1C'est avec enthousiasme que l'on peut accueillir la publication de la thèse de Jules Lepoutre, conduite sous la direction de Xavier Vandendriessche et soutenue à Lille le 24 novembre 2018.
2L'ouvrage, intitulé « Nationalité et souveraineté » a pour « objet primaire » (§ 2) la nationalité : il reprend la question ancienne mais largement renouvelée de l'encadrement des pouvoirs de l'État en la matière.
3L'intérêt du propos est indéniable dans la mesure où la nationalité traverse une crise (en particulier du fait de sa confrontation aux droits fondamentaux) alors qu'elle demeure indispensable et au cœur des préoccupations puisqu'elle conditionne deux catégories de droits essentiels : les droits politiques et les « droits territoriaux » (§ 41).
4L'auteur évoque une « obscurité du droit de la nationalité » (§ 33) qui serait démontrée par l'inexactitude de son analyse par les organes de l'État. De telles erreurs sont malheureusement courantes et elles ne sont pas propres au droit de la nationalité. On peut considérer, à l'inverse, que les dispositions internes du droit de la nationalité sont rédigées et codifiées d'une manière relativement satisfaisante si on les compare à d'autres passages du code civil. Il n'en demeure pas moins que sur la marge de manœuvre des États, et il s'agit du cœur de la thèse, des doutes doivent être dissipés « à l'heure où l'autorité publique semble elle-même manquer de précision et de maîtrise quant à l'étendue de son pouvoir en droit de la nationalité » (§ 35).
5Pour ce faire, l'auteur entend démontrer la réduction des pouvoirs de l'État en partant de deux hypothèses : un encadrement territorial de la nationalité et une inscription de la nationalité dans le champ des droits de l'Homme.
6L'auteur emporte facilement la conviction quant au constat de la territorialité de la nationalité en France, aussi bien au niveau de sa détermination qu'au niveau de ses effets.
7Sur la détermination, l'auteur démontre efficacement la dépendance de la nationalité au territoire lors de sa phase de construction, même en présence du droit du sang - sous condition de retour -, d'une naturalisation - sous condition de résidence - ou d'une perte de nationalité -toujours liée à une sortie du territoire (volontaire ou non). L'étude révèle par la suite que, aujourd'hui encore, l'opposition entre droit du sang et droit du sol n'est qu'apparente et que les liens avec le territoire, entendus dans une certaine dimension temporelle, sont en réalité toujours présents. À cet égard, et dans un objectif de clarification, l'auteur formule une proposition qui mérite l'attention : sur le modèle (inversé) du double droit du sol, il suggère de retenir comme critère la succession de naissances à l'étranger : « l'enfant né à l'étranger d'un parent lui-même né à l'étranger ne pourrait obtenir la nationalité que par une acquisition en vertu du droit du sang, qui pourrait être enregistrée par déclaration à l'initiative des parents dès la naissance de l'enfant (double droit du sang, par déclaration) », étant précisé que la nationalité par filiation ne pourrait plus être transmise à la génération suivante (§ 333). Une proposition en matière de mariage aurait également pu être pertinente. En effet, compte tenu de l'évolution des relations entre époux conduisant à une très large atténuation du principe d'unité de la nationalité dans le couple, une prise en considération plus importante des liens avec le territoire en matière d'acquisition par mariage semblerait aujourd'hui justifiée. La loi du 26 novembre 2003 a amorcé un changement en ce sens en intégrant la résidence en France à l'article 21-2 du code civil mais sa place reste très réduite et l'évolution semble inachevée.
8Sur les effets, l'accroissement des déplacements de population a conduit au développement de ce que l'auteur désigne opportunément comme étant les « fonctions territoriales de la nationalité » (§ 105) : l'obligation de réadmission des nationaux et la prohibition de l'expulsion des nationaux dont l'histoire est retracée. Avant d'être envisagées comme des droits protecteurs pour l'individu, ces fonctions se seraient imposées à chaque État afin de respecter la souveraineté des autres États. L'idée est ici que chaque État porte la responsabilité de ses nationaux et ne saurait donc les imposer aux autres en les excluant.
9Les critères territoriaux de détermination de la nationalité française sont ensuite repris pour évaluer l'encadrement des compétences de l'État. La démarche conduit à poser une « condition territoriale de validité dans l'ordre interne » à partir de la place importante et ancienne occupée par les liens avec le territoire en droit français de la nationalité. Ces éléments ne sont cependant pas de nature à démontrer véritablement l'existence d'une telle condition. En outre, le raisonnement conduit à considérer que la condition territoriale engendrerait une obligation d'abstention (ne pas octroyer la nationalité en l'absence de liens territoriaux) mais pas forcément une obligation d'action (octroyer la nationalité en présence de liens avec le territoire, § 376). Les instruments internationaux visant à lutter contre l'apatridie sont pourtant en sens contraire, mais il est vrai que la France n'y est pas tenue, faute de ratification. L'auteur a préféré réserver les développements sur ce point à la seconde partie de la thèse en considérant que ces règles relevaient davantage de la fondamentalisation de la nationalité. M. Lepoutre a alors observé le recoupement en écrivant qu'il convient « de relever que le droit à la nationalité rejoint le droit du sol, ce qui marque une convergence intéressante entre territorialité et fondamentalité » (§ 704).
10L'existence d'une condition territoriale d'opposabilité dans l'ordre international est ensuite vérifiée par l'auteur. Il ressort de son examen approfondi que cette question se résoudrait en ayant recours à la théorie de l'abus de droit. Elle imposerait à l'État de respecter un critère de « sujétion territoriale avec l'individu » (§ 447). La condition d'effectivité, consacrée par l'arrêt Nottebohm de 1955, serait « une déclinaison de la condition territoriale en matière de nationalité » (§ 458) et permettrait de sanctionner l'abus de droit lorsque l'État détourne sa compétence en matière de nationalité pour l'utiliser à des fins étrangères à sa nature et à ses fonctions territoriales. Le prisme des fonctions territoriales de la nationalité permet à M. Lepoutre de mettre utilement en évidence les hypothèses d'abus de droit dans la jurisprudence du Comité des droits de l'Homme et de la CEDH relative à l'interdiction d'expulsion des nationaux.
11La question de la nationalité dans le cadre de l'Union européenne fait l'objet de différents développements dans cette première partie. Ainsi, l'auteur étudie les fonctions territoriales de la nationalité dans les structures fédérales par association (Allemagne, Suisse, États-Unis). À partir de là, et non sans s'en être expliqué, M. Lepoutre propose un modèle : la nationalité serait d'abord « fédérative » (l'individu peut s'installer dans un État fédéré dont il n'a pas la nationalité mais ce droit n'est pas absolu : il est restreint pour les indigents et les condamnés) avant de devenir véritablement fédérale (la figure de l'étranger disparaît alors puisque les droits territoriaux deviennent absolus, quel que soit le mode de détermination, autonome ou non, de la nationalité fédérale) ; étant précisé que cette évolution est cohérente par rapport à celle des objectifs et à la progression de l'unification. Sur la base de ce constat, l'auteur entreprend d'examiner l'état d'avancement de la construction européenne à travers l'observation de la citoyenneté européenne, étant entendu qu'il considère que la citoyenneté européenne est « un révélateur de l'état de la construction européenne, bien davantage qu'un moyen de la faire progresser » (§ 297) car il n'existe pas de tendance naturelle d'une nationalité fédérative à devenir une nationalité fédérale. L'idée que l'UE serait d'une nature sui generis est réfutée dans la mesure où l'utilisation de la nationalité n'y présente aucune originalité : elle correspond au modèle des fédérations naissantes (des critères de richesse et d'ordre public peuvent encore réduire le droit d'accès au territoire des étrangers même si ce sont des citoyens européens). Il est ensuite exposé que, en fait comme en droit, les restrictions des droits territoriaux des citoyens européens non ressortissants sont bien effectives (notamment, les expulsions intra européennes sont incontestablement une réalité). Dès lors, aucun signe ne permet de penser que la dernière étape, conduisant à une véritable nationalité fédérale, soit sur le point d'être franchie. À cet égard, on ne peut que saluer le réalisme des propos puisque l'auteur se garde bien de déduire des traits communs du début de la construction une poursuite inévitable vers une fédération. Ce faisant, il exploite les précédents et leurs enseignements tout en admettant qu'ils ne déterminent pas l'avenir ; en réfutant l'idée d'une évolution « naturelle », l'auteur préserve la place de la volonté politique.
12La question de la nationalité dans le cadre de l'UE est ensuite de nouveau abordée à propos de l'encadrement de la compétence de l'État. Cela permet de préciser que les limites découlant de l'abus de droit sont intégrées sous la forme du principe de coopération loyale, que l'on retrouve dans l'affaire de la vente des passeports maltais.
13Enfin, il faut préciser que lorsque l'auteur aborde l'arrêt Rottmann (dans la seconde partie de la thèse, à propos de la fondamentalisation), même s'il reconnaît que cette décision « habitue les esprits » à ce que le droit de l'UE « s'infiltre » dans le droit de la nationalité (§ 833), ce qui pourrait constituer une avancée vers une future fédéralisation de la notion, il estime que cette décision relève plus d'une fondamentalisation de la notion que d'une fédéralisation.
14Le sujet de la déchéance de nationalité est également abordé à plusieurs reprises dans cette première partie. Sous l'angle de la validité dans l'ordre interne, l'auteur, après avoir exposé de façon détaillée l'ensemble des hypothèses de perte de nationalité, leur histoire et leur pratique, dénonce une confusion entre la nationalité (reposant sur le territoire) et la citoyenneté (reposant sur les valeurs). On pourrait objecter qu'il a été jugé légitime pour un État de vouloir préserver un rapport de loyauté à l'égard de ses ressortissants (on pense en particulier à l'arrêt Rottmann de 2010 de la CJUE) et que, dès lors, cette considération n'est pas étrangère à la conception actuelle de la nationalité. Lorsque l'auteur revient sur la question de la déchéance lors de l'examen de la condition territoriale d'opposabilité de la nationalité dans l'ordre international, il émet des doutes quant à la conformité des déchéances récentes (en raison d'actes de terrorisme) à l'interdiction d'expulser ses nationaux (en présence de liens territoriaux). Là encore, si l'on admet que la loyauté est un critère valable de détermination de la nationalité, la conclusion peut être différente.
15Dans la seconde partie, l'auteur revient à plusieurs reprises sur la question de la déchéance, en particulier pour discuter de sa conformité au principe du non-cumul des sanctions, de la distinction entre les Français de naissance et les Français par acquisition ou encore pour exposer les critères de conformité du mécanisme au principe de proportionnalité des peines (v. infra).
16La seconde partie de la thèse, consacrée à la fondamentalisation du droit de la nationalité, à travers l'extension des normes de références et l'approfondissement du contrôle juridictionnel, vise à déterminer la réduction du pouvoir de l'État qui en découle.
17L'étude de l'extension des normes de référence distingue les obligations procédurales de l'État de ses obligations substantielles.
18Au niveau des garanties procédurales offertes par le droit interne, les développements montrent que le législateur a précocement tâché de mettre en place des garanties procédurales protectrices (dès le XIXe siècle) afin de réduire le risque d'arbitraire. Ce sont d'abord les garanties en cas d'opposition ou de perte de nationalité qui se sont développées (droits de la défense, intervention d'une pluralité d'organes) ; puis, plus tardivement, l'exigence de motivation des refus de naturalisation. L'auteur met en lumière que lorsque la nationalité française ne dépend pas uniquement des effets de la loi (dans ce cas la compétence judiciaire ne soulève pas de difficulté particulière) mais relève de la volonté du gouvernement, la compétence du juge administratif repose sur des fondements trop fragiles. Elle pourrait cependant se trouver protégée par les garanties procédurales offertes par le droit européen. Il ne s'agit pas ici de prétendre que les exigences procédurales découlant du droit européen seraient nécessairement plus élevées que celles établies par le droit interne mais de rechercher si des exigences européennes s'imposent aux États et constituent donc une forme d'encadrement pour l'État (et autant de garanties de protection pour l'individu sur lesquelles l'État ne pourrait pas revenir). À cet égard, la difficulté tient au fait que le droit à la nationalité n'étant pas protégé en tant que tel par la Convention EDH, l'application des garanties procédurales à cette matière nécessite un détour par une autre disposition. Sur ce point, l'auteur estime que l'article 13 (recours effectif) pourrait être actionné en matière de nationalité en le combinant avec l'article 8 (vie privée et familiale). En outre, il souligne que l'article 8 offre, en lui-même, une protection contre l'arbitraire. Cela compense, en partie, le refus d'application au contentieux de la nationalité de l'article 6 posant le droit à un procès équitable (sur lequel l'auteur estime qu'une évolution jurisprudentielle pourrait intervenir prochainement sur le contentieux de la déchéance de nationalité, compte tenu du volet pénal de l'article 6). Un point sur lequel il n'est pas certain que les garanties offertes par le droit interne soient au niveau des exigences de source supra-législative est relevé par l'auteur : les modalités de la déchéance de nationalité. Elles pourraient heurter le principe de non-cumul des sanctions. Pour écarter tout risque de contrariété à ce principe, M. Lepoutre suggère de « confier au juge pénal la compétence de déchoir par le prononcé d'une peine accessoire » (§ 665), étant précisé que cette solution a déjà été retenue par le passé et faisait partie des propositions lors des débats de 2016 relatifs à la déchéance de nationalité.
19Les obligations substantielles de l'État répondent quant à elles à deux dynamiques : « la nationalité en tant que droit de l'homme d'une part, et la nationalité inscrite dans le champ des droits de l'homme d'autre part » (§ 670). Plus précisément, l'auteur démontre que les obligations de l'État se renforcent sous trois angles : la lutte contre l'apatridie, le respect du principe d'égalité et l'exigence de proportionnalité.
20Sur les contraintes découlant de la lutte contre l'apatridie, le récit des débats et désaccords lors de l'adoption des principaux textes en la matière est particulièrement intéressant. Le constat, réaliste, est que les contraintes juridiques qui en sont ressorties sont finalement assez faibles. Cette faiblesse tient en particulier à deux éléments : l'absence de débiteur identifié avec certitude et la présence d'exceptions persistantes à l'interdiction de la privation de nationalité conduisant à l'apatridie. Le constat est tempéré s'agissant des enfants pour lesquels un débiteur est désigné : l'État sur le territoire duquel ils sont nés. Il est précisé que cette règle pourrait être considérée comme ayant une valeur coutumière et qu'elle est aujourd'hui pleinement respectée par le droit français. L'absence de ratification de la Convention de 1961 sur la réduction des cas d'apatridie et de la Convention européenne sur la nationalité de 1997 est bien sûr mentionnée mais elle ne fait pas l'objet de développements spécifiques quant à ses causes. Finalement, il est souligné que, au-delà des faibles effets contraignants du droit à une nationalité, il a permis de faire entrer la nationalité dans le champ des droits de l'Homme et ainsi ouvert la porte à l'application d'autres normes substantielles.
21À propos des principes d'égalité et de non-discrimination, après avoir exposé la jurisprudence du Conseil constitutionnel, de la CEDH, de la Cour de cassation et du Conseil d'État, l'auteur estime que les contraintes qui en découlent sont réelles lorsqu'une caractéristique particulièrement protégée est en cause (le sexe par ex.). En revanche, une certaine réserve est observée dans les autres cas sans que l'on puisse s'en étonner dans la mesure où le droit de la nationalité est par nature excluant. On ajouterait volontiers que d'importantes contraintes politiques pèsent sur le législateur en la matière et que les choix opérés conduisent inévitablement à des critères de catégorisation que le juge ne souhaite pas prendre à sa charge. Cela ne signifie pas que tous les choix soient acceptables. Ainsi, l'auteur met en avant le risque de condamnation par la CEDH de la distinction entre Français de naissance et Français par acquisition en matière de déchéance de nationalité (distinction à laquelle le Gouvernement lui-même avait projeté de mettre fin en 2015-2016). En outre, il est également admis que les choix devraient être justifiés. À cet égard, l'auteur se montre critique quant au raisonnement suivi par le Conseil constitutionnel pour parvenir à une absence de censure à propos de la déchéance de nationalité (différence de traitement entre les Français par acquisition ou dès la naissance) et à propos de la décolonisation de l'Algérie (différence de traitement en fonction du statut personnel). Il est vrai que l'on peut regretter, sur des questions particulièrement sensibles, la faiblesse des justifications du Conseil constitutionnel quant à ces solutions. Le même constat de faiblesse de l'argumentation peut aussi être fait à propos de la jurisprudence de la Cour de cassation. Ainsi que le souligne l'auteur, on peut préférer l'effort de justification fourni par la cour d'appel de Paris dans un arrêt de 1990 (§ 796).
22En ce qui concerne l'exigence de proportionnalité, elle pourrait découler de l'utilisation de l'article 8 de la Convention EDH, de la perte subséquente de la citoyenneté européenne et de l'application du principe de proportionnalité des peines. L'analyse de la jurisprudence de la CEDH quant à l'article 8 de la Convention EDH, permet de constater que le contrôle porte sur l'absence d'arbitraire et sur les conséquences concrètes de la mesure sur la vie privée et familiale de l'intéressé. Selon l'auteur, le fait que la nationalité touche à l'identité a surtout permis de faire entrer la nationalité dans le champ de la Convention de façon à pouvoir permettre la mobilisation d'autres dispositions (art. 13, art. 14) mais l'hypothèse d'une violation de l'article 8 seul semble faible, même en présence d'une apatridie. Sur le contrôle du pouvoir des États issu de la jurisprudence de la CJUE, la conclusion est qu'il porte sur des exigences de légitimité et de proportionnalité en cas de perte de nationalité conduisant à une perte de la citoyenneté européenne. Quant au principe de proportionnalité des peines (art. 8 DDHC), l'auteur démontre qu'il conduit aussi à un recul du pouvoir de l'État en matière de nationalité. En effet, d'une part, certaines incapacités légales à l'acquisition de la nationalité ont déjà été censurées. D'autre part, il semble découler de la jurisprudence du Conseil constitutionnel qu'une déchéance de nationalité ne devrait pouvoir être prononcée qu'en présence d'une condamnation pénale pour un acte grave et uniquement si elle ne conduit pas à l'apatridie. Dès lors, toute modification contraire encourrait la censure (§ 840). À propos de la jurisprudence du Conseil constitutionnel refusant de contrôler les dispositions relatives à la nationalité au regard du droit au respect de la vie privée, l'auteur observe justement qu'une évolution de cette position de principe n'aurait que peu de conséquences compte tenu du mode de contrôle du Conseil constitutionnel qui ne permet pas un examen concret de chaque situation.
23Le contrôle du juge étant de nature à permettre de réduire la marge de manœuvre de l'État (puisque certains choix peuvent être jugés illégaux, cela réduit d'autant l'éventail des possibilités), l'auteur entreprend, dans le dernier titre de la thèse, de préciser et mesurer l'ampleur de la contrainte en la matière liée à l'approfondissement du contrôle juridictionnel (administratif).
24L'ouvrage retrace les débats et enjeux autour de la question de la justiciabilité des recours en matière de nationalité jusqu'à l'admission de leur recevabilité par le juge administratif, elle-même ayant conduit au développement du contrôle des motifs. Cet exposé montre que malgré l'affirmation de la discrétionnarité du pouvoir de l'autorité publique en la matière, le caractère fondamental de la nationalité a conduit relativement tôt à la reconnaissance de la nécessité d'une protection juridictionnelle. À partir de là, l'auteur évalue le recul du pouvoir discrétionnaire de l'État auquel a conduit le contrôle de l'erreur de droit. Il s'agit alors de rechercher quels sont les motifs de droit jugés illégitimes, qui sont autant de choix fermés à l'autorité publique. Le premier constat est l'exclusion du critère de l'état de santé (progressivement encadré jusqu'à être totalement écarté depuis 2016), l'impératif de protection des deniers publics ayant reculé face à certains principes dont celui de dignité humaine. Le deuxième constat porte sur l'extension d'une mesure au conjoint, il est plus mitigé : si l'extension au conjoint d'un retrait de nationalité est exclue, la position du Conseil d'État, désapprouvée par l'auteur, se révèle plus nuancée quant à l'extension au conjoint des raisons d'un refus de naturalisation. Il est ainsi démontré que l'erreur de droit est un outil très efficace pour faire reculer la discrétionnarité du pouvoir de l'administration.
25L'attention de M. Lepoutre se porte ensuite sur l'intensification du contrôle juridictionnel administratif. Il s'agit alors d'examiner comment sont utilisés les éléments variables du contrôle. Il en ressort un contrôle « normal » de la qualification juridique des faits qui constitue une forme d'encadrement du pouvoir de l'État. En particulier, ce contrôle a permis de neutraliser l'anticommunisme en droit de la nationalité et il conduit aujourd'hui à encadrer les possibilités pour l'État d'établir des liens entre la nationalité et les pratiques religieuses. Sur ce dernier point, l'auteur, après avoir expliqué les enjeux actuels de la question, reprend les principales décisions récentes en la matière pour observer que la jurisprudence se raidit progressivement dans un sens défavorable aux individus et qu'elle prend particulièrement appui sur le principe d'égalité entre les femmes et les hommes comme composante des valeurs essentielles de la société française (l'adhésion à ces valeurs permettant de justifier de l'assimilation, critère posé à l'art. 21-24 du code civil en matière de naturalisation et à son art. 21-4 en matière d'opposition à l'acquisition par mariage). Ces derniers développements nous montrent, si besoin était, que l'appréciation du juge n'est pas non plus à l'abri de différentes orientations variables. L'auteur constate que la marge de manœuvre des pouvoirs publics est dépendante de la « politique jurisprudentielle » (§ 971). On pourrait poursuivre en s'interrogeant sur la légitimité d'une jurisprudence qui prendrait une part trop importante sur des questions politiques sous couvert d'un contrôle de légalité. La question est particulièrement sensible en matière de contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation d'une naturalisation, point abordé ensuite par l'auteur lorsqu'il entreprend l'étude du contrôle de l'adéquation de la mesure aux faits en matière de nationalité. Il précise que la question de la transformation de la naturalisation de « faveur » en « droit » peut se poser compte tenu du développement du contrôle du juge en la matière (en lien avec celui de l'obligation de motivation). Il faut souligner que si une telle transformation devait s'opérer, cela pourrait rendre nécessaire une intervention du législateur pour réécrire les textes relatifs à l'acquisition de la nationalité par la résidence en France. Pour le reste, l'auteur montre une possible extension du contrôle restreint en cas de perte de nationalité, qu'il souhaiterait voir étendu aussi aux cas d'opposition. Enfin, il salue le passage au contrôle entier s'agissant des déchéances de nationalité, témoignant d'une reconnaissance de son caractère sanctionnateur et remettant en cause le caractère discrétionnaire du pouvoir de l'administration.
26On trouve ainsi dans la thèse de M. Lepoutre une démonstration stimulante sur l'encadrement du pouvoir de l'État en matière de nationalité et une source très riche d'informations quant à son évolution. L'approche initiale de chaque question est résolument historique. Les précédents, l'examen minutieux des causes, des enjeux, des textes, de la jurisprudence et des pratiques servent d'appui à une analyse claire, fine et pointue de la situation actuelle et à des propositions judicieuses. La thèse éclaire donc la question difficile des rapports entre nationalité et souveraineté du point de vue du juriste, avec une très grande rigueur et sans tomber dans l'écueil de la prise de position politique.
27On en retiendra également que la territorialité de la nationalité est un facteur de paix (v. § 577) et que sa fondamentalisation protège « le droit d'avoir des droits » (formule d'Hannah Arendt reprise par l'auteur, not. § 689). Dès lors, c'est une notion clé dans la préservation de valeurs essentielles. La question du contrôle de cette clé, qui est au cœur de la thèse, est donc majeure. Aujourd'hui, l'État en reste le détenteur mais son pouvoir est encadré par des normes et cet encadrement est mis en œuvre par des juges. Mais, ainsi que le souligne l'auteur en conclusion, confier cette mission aux juges n'est pas nécessairement en soi une garantie. Comme souvent, c'est sans doute dans un équilibre des pouvoirs que se trouve la solution la plus satisfaisante.
