Mise en perspective : rapports entre sanction et autorité de la loi

14Les rapports entre sanction et autorité sont d'une particulière complexité. En effet, comme l'a bien montré Hannah Arendt  [36], la sanction est, en tant que telle, le signe d'une défaillance de l'autorité, si l'on entend l'autorité non pas au sens organique du terme (celui qui détient le pouvoir) mais au sens fonctionnel, à savoir le pouvoir de se faire obéir et respecter. C'est parce que le détenteur du pouvoir n'a pas su faire respecter son autorité qu'il est amené à sanctionner les comportements déviants, ces « violations de la légalité », auxquelles réagit la sanction. L'intervention de l'autorité judiciaire ou administrative à des fins de sanction marque donc une défaillance de l'autorité. En effet, « là où la force est employée, l'autorité proprement dite a échoué »  [37].

Rapports entre la motivation de la sanction et la légitimité de l'autorité de sanction

15Il n'en reste pas moins que la sanction, entendue comme toute réaction du droit à une violation de la légalité, émane, le plus souvent, d'une autorité au sens institutionnel et sociologique de ce terme, c'est-à-dire d'un détenteur du pouvoir juridictionnel, quasi juridictionnel ou administratif. L'autorité est alors comprise comme un élément des institutions : elle désigne le pouvoir légitime dont dispose un individu (ou un groupe) d'imposer l'obéissance à ceux qu'il prétend diriger. Le juge peut ainsi imposer l'obéissance par cela même qu'il est juge et qu'il possède la potestas : ses décisions ont l'autorité de chose jugée et, partant, ont force de loi.

Autorité et absence de motivation

16Mais pour comprendre le lien entre légitimité de l'instance sanctionnatrice et motivation, il est utile de revenir aux sources mêmes de l'autorité dans son sens historique  [38] et de se détacher de la simple potestas contraignante du juge pour revenir à son autorité : au sens traditionnel, l'auctoritas désigne d'abord l'autorité dans les énoncés. L'autorité énonciative est un principe majeur de légitimation des discours. Elle désigne le pouvoir symbolique d'engendrer la croyance, de produire la persuasion - ce qu'en termes contemporains on appellerait la crédibilité d'un auteur ou d'un énoncé  [39]. Les auctoritates ont, pendant longtemps, désigné l'ensemble des auteurs qui « font autorité », à commencer par les textes bibliques ou gréco-romains.

17Appréhendé comme locuteur et énonciateur du discours qu'est le jugement, le juge est, dans la conception traditionnelle, une autorité : il dispose du pouvoir symbolique d'engendrer la croyance, de produire la persuasion. Il est supposé faire autorité. Il est crédible par cela même qu'il est un juge. La justesse et la légitimité de sa position hiérarchique font l'objet d'une pleine reconnaissance de la part des individus  [40]. Cette conception puise sa source non seulement dans le droit romain  [41], mais également dans le droit médiéval et d'Ancien Régime. Comme l'écrit Jean-Louis Halpérin, « dans les structures pré-étatiques ou étatiques du Moyen Âge et de l'époque moderne, l'exercice de la justice est [...] la manifestation par excellence du pouvoir, quand elle n'est pas tout le pouvoir. Dans la tradition monarchique encore vivace au XVIII^e siècle, le pouvoir de justice n'est qu'un attribut de la puissance souveraine du roi ; à ce titre, il ne peut être séparé, ni même clairement distingué, des autres prérogatives régaliennes dont la réunion caractérise la souveraineté une et indivisible »  [42]. La justice est le prolongement du corps invisible du roi, pour reprendre la métaphore de Kantorowicz  [43]. Le juge fait ainsi autorité par cela seul qu'il émane du corps éternel du roi.

18Dans la tradition française, semble ainsi se dessiner une tendance ancienne, selon laquelle plus une instance est légitime, moins elle est prolixe dans sa motivation - quand elle n'en est pas purement et simplement dispensée. Sous l'Ancien Régime, la dispense totale de motivation est, de manière révélatrice, considérée comme un « privilège » par les parlementaires  [44]. Tout se passe, à cette époque, comme si l'institution sanctionnatrice pouvait mesurer son crédit à l'aune de cette exonération de motivation. De ce point de vue, la motivation est « d'abord une contrainte imposée à une institution ou à une personne qui n'est pas totalement souveraine »  [45]. Motiver est, en soi, un aveu de faiblesse ; la véritable autorité ne se justifie pas, elle s'impose d'elle-même. Pour reprendre la formule bien connue de Hannah Arendt, « Là où on a recours à des arguments, l'autorité est laissée de côté. [...] S'il faut vraiment définir l'autorité, alors ce doit être à la fois en l'opposant à la contrainte par force et à la persuasion par arguments »  [46]

19Même après la Révolution française, cette logique demeure partiellement valide. Elle explique le principe ancien de non-motivation des arrêts d'assises : ceux-ci étant directement rendus par le peuple, à travers le jury populaire, ils sont (ou plutôt étaient) supposés posséder une légitimité absolue. Pleinement souverain, le peuple ne saurait avoir à rendre compte de ses propres décisions.

20L'émergence, à la Révolution, de l'obligation générale de motiver les décisions judiciaires correspond, symétriquement, à l'idée d'un déclin de la légitimité et de souveraineté des juges. Empreints d'une profonde défiance à l'égard des juges, les réformateurs des années 1790 ne voient pas dans la justice un troisième pouvoir. La justice demeure fondamentalement subordonnée à la puissance législative : « l'interdiction des "arrêts de règlement", le mécanisme du référé législatif, ainsi que l'institution du Tribunal de cassation "sentinelle de la loi" » sont conçus comme des moyens d'empêcher les juges « de se libérer de la tutelle » de la loi  [47]. L'obligation de motiver traduit la faiblesse de l'autorité attribuée aux juges judiciaires.

21Ce constat apparaît particulièrement lorsqu'on s'intéresse à la Cour de cassation. Dès ses premières années d'exercice, la Cour de cassation, qui se substitue au Tribunal de cassation, motive assez longuement ses arrête civils  [48]. Le juge étant l'objet d'une certaine suspicion, la légitimité de ses décisions trouve un renfort dans une motivation étayée. Aussi élevée soit-elle dans l'ordre judiciaire, la Cour de cassation demeure en effet la bouche de la loi. Le soin scrupuleux apporté aux motifs de ses décisions permet alors de contrôler sa fidélité aux prescriptions légales : la légitimité des sanctions résulte de leur stricte légalité. La Cour de cassation, dans un premier temps du moins, ne jouit pas d'une autorité naturelle. Parce qu'elle est l'objet d'une certaine défiance, elle doit motiver ses décisions avec soin, à l'instar des juges du fond.

Imperatoria brevitas du Conseil d'État

22Si l'exigence de motivation a été, très tôt, clairement affirmée pour la Cour de cassation, il en va différemment en matière administrative  [49]. Il semble que la motivation des décisions du Conseil d'État se soit développée très lentement, à partir de 1830 notamment, et qu'elle ait longtemps été très peu détaillée, voire obscure. En 1865, un auteur analyse sur ce point la différence entre le Conseil d'État, ancien Conseil du Roi, et la Cour de cassation : « il n'en est pas des décisions du Conseil d'État comme de celles de la Cour de cassation. Cette cour expose presque toujours les raisons détaillées des solutions qu'elle adopte : on voit qu'elle ne craint pas de faire de la doctrine, et qu'elle veut convaincre ceux qu'elle juge. Le Conseil d'État, au contraire, ne donne presque jamais de motifs développés des arrêts qu'il prononce [...]. Cette diversité dans les procédés tient à la différence des positions qu'occupent le Conseil d'État et la Cour de cassation. Au Conseil d'État, c'est le Roi qui parle, qui décide, qui ordonne : son langage doit être bref, concis, impératif. À la Cour de cassation, ce sont des magistrats qui interprètent la loi, et qui doivent rendre raison aux justiciables de leurs décisions »  [50].

23Historiquement, le Conseil d'État, détenteur d'une souveraineté régalienne, n'éprouve guère le besoin de motiver ses décisions de manière détaillée. Jean Rivero a parfaitement rendu compte de cette logique : « Le Conseil d'État fut, dans son premier âge - c'est l'âge où se prennent les habitudes qui marquent une vie entière -, le Souverain jugeant ; la fameuse "brevitas" mérite bien son qualificatif ; "imperatoria", elle l'est au sens propre : le souverain ne saurait, comme le juge ordinaire, mettre à nu devant le juge toutes les démarches de sa pensée ; c'est la justice retenue qui se survit, aujourd'hui encore, dans la brièveté, des motifs »  [51]. D'un point de vue historique, donc, les rapports entre légitimité d'une part et qualité de la motivation des décisions du Conseil d'État d'autre part sont, pourrait-on dire, inversement proportionnels : plus une autorité est légitime (ou se considère comme telle), moins elle est tenue de soigner la motivation de ses décisions.

24La concision des décisions du Conseil d'État révèle en outre une conception de la justice marquée par des rapports de verticalité entre cette institution et l'Administration, plus que par un quelconque souci d'intelligibilité ou de transparence à son égard : « il [le Conseil d'État] a moins à la convaincre [l'Administration] qu'à l'informer »  [52]. Il faut encore ajouter à cela la préoccupation traditionnelle de cette institution, de conserver une certaine marge de manoeuvre pour l'avenir. En effet, la brièveté a longtemps été conçue comme une technique permettant au magistrat de se ménager la possibilité de changer de politique jurisprudentielle pour le futur, sans que cela soit trop voyant ou apparaisse comme une contradiction de sa part  [53] : le juge, pense-t-on alors, ne doit pas « se ligoter par des formules trop strictes »  [54].

Émergence d'une imperatoria brevitas de la Cour de cassation

25Si la comparaison entre le Conseil d'État et la Cour de cassation a longtemps conduit à opposer la relative obscurité de la motivation du premier à la richesse de la seconde, l'affirmation demande à être nuancée, certaines décisions de la haute juridiction administrative étant, dès le début du siècle, très bien motivées. En outre, la pratique de la Cour de cassation a elle-même évolué, traduisant ainsi la complexité des rapports entre légitimité de l'autorité de sanction et motivation de la sanction. À mesure que son autorité et sa légitimité se sont renforcées - notamment à travers l'affirmation d'un rôle créateur de la jurisprudence - la longueur et la précision des motifs de la Cour de cassation ont régressé et se sont amenuisées pour aboutir aux décisions que l'on connaît aujourd'hui  [55]. Il est difficile de définir précisément, les liens subtils qui se nouent alors entre autorité et légitimité : la Cour de cassation, mieux assise dans sa légitimité, s'est-elle autorisé des motivations moins approfondies ? Ou peut-on adopter une lecture téléologique et penser que c'est précisément pour mieux asseoir son autorité qu'elle s'est progressivement ralliée à une imperatoria brevitas n'ayant rien à envier à celle du Conseil d'État ?

26Quoi qu'il en soit, dans leur très grande majorité, les arrêts actuels de la Cour de cassation sont plus concis que ceux du début du XIX^e siècle. Pendant les premières décennies, en effet, la Cour de cassation rendait des décisions souvent très nourries et argumentées dans le détail  [56] ; il n'était pas rare qu'elle justifiât son interprétation d'un texte de loi en examinant les conséquences concrètes susceptibles d'en résulter  [57], selon une démarche que l'on pourrait aujourd'hui qualifier de conséquentialiste  [58]. Elle apparaissait même volontiers « engagée », justifiant longuement ses décisions, déployant si nécessaire des trésors de pédagogie. Comme on a pu le suggérer, la motivation étayée, caractéristique de l'époque post-révolutionnaire, traduisait certainement « l'utilisation d'un savoir » - l'utilisation par l'autorité judiciaire d'un savoir législatif, qui s'imposait à elle. Au contraire, la concision contemporaine des arrêts de la Cour de cassation traduit peut-être davantage « l'exercice d'un pouvoir »  [59].

27Elle manifeste aussi la volonté de la Cour de cassation de rejoindre le Conseil d'État dans une expression formelle très épurée, dont le but est d'exprimer « que c'est la loi qui engendre, de manière presque mathématique, la solution judiciaire nécessaire et indubitable »  [60]. L'arrêt de cassation, « joyau de l'imperatoria brevitas », qui « condense en une phrase unique, généralement succincte, une motivation prenant la forme du syllogisme et rédigée à la troisième personne »  [61], entend donner de la justice l'image « de l'univocité, reflet scriptural de la souveraineté de la loi [...]. La suprématie de la loi ne tolérant aucune mise en cause, l'enchaînement logique allant des dispositions législatives au dispositif de l'arrêt - qui règle le litige concret - doit être ininterrompu »  [62]. Une motivation plus longue serait le signe, sinon d'un contournement, du moins d'un affaiblissement de ce qui fait autorité, à savoir le juge et, à travers lui, la loi.

Motivation et persuasion dans la common law

31Le changement de paradigme s'éclaire à la lumière du droit anglo-saxon. En effet, « pour la culture judiciaire de common law, l'autorité de la décision de justice est beaucoup plus une affaire de persuasion que de commandement autoritaire »  [64]. C'est un lieu commun que de rappeler la longueur des décisions du juge américain par rapport à la motivation concise des décisions françaises. La motivation judiciaire anglo-saxonne, en citant longuement les décisions précédentes, en recourant au droit comparé et à la doctrine et, plus encore, par une mise en oeuvre intelligente du raisonnement conséquentialiste  [65], est supposée entraîner plus facilement l'adhésion du justiciable à la décision prise, par un effet accentué, de légitimation  [66].

32La technique des opinions dissidentes, étrangère au droit français, joue un rôle essentiel dans l'acceptation de la décision par les destinataires de la sanction : « L'incorporation de l'opinion minoritaire, pleinement motivée et argumentée, dans le corps de l'arrêt, provoque en retour une amélioration de l'argumentation majoritaire, qui doit se montrer à la hauteur de la dissidence »  [67]. En outre, en faisant apparaître explicitement les arguments dissidents, cette technique permet une meilleure acceptation de la décision par celui qui - si de tels arguments n'apparaissaient explicitement - pourrait penser qu'ils n'ont tout simplement pas même été envisagés. Contrairement à la justice française, la justice anglo-saxonne ne se sent pas menacée, dans son autorité et sa légitimité, par l'affichage d'opinions dissidentes. Comme l'écrit Ruth Sefton-Green, « pour un juriste anglais, le fait qu'une décision soit susceptible de plusieurs interprétations ne diminue pas pour autant son autorité. C'est peut-être une façon de distinguer l'autorité de l'autoritaire »  [68].

33Il est permis de se demander si, sur ce dernier point, la pratique anglo-saxonne n'est pas plus adaptée à l'ère de la transparence démocratique  [69], alors que le soupçon règne sur la motivation  [70] et que le besoin se faire ressentir, depuis plusieurs années déjà, de voir se développer au sein de l'institution judiciaire une véritable « éthique de la transparence »  [71], loin de toute culture du secret. Là où, en droit français, le justiciable sanctionné se posera perpétuellement la question de savoir si l'ensemble des membres de la juridiction de jugement était unanime pour prononcer la sanction prise contre lui, le justiciable anglais est informé de cette réalité concrète qui a conduit, au prononcé de la décision ; loin de présumer que le citoyen n'est pas apte à entendre la réalité - à savoir que la sanction qui lui est infligée a été débattue par certains juges -, le droit anglo-saxon considère qu'il est capable de l'entendre et qu'il n'en acceptera que mieux la décision prononcée  [72]. Loin du mythe d'une justice une et indivisible, le juge se met au niveau du justiciable ; il lui rend sa décision accessible et intelligible et, partant, acceptable.

34Ces deux approches révèlent des cultures de l'apparence sensiblement différentes. Endroit français, la légitimité de la décision de sanction suppose que l'on « sauve les apparences » et que l'on donne à penser que la décision prise est unanime, aussi âpres qu'aient pu être les discussions qui l'ont précédée dans le secret du délibéré. Dans la common law, l'apparence est également essentielle, mais d'une autre manière. La motivation est en effet l'une des manières d'illustrer l'adage « Justice must not only be done, but it should be seen to be done ». Dans cette perspective, révéler la manière dont a été fabriquée la décision de justice est encore la meilleure manière de la faire accepter et de garantir qu'elle a vu le jour dans des conditions équitables.

35Au-delà du droit comparé, on peut trouver les traces de cette conception horizontale de la légitimité de la décision de sanction dans la manière dont un certain nombre d'institutions relativement récentes conçoivent leur pratique de la motivation.

La motivation des sanctions, instrument de légitimation des institutions jeunes

36Certaines institutions relativement récentes, qui ne peuvent asseoir leur légitimité sur la tradition et sur une histoire ancienne, voient, dans une motivation approfondie et détaillée, une manière de conforter leur autorité.

37Ainsi les décisions de la Cour de justice de l'Union européenne, comme celles d'autres institutions communautaires, sont-elles très longuement motivées. L'influence du droit anglo-saxon explique bien sûr, pour large partie, cet état de fait. Mais, plus généralement, la longueur de la motivation des décisions des organes communautaires a directement à voir avec le « souci de persuasion »  [73] très marqué, qui anime ces institutions, en lien direct avec le « déficit de légitimation démocratique »  [74] qui les affecte. En effet, elles ne participent pas de la souveraineté populaire et ne rendent pas leurs décisions au nom du peuple, à la différence des instances nationales. Comme l'observe Denis Ritleng, « les juridictions communautaires n'ont peut-être pas encore atteint ce stade de langage commun avec les juges nationaux et les parties intéressées (surtout les particuliers), qui les dispenserait d'une motivation substantielle, et ainsi d'un surcroît de légitimité »  [75]. C'est, au moins partiellement, parce qu'elles se savent peu légitimes que les institutions européennes sont amenées à se justifier en longueur - ce qui n'est pas sans susciter certaines dérives dans les techniques de motivation  [76].

38Une autre illustration des liens entre désir de légitimation et techniques de motivation peut être trouvée, en droit interne, dans la pratique des autorités administratives indépendantes (AAI). Pascale Idoux recense ainsi, au sein de cette catégorie très hétérogène, une grande variété - voire un certain désordre - des pratiques : la longueur et les techniques de motivation sont extraordinairement variables, d'une autorité administrative à une autre  [77]. Après avoir examiné puis rejeté un certain nombre d'hypothèses pour expliquer ce phénomène, l'auteur observe que les AAI les plus jeunes, dont l'autorité est la moins bien assise, ont tendance à soigner davantage leur motivation, dans le but d'être reconnues comme des institutions dignes du pouvoir répressif qu'on leur a confié. Elles n'hésitent pas, pour certaines d'entre elles, à calquer leur motivation sur celle des juridictions administratives du fond et à l'étoffer au maximum, espérant de la sorte acquérir en peu de temps une légitimité qu'elles sentent contestée  [78]. Inversement, des AAI plus anciennes se contentent, de motivations plus succinctes.

39Les résultats auxquels aboutit Pascale Idoux dans son étude ne sont pas sans rappeler le constat dressé par Michel Troper à propos du Conseil constitutionnel, à la fin des années 1970. L'auteur montrait comment cette institution, si elle voulait « acquérir une autorité plus grande, soit, sur les justiciables [...], soit sur d'autres institutions souveraines », devait notamment « construire une motivation abondante et complexe »  [79]. Telle est bien, du reste, la voie qu'a empruntée l'institution : « comme l'autorité exige la confiance et que la confiance repose sur la compréhension, les décisions se sont faites plus pédagogiques : à la brièveté originelle de la motivation ont succédé les considérants plus développés qui exposent systématiquement les normes de référence et répondent point par point aux arguments de la saisine »  [80]. C'est que la motivation représente un élément stratégique essentiel pour le rayonnement du Conseil constitutionnel. En effet, il peut certes imposer sa manière de voir à chaque fois qu'il est amené à se prononcer sur la constitutionnalité d'un texte, que ce soit en amont de son adoption ou, désormais, lorsqu'il en est saisi dans le cadre d'une question prioritaire de constitutionnalité. Mais dans bien d'autres hypothèses, le Conseil émet, dans ses décisions, des considérations générales dont il ne peut que souhaiter - sans pouvoir l'imposer - qu'elles soient appliquées dans le futur par les juridictions, à commencer par la Cour de cassation et le Conseil d'État. Dans ce cas, le Conseil constitutionnel ne bénéficie que d'une autorité « persuasive » ou « de raison »  [81]. Il ne peut compter que sur la rigueur et la qualité de son argumentation pour espérer emporter l'adhésion des juridictions supérieures. C'est toute la question de l'autorité de la chose interprétée par le Conseil constitutionnel, qui repose sur la plus ou moins grande « puissance de conviction »  [82] que réussit à dégager cette institution. Il est certain que la qualité de la motivation est un élément déterminant - sans être le seul - au service de cette logique de persuasion, particulièrement lorsque celle-ci s'exerce non plus à destination des justiciables mais à destination d'autres juridictions. Une motivation développée apparaît alors comme la pierre angulaire du dialogue des juges qui nourrit aujourd'hui le droit processuel international  [83].

40L'affirmation progressive d'un paradigme nouveau fondé sur la persuasion et impliquant une motivation plus approfondie n'affecte pas seulement les institutions relativement jeunes, soucieuses d'affirmer leur légitimité. Il gagne désormais les institutions anciennes que sont le Conseil d'État et la Cour de cassation.

Vers un renforcement de la motivation dans les institutions traditionnelles

41De façon remarquable, les institutions mêmes, qui ont longtemps été marquées par la concision de leurs décisions, n'échappent pas à ce mouvement qui relie intimement légitimité de l'institution et qualité de la motivation. La nécessité d'une motivation plus riche et plus claire par les plus hautes institutions se fait pressante, qu'elle concerne les décisions prononcées par le Conseil d'État ou par la Cour de cassation. Tout se passe comme si ces institutions ne pouvaient plus compter uniquement sur leur autorité traditionnelle  [84] et n'avaient d'autre choix que d'accepter de refonder leur légitimité autrement, sur une plus grande intelligibilité des décisions.

42Comme l'écrit le vice-président Sauvé, s'il est au service du justiciable, le juge est « acteur de sa propre légitimité, qui n'est pas acquise et qui, au contraire, tend à être régulièrement mise en cause [...]. Une meilleure motivation est sans aucun doute un moyen de parvenir à une plus grande légitimité des décisions de justice et, au-delà, des juges »  [85]. Les préconisations phares du rapport récemment publié par le Conseil d'État  [86] - abandon de la phrase unique et du considérant, découpage de la décision en paragraphes courts, usage de titres et de sous-titres, présentation graphique lisible, accessibilité du vocabulaire - témoignent d'une véritable révolution culturelle de l'institution  [87], dont le rapport rend compte en ces termes : « le juge administratif ressent davantage le besoin de convaincre que d'imposer et d'expliquer que d'affirmer »  [88].

43Certes, la Cour de cassation, à la différence du Conseil d'État, ne semble pas envisager, à cette heure, une réforme en profondeur des modalités de motivation mises en oeuvre au sein des arrêts eux-mêmes. En revanche, elle déploie, depuis plusieurs années, un certain nombre de pratiques visant à développer les « à-côtés » de la motivation - à l'image de la publication des rapports des conseillers rapporteurs ou des avis des avocats généraux, ainsi que des commentaires des magistrats ou des communiqués de la Cour. Ce mouvement traduit incontestablement la volonté de prendre en considération une demande croissante d'intelligibilité et de transparence des décisions. Encore cette manière de faire - toucher non au coeur de la motivation mais aux éléments périphériques de la décision - n'est-elle pas sans poser un certain nombre de difficultés  [89], au point que l'on peut se demander si la Cour de cassation ne sera pas inéluctablement amenée, tôt ou tard, à engager à son tour une réflexion sur la motivation de ses décisions.

44L'évolution qui gagne ces institutions, à des degrés divers, doit aussi beaucoup à leur volonté de conforter leur position symbolique, à une époque où elles entendent affirmer ou conforter leur pouvoir créateur de jurisprudence, voire leur statut de source de droit autonome. L'heure n'est plus à dissimuler les éventuelles contradictions de la jurisprudence au sein d'une juridiction (en en disant le moins possible), mais bien plutôt à assumer ouvertement les revirements de jurisprudence -en attestant toutefois, par la motivation prise et par les modalités de la sanction adoptée, que l'institution est soucieuse d'en préciser la portée dans le temps afin d'éviter tout excès ou injustice  [90].

45Les organes de justice les mieux ancrés dans une tradition historique sont ainsi rattrapés par une logique de transparence démocratique. Le non-dit est de moins en moins supportable par les justiciables et nuit à l'acceptabilité de la sanction ; de manière corollaire, il affecte l'aptitude de l'institution sanctionnatrice à « faire jurisprudence » et à permettre la circulation de ses décisions dans d'autres systèmes juridiques ou au sein d'autres autorités.