la « rectification » de la loi, s’avère illusoire dans la mesure où la déclaration d’inconstitutionnalité de dispositions jugées sans portée normative devrait s’accompagner, dans l’essentiel des cas envisageables, de la déclaration de séparabilité desdites dispositions, en maintenant ainsi le statu quo.

61Quoi qu’il en soit sur ce point, la mise en œuvre de cette jurisprudence nouvelle, dont on n’imagine pas, vu ses motivations premières, qu’elle s’avère sans lendemain, est susceptible de poser divers problèmes. L’un des premiers consiste en la détermination des dispositions non normatives. A cet égard, la décision ne fournit peut-être pas une illustration définitivement convaincante. L’emploi de « manifestement » (cons. 17) laisse planer en l’état un doute sur la portée d’un tel adverbe : ou bien, en l’espèce, le caractère incriminé est jugé frappant, ou bien il s’agit d’un des critères de reconnaissance, propre à l’application casuiste par excellence. En l’espèce, les termes de l’article 7 II censuré, pour bien vagues et convenus qu’ils fussent, pourraient avoir été jugés sévèrement, et se pose de nouveau la question de l’utilité d’une telle rédaction, qui consacre dans le cadre formel de la loi les objectifs du législateur et permet ainsi de contrôler, sans les travaux préparatoires, l’équilibre de la loi déférée. Pour autant que le souci de « purifier » la loi ainsi exprimé puisse être tenu pour louable, l’occasion de le manifester aura peut-être été mal choisie, en comparaison d’autres dispositions (tristement) célèbres comme la proclamation de l’architecture comme « expression de la culture » [54] ou l’affirmation des vertus de la pratique sportive [55]. La voie tracée sera sans doute très préjudiciable à l’idée même de dispositions programmatiques, et aboutira peut-être à ne réserver ces dernières qu’à la Constitution. Plus largement, et sans entrer ici dans la discussion approfondie de ce point, l’affirmation de l’absence de toute portée normative d’une disposition formellement insérée dans un texte législatif peut apparaître problématique, mettant même en question la possibilité d’un contrôle de la constitutionnalité. En réalité, l’opération de réhabilitation de la loi aux yeux de ses destinataires, dans laquelle s’est engagé le Conseil constitutionnel, pourrait conduire ce dernier aux limites extrêmes de sa compétence constitutionnellement déterminée.

B – La discipline périlleuse du caractère législatif des dispositions adoptées

62Mais c’est peut-être sur le terrain occupé par le Conseil dans le considérant 23 de la décision que se posent les questions les plus nombreuses. Répondant, là encore, à l’argument très général des requérants tiré de la présence dans la loi de dispositions à caractère réglementaire, les juges constitutionnels, après un examen visiblement détaillé, énoncent, en motivant leur jugement, que quatre articles du texte déféré comportent des dispositions présentant « à l’évidence » un tel caractère. Lourd de la menace de futures déclarations d’inconstitutionnalité, si l’on se réfère, ici aussi, aux déclarations des autorités les plus éminentes de la juridiction, un tel constat soulève nombre d’interrogations.

63Une première question porte sur l’autorité et la portée d’un tel constat. En l’espèce, et répondant effectivement à un moyen des requérants (mais on sait que cela n’est pas déterminant, dans ce sens comme dans l’autre, devant le juge constitutionnel), il semble, au vu du dispositif de la décision, que l’autorité de chose jugée assortie des effets prévus par l’article 62 de la Constitution s’attache à l’appréciation du Conseil. L’expression « à l’évidence » pourrait être analysée comme un critère de possibles déclarations d’inconstitutionnalité à venir, la sanction étant susceptible d’être encourue dès lors qu’aucun doute sérieux ne serait possible sur le caractère réglementaire des dispositions engagées. Or, alors qu’une « annulation » pure et simple aurait revêtu une portée non ambiguë, la solution retenue, qui, pour la première fois, insère le constat du caractère réglementaire dans le dispositif sans se contenter d’un obiter dictum ou même d’une motivation plus substantielle, pose le problème du rapport entre voies de recours devant le Conseil constitutionnel. Dès lors que la recevabilité du moyen tiré du caractère réglementaire est implicitement admise devant lui dans le cadre d’une saisine sur le fondement de l’article 61 alinéa 2 de la Constitution, faisant en quelque sorte de cette voie un équivalent de celle de l’article 37 alinéa 2 de la Constitution (et beaucoup plus largement ouverte), faut-il considérer que la portée du constat du caractère réglementaire est alors la même que celle d’une décision rendue sur le fondement de cette dernière disposition ? Concrètement, le Premier ministre est-il, par la présente décision, invité à saisir rapidement le Conseil pour « délégalisation » ou peut-il être considéré comme habilité, si besoin, à modifier dès à présent et par voie réglementaire les dispositions touchées ? Si l’interprétation « généreuse » de la ligne définie devait prévaloir, et marquer, par conséquent, en quelque sorte l’absence d’exception de recours parallèle devant le Conseil constitutionnel, elle ouvrirait des perspectives potentiellement très novatrices. Pour ne prendre que cet exemple, et alors qu’il avait su, après la Cour de cassation en 1975, faire montre d’audace en matière d’application du principe de supériorité des engagements internationaux énoncé à l’article 55 de la Constitution en tant que juge ordinaire [56], le Conseil juge électoral pourrait-il alors accepter d’apprécier la constitutionnalité d’une loi par voie d’exception dès lors qu’il est compétent pour le faire par voie d’action [57] ?

64Par ailleurs, la ligne qui commence d’être tracée dans la présente décision constitue le prélude à un revirement net de la jurisprudence initiée par la décision 82-143 DC du 30 juillet 1982 [58] dite Blocage des prix et des revenus, et confirmée par la suite [59]. Il semble que le Conseil souhaite abandonner le principe de la non-invocabilité, sur le fondement de l’article 61 alinéa 2 de la Constitution, du moyen tiré de la violation de la compétence réglementaire telle que définie par les dispositions de la Constitution et de l’atteinte à la répartition matérielle des compétences entre loi et règlement et, ce faisant, revenir à sa position originelle [60]. Son souci demeure le même et, plus nettement ici, s’y ajoute la volonté de revenir à une lecture plus conforme à l’esprit fondateur de la V^e République en même que de restauration de la loi par sa qualité et non plus par son champ. Une telle position, si elle peut effectivement se prévaloir de l’interprétation donnée par le fondateur et premier Président de la République de ce régime dans le contexte des premières années de l’application de la Constitution de 1958 [61], n’avait cessé de faire débat depuis l’origine et jusqu’en 1982 en doctrine, la thèse de l’abandon d’une définition matérielle de la loi ayant été soutenue par d’éminentes figures de la vie juridique et politique [62]. Sans parvenir à défendre mieux les droits du Parlement, ni à assurer assez d’indépendance aux parlementaires pour user des moyens juridiques actuellement à leur disposition, le retour à la solution antérieure à 1982 ouvrirait à l’évidence une nouvelle ère dans l’équilibre même des pouvoirs, dans la construction de l’État de droit en France, et dans l’équilibre entre juge administratif et juge constitutionnel. Ce dernier y gagnerait-il ?

65Joseph Pini

66 — Décision n° 2005-516 DC du 7 juillet 2005, Loi de programme fixant les orientations de la politique énergétique, JO du 14 juillet 2005, p. 11589.

67

• Saisine par plus de soixante députés (art. 61 al 2 C).
• Objectifs de l’État en matière de politique énergétique. Portée normative des objectifs.
• Normes de constitutionnalité applicables. Art. 6 DDHC. Art. 34,70 de la C. Art. 1^er de l’Ordonnance organique du 2 janvier 1959 abrogé par la LOLF du 1^er août 2001.
• Lois de programme à caractère économique et social. Absence de défaut de portée normative. Absence de grief tiré de leur imprécision.
• Normes de constitutionnalité applicable. Art. 34,72 et 72-2 C. Principe d’égalité.
• Création de zones de développement de l’éolien. Compétence du préfet de département pour définir les zones de développement de l’éolien. Principe de libre administration des collectivités territoriales. Ressources propres des collectivités territoriales.
• Raccordement aux réseaux électriques. Préservation des paysages, des monuments historiques et des sites remarquables et protégés. Absence de méconnaissance de l’article 72 de la Constitution.
• Obligation d’achat d’électricité. Égalité entre producteurs d’énergie renouvelable et producteurs d’électricité éolienne. Différence de situation appréciable. Raisons d’intérêt général. Absence de méconnaissance du principe d’égalité.
• Art. L 553-3 du Code de l’environnement. Obligation de constitution de garanties financières. Principe d’égalité. Domaine public maritime. Absence de violation du principe d’égalité.
• Modalités de mise en œuvre de la « contribution au service public de l’électricité ». Importation vers un autre État membre de l’Union européenne. Taxe à l’exportation. Art. 6 de la Charte de l’environnement de 2004. Soutien financier aux énergies renouvelables. Dispositions tendant à rétablir l’égalité des conditions de concurrence.
• Critère relatif au montant de la valeur ajoutée dégagée par les entreprises assujetties. Rétablissement de l’égalité des conditions de concurrence, dans un même secteur, entre petites, moyennes et grandes entreprises fortement consommatrices d’électricité.

68Cette décision sera commentée au prochain numéro de la Revue.

69— Décision n° 2005-520 DC du 22 juillet 2005, Loi précisant le déroulement de l’audience d’homologation de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, JO du 27 juillet 2005, p. 12241.

70

• Saisine par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs (art. 61 al. 2 C).
• Procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité. Requête en homologation des peines. Présence du procureur de la République. Art. 34 C. Principe d’égalité devant la justice. Exigences constitutionnelles relatives au respect des droits de la défense et à l’existence d’un procès équitable. Art. 8 DDHC. Conformité à la Constitution.

71La procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité ( CRPC ), parfois appelée « plaider coupable », a été introduite par la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité [63], dite loi « Perben II » en hommage à son auteur. Cette procédure, qui « participe (…) de l’évolution d’une justice imposée vers une justice négociée » [64] puisqu’elle repose sur l’adhésion du condamné à la peine prononcée, a été imaginée pour désengorger des tribunaux judiciaires surchargés. En allégeant les audiences correctionnelles des contentieux les moins complexes et les plus répétitifs, elle ambitionne à ce que davantage de temps soit consacré aux affaires réputées les plus délicates. À vrai dire, la CRPC s’inscrit dans un mouvement ancien visant à obtenir une accélération de la réponse de la justice et offre, aux côtés de la composition pénale [65], un cadre procédural nouveau au service du traitement d’un contentieux de masse.

72Prévue aux articles 495-7 à 495-16 du Code de procédure pénale ( CPP ), la CRPC autorise le procureur de la République, pour les seuls délits punis d’une peine inférieure ou égale à cinq ans d’emprisonnement, à proposer, d’office ou à la demande de l’intéressé, une ou plusieurs peines à une personne majeure ayant préalablement reconnu les faits qui lui sont reprochés. De fait, cette procédure permet d’éviter la tenue d’un procès correctionnel classique dès lors que le prévenu accepte la sanction qui lui a été proposée par le procureur de la République. Entrée en vigueur le 1^er octobre 2004, la CRPC se déroule en deux temps. Une rencontre a d’abord lieu entre le procureur de la République et le délinquant assisté de son avocat. Le procureur notifie les faits reprochés au prévenu et propose une condamnation qui peut être un emprisonnement d’une durée maximale égale à la moitié de la peine encourue, sans pouvoir dépasser un an. En cas d’accord du prévenu, une audience, dite d’homologation, a alors lieu entre le président du tribunal de grande instance ( TGI ), ou un magistrat délégué par lui, et le prévenu assisté de son avocat. Si l’homologation est prononcée, la peine est exécutoire [66] comme en cas de jugement.

73En dépit d’un succès grandissant [67], la réussite de la CRPC a semblé compromise en raison de difficultés pratiques résultant de l’insuffisante précision des dispositions de l’article 495-9 CPP relatif à l’audience d’homologation. Pour tout dire, la mise en œuvre de la CRPC a soulevé une question importante qui n’a pas été résolue par la loi « Perben II », à savoir est-ce que le Ministère public doit ou non assister à l’audience d’homologation de la peine proposée au prévenu (I) ? Saisis successivement de la question, la Cour de cassation, dans un avis du 18 avril 2005 [68], et le Conseil d’État, statuant en référé le 11 mai de la même année [69], ont tous deux estimé que la présence du Ministère public était obligatoire (II). Devant la fronde des juridictions suprêmes, le législateur s’est trouvé contraint de clarifier ses intentions. Chose fut faite avec la loi Béteille du 26 juillet 2005 [70] qui est venue compléter l’article 495-9 CPP en apportant la précision suivante : la présence du procureur de la République n’est pas obligatoire lors de l’audience d’homologation de la CRPC. Cette loi, composée d’un article unique, a été déférée au Conseil constitutionnel qui a jugé, dans la décision n° 2005-520 DC du 22 juillet 2005 [71], que le législateur, en établissant simplement la présence facultative du parquet, n’avait méconnu aucune prescription constitutionnelle (III).

A – L’avis de la Cour de cassation du 18 avril 2005

79La Cour de cassation a été saisie, à titre préjudiciel, d’une demande d’avis [87] par des juges inférieurs qui refusaient d’appliquer la procédure de la CRPC en raison de l’absence d’un magistrat du parquet lors de l’audience d’homologation. Concrètement, par trois décisions respectivement datées des 2,8 et 21 février 2005, le TGI de Nanterre a sollicité l’avis de la juridiction judiciaire suprême sur la question de savoir « si, en application des articles 495-9,31,32 et 39 CPP, la présence du parquet est obligatoire ou facultative à l’audience publique, prévue pour l’homologation (ou le refus d’homologation) de la peine proposée par le procureur de la République » dans le cadre de la CRPC. La question posée par le TGI de Nanterre à la Cour de cassation n’est pas de savoir si le Ministère public peut être présent mais bien s’il doit l’être. La réponse de la Cour de cassation est très claire puisque, dans un avis du 18 avril 2005 rendu sur les conclusions non conformes de l’avocat général [88], elle considère que, « lorsqu’il saisit le président du TGI ou le juge délégué par lui d’une requête en homologation de la ou des peines qu’il a proposées dans le cadre de la procédure de CRPC, le procureur de la République est, conformément aux termes de l’article 32 CPP, tenu d’assister aux débats de cette audience de jugement, la décision devant être prononcée en sa présence » [89]. Pour rendre son avis, la Cour de cassation s’est appuyée à la fois sur les dispositions générales de l’article 32 CPP et sur l’article 495-9 du même Code interprété à la lumière de la décision du Conseil constitutionnel du 2 mars 2004 statuant sur la conformité à la Constitution de la procédure de la CRPC.

80Aux termes de l’article 32 CPP, le procureur de la République « est représenté auprès de chaque juridiction répressive. Il assiste aux débats des juridictions de jugement ; toutes les décisions sont prononcées en sa présence (…) ». D’après la Cour de cassation, cet article, en faisant clairement référence à la présence du procureur de la République lors des « débats devant les juridictions de jugement », établit un principe général qui s’impose à toutes les juridictions répressives et, à ce titre, trouve à s’appliquer à la procédure de la CRPC. Ainsi l’a-t-elle interprété dans son avis du 18 avril 2005, étant donné qu’elle considère que, en application de l’article 32 CPP, le procureur de la République est tenu d’assister aux débats lors de l’audience d’homologation.

81Pour justifier sa position, la Cour de cassation se fonde sur la décision n° 2004-492 DC rendue par le Conseil constitutionnel le 2 mars 2004 [90]. À cette occasion, le juge constitutionnel a rappelé que l’audience d’homologation pourrait évoquer des infractions suffisamment graves pour être punies de peines d’emprisonnement et que le président du TGI était susceptible, en homologuant la peine, de condamner le prévenu à un an d’emprisonnement. Il a donc jugé que s’appliquait à l’audience d’homologation le principe de la publicité des débats et a, de ce fait, censuré la disposition de la loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité qui instituait une audience à huis clos (plus précisément en « chambre du conseil ») pour l’homologation de la transaction entre le prévenu et le procureur. En effet, il a déduit « de la combinaison des articles 6,8,9 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789 que le jugement d’une affaire pénale pouvant conduire à une privation de liberté doit, sauf circonstances particulières nécessitant le huis clos, faire l’objet d’une audience publique » (cons. n° 117). Au regard de ces éléments, le fait qu’une peine d’emprisonnement puisse être proposée et acceptée par le prévenu dans le cadre de la CRPC impose que l’homologation de la sanction soit publique. Dans la mesure où, d’une part, l’homologation (ou le refus d’homologation) constitue une décision juridictionnelle et, d’autre part, l’audience au cours de laquelle cette décision est rendue doit être publique, la Cour de cassation estime que sont applicables à l’audience d’homologation les dispositions de l’article 32 CPP selon lesquelles le procureur de la République « assiste aux débats des juridictions de jugement ; toutes les décisions sont prononcées en sa présence ». En conséquence, cette juridiction soutient que le Ministère public est « tenu d’assister aux débats de cette audience de jugement, la décision devant être prononcée en sa présence ». Cela étant, il convient de reconnaître que, dans la décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004, le Conseil constitutionnel ne mentionne à aucun moment la présence d’un magistrat du parquet lors de l’audience d’homologation [91].

82Cet avis de la Cour de cassation ayant conduit les magistrats à faire preuve de prudence, le garde des Sceaux a réagi en adressant, dès le 19 avril, une seconde circulaire précisant que, malgré l’avis négatif de la cour suprême judiciaire, les parquets devaient continuer d’appliquer la loi selon l’interprétation qu’en avait donnée la Chancellerie, c’est-à-dire que la présence du procureur de la République n’était aucunement requise lors de l’audience d’homologation, mais seulement lors de la lecture publique de l’ordonnance d’homologation. En fait, cette circulaire dissocie, au sein de l’audience d’homologation, la phase au cours de laquelle le juge entend la personne et prend sa décision de celle où l’ordonnance d’homologation est lue en audience publique [92]. Cela ne va toutefois pas empêcher le garde des Sceaux de connaître, une fois encore, un sérieux revers puisque cette nouvelle circulaire, de même que celle du 2 septembre2004, seront privées d’effet par le Conseil d’État statuant en référé le 11 mai dernier à la demande du syndicat des avocats de France.

B – Les ordonnances en référé du Conseil d’État du 11 mai 2005

83Par deux ordonnances en date du 11 mai 2005, le Conseil d’État a désavoué à son tour la Chancellerie en sanctionnant l’absence du parquet à l’audience d’homologation [93]. Saisi en référé afin d’ordonner la suspension de l’application des circulaires datées respectivement du 2 septembre 2004 et du 19 avril 2005, le juge administratif a ordonné la suspension d’urgence de ces deux textes en tant que ces textes déclarent facultative la présence du Ministère public lors de l’audience d’homologation. Pour statuer de la sorte, le juge des référés a notamment souligné que, si la loi du 9 mars 2004 a expressément précisé les attributions du procureur général en matière de procédure pénale, elle a cependant laissé inchangé le texte de l’article 32 CPP aux termes duquel le Ministère public « assiste aux débats des juridictions de jugement » et que « toutes les décisions sont prononcées en sa présence ». Et il en conclut que les deux circulaires, en se bornant à rendre facultative la présence du Ministère public au cours de l’audience d’homologation de la proposition de peine, méconnaissent la portée de l’article 32 CPP. Le Conseil d’État a par ailleurs estimé que l’absence du procureur de la République à cette audience serait « susceptible d’entacher à terme la régularité de nombreux jugements d’homologation ». Pour ces raisons, il en a déduit que l’urgence s’attachait à ce que l’exécution des deux circulaires attaquées soit suspendue.